B. CLARIFIER LA HIÉRARCHIE DES NORMES DU PACTE SOCIAL
1. Entre la branche et l'entreprise
Dans le document d'études, précité, de la DARES 347 ( * ) sur la négociation d'accords dérogatoires dans les entreprises, autorisée par la loi du 4 mai 2004, ses auteurs 348 ( * ) s'interrogent : « l'idée de donner plus d'autonomie aux négociateurs d'entreprise était sans doute très bonne pour relancer la négociation collective - reconnaissent-ils - mais fallait-il pour autant leur permettre de déroger à une convention couvrant un champ territorial ou professionnel plus large ? « On peut en douter » estiment-ils.
Dans un article paru dans la revue Droit social 349 ( * ) , Gérard Lyon-Caen observait, de son côté, au vu du document de travail préparatoire remis par le Ministère du Travail aux partenaires sociaux, avant le vote du texte en question, qu'« on ne peut donner vie à un tel système que si la loi a strictement défini ce qui relève de la compétence de chaque niveau ». Cela reste à faire.
En attendant, constatent les experts de la DARES, les branches ont substitué une hiérarchie conventionnelle à la hiérarchie légale. « Elles l'ont fait - soulignent-ils - par le biais de clauses d'interdiction de déroger particulièrement sophistiquées dont l'intrication finit par rendre indéchiffrable cette hiérarchie ».
Elles se sont ainsi arrogé des pouvoirs importants.
La loi doit préciser les règles du jeu pour mettre fin à l'insécurité juridique que crée une complexité excessive des règles de droit.
2. Une nouvelle articulation entre contrat de travail et accords collectifs ?
Dans un récent numéro de la revue française d'économie 350 ( * ) , Jacques Barthélémy et Gilbert Cette, partisans d'une refondation du droit social 351 ( * ) à partir d'un développement du droit conventionnel aux dépens du droit réglementaire, se posent la question de l'autonomie du contrat de travail à l'égard des conventions collectives.
Constatant qu'en Allemagne des accords conventionnels de réduction transitoire de la durée du travail et des salaires s'incorporent au contrat de travail et permettent de préserver les emplois, dans une conjoncture défavorable, ils se demandent si les relations entre les accords collectifs et le contrat de travail ne pourraient pas être réformées dans cet esprit en France.
Il conviendrait, selon eux, d'empêcher que le respect des éléments individuels du contrat de travail puisse faire obstacle à l'application d'un accord d'entreprise favorable à l'emploi.
Mais une telle restriction de l'autonomie des contrats par rapport aux conventions collectives (à défaut de pouvoir, comme en Allemagne, incorporer les avantages de l'accord d'entreprise dans le contrat lui-même) irait à l'encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation 352 ( * ) .
Jacques Barthélémy et Gilbert Cette préconisent donc que seuls les éléments substantiels absolus du contrat 353 ( * ) puissent désormais être opposés à un accord collectif.
Un ANI (accord national interprofessionnel), décliné dans des accords de branche, puis d'entreprise, définirait cette nouvelle articulation entre contrat de travail et accord collectif, qui permettrait aux partenaires sociaux de protéger plus efficacement les emplois en cas de retournement défavorable de la conjoncture.
Cependant, un tel dispositif constituerait une atteinte particulièrement forte aux principes ordonnant le droit des conventions si bien que même la suggestion des deux experts, qu'à moyen et long terme, ce soit la protection des personnes « qui (paraisse) l'axe stratégique le plus efficace... car elle permet de limiter le coût social des ajustements économiques structurels souhaitables », ne parvient pas à dissiper tous les doutes.
Au demeurant, même si, formellement, de telles analyses peuvent sembler pertinentes, il n'est pas sûr qu'elles décrivent la réalité. Dans ces conditions, il est douteux qu'elles débouchent sur des solutions satisfaisantes.
* 347 Document d'études. DARES n° 140. Août 2000.
* 348 Olivier Meriaux, Jean-Yves Kerbourc'h, Carine Seiler.
* 349 « Pour une réforme enfin claire et imaginative du droit de la négociation collective ».
* 350 Volume XXV, octobre 2010.
* 351 Rapport du Conseil d'analyse économique (CAE). Février 2010.
* 352 Toute modification du contrat de travail nécessite l'accord du salarié (mais un refus de ce dernier peut constituer un motif de licenciement pour motif disciplinaire). Un contrat individuel ne peut pas, par ailleurs, en principe, déroger in pejus à un accord collectif. Il s'agit de faire du contrat un instrument de protection du salarié face à la flexibilité croissante du droit du travail.
* 353 Eléments constitutifs majeurs du contrat : son objet, la qualification attachée à la fonction concernée, la rémunération correspondante.