Séance du 4 avril 2000
M. le président. Par amendement n° 131, MM. Charasse et Dreyfus-Schmidt proposent d'insérer, après l'article 21, un article additionnel ainsi rédigé :
« L'article 432-14 du code pénal est complété, in fine, par un second alinéa ainsi rédigé :
« Toutefois, les violations des dispositions du code des marchés publics ne peuvent donner lieu qu'à réparation civile, quand elles n'ont pas été commises intentionnellement dans un but d'enrichissement personnel de leurs auteurs ou de leurs bénéficiaires. »
L'amendement est-il soutenu ?...
M. Charles Jolibois, rapporteur. Je le reprends, monsieur le président, la commission ayant émis un avis favorable.
M. le président. Je suis donc saisi d'un amendement n° 131 rectifié, présenté par M. Jolibois, au nom de la commission.
La parole est à M. le rapporteur.
M. Charles Jolibois, rapporteur. Cet amendement soulève un problème très important - la complexité des règles relatives aux marchés publics - et recouvre une partie des préoccupations que nous avons évoquées tout à l'heure lorsque M. Vasselle a exposé son amendement.
Dans de petites collectivités, la passation de marchés publics est effectivement extrêmement risquée : très souvent, on peut se trouver en infraction sans même en avoir conscience.
Une refonte du code des marchés publics avait été annoncée, mais on n'a rien vu venir malgré les appels réitérés des parlementaires.
Dans l'attente d'une vraie réforme, cet amendement de M. Charasse a le mérite d'éviter que des personnes parfaitement honnêtes ne se trouvent poursuivies pénalement parce qu'elles n'ont pas respecté une procédure qui - il faut le reconnaître - est très souvent difficile à maîtriser.
M. le président. Quel est l'avis du Gouvernement ?
Mme Elisabeth Guigou, garde des sceaux. Je suis défavorable à cet amendement tendant à restreindre le champ d'application du délit de favoritisme aux seules violations du code des marchés publics qui auraient « été commises intentionnellement dans un but d'enrichissement personnel de leurs auteurs ou de leurs bénéficiaires ».
J'observe, en premier lieu, que - contrairement à ce que semble sous-entendre cet amendement - le délit de favoritisme n'a pas la portée générale que certains veulent bien lui prêter. Le délit de favoritisme est bien un délit intentionnel.
Les juridictions de fond ne se contentent pas, en effet, de démontrer la violation en connaissance de cause d'une disposition du code des marchés publics. Elles caractérisent aussi l'intention coupable par des éléments objectifs tirés de la procédure de passation du marché, tels que l'existence d'autres infractions - faux en écriture, corruption, prise illégale d'intérêts -, la succession, la gravité ou l'évidence des irrégularités ou des manquements constatés, le niveau de formation, l'expérience, l'ancienneté dans les fonctions électives de l'auteur du délit.
Par ailleurs, le critère de l'enrichissement personnel ne me paraît ni juridiquement fondé ni en vérité très opérationnel. Le droit pénal est indifférent au mobile. Or l'amendement proposé érige en élément constitutif de l'infraction ce qui n'est que son mobile.
En outre, des hésitations jurisprudentielles ne manqueront pas de surgir quant à la définition de la notion d'enrichissement personnel, qui pourrait se caractériser soit par un accroissement du patrimoine, soit par l'absence d'appauvrissement. Ainsi, loin d'accroître la lisibilité de la loi pénale, l'amendement proposé générerait une insécurité juridique accrue au préjudice des élus.
J'ajoute que, si la jurisprudence adoptait une conception restrictive de l'enrichissement personnel, seraient désormais exonérés de responsabilités pénales les auteurs d'agissements pouvant s'avérer préjudiciables à la loyauté de la concurrence mais qui, pour autant, n'en tireraient aucun bénéfice personnel. L'existence de l'enrichissement personnel conduirait donc à « patrimonialiser » la commande publique.
Je rappelle enfin que le délit de favoritisme est intimement lié à la moralisation de la vie publique. Son objet est de sanctionner pénalement les premiers signes de corruption, à savoir la passation d'un marché en violation des règles garantissant la mise en concurrence loyale et égalitaire des candidats. La restriction de son champ d'application serait donc en contradiction avec la volonté d'accroître la transparence de la vie politique et économique.
M. le président. Je vais mettre aux voix l'amendement n° 131 rectifié.
M. Michel Charasse. Je demande la parole pour explication de vote.
M. le président. La parole est à M. Charasse.
M. Michel Charasse. Je voudrais d'abord remercier M. le rapporteur d'avoir bien voulu reprendre cet amendement. J'ai été retardé dans le couloir et, au moment où j'ai rejoint l'hémicycle, ce texte avait été appelé. J'ai bien des problèmes avec le temps, cet après-midi !... (sourires.)
Je remercie également M. le rapporteur d'avoir exposé de la façon la plus claire l'objet de cet amendement, qui vise, naturellement, non pas à couvrir d'horribles turpitudes, mais à avoir une vue réaliste des choses telles qu'elles se passent aujourd'hui.
Le code des marchés est d'une incroyable complexité. Il a été modifié à plusieurs reprises ces dernières années, mais toujours dans le sens de la complication.
Il nous arrive aux uns et aux autres, lorsque nous présidons une commission d'adjudication, de nous poser des questions, de nous demander si nous avons le droit ou non de faire ceci ou cela. Or les services qui nous conseillent - dans les petites communes ils sont d'ailleurs peu nombreux, voire inexistants - ne savent pas toujours à quoi s'en tenir.
J'ajoute, madame le garde des sceaux - vous pouvez faire la commission - que l'on ne peut pas tellement compter sur le concours des services de la concurrence et de la consommation !... Dans les communes rurales, les commissions d'adjudication ont lieu le vendredi soir, le samedi et le dimanche, et ces jours-là - je le dis aux maires des collectivités plus importantes - vous êtes tranquilles, vous êtes sûrs qu'il n'y aura personne du ministère des finances, les personnels sont en week-end. Cela ne les empêche pas de faire des observations a posteriori. Ils ne s'en privent pas !
Chaque fois, je leur dis : « Vous étiez sous la table, on ne vous a pas vus !. » Mais, Dieu merci ! j'ai peu d'observations parce que je fais plutôt attention. Cela vaut mieux, d'ailleurs, parce que certains sont très attentifs, font très attention au fait que d'autres ne font pas attention, vous voyez ce que je veux dire !...
Cet amendement vise donc à éviter des « chicayas ». Au fond, madame le garde des sceaux, à la limite, on aurait pu prévoir la violation des dispositions « non substantielles » portant sur une question de détail non fondamentale.
Lorsqu'un marché est divisé en plusieurs lots et que la même entreprise est candidate à plusieurs lots, elle doit fournir le même dossier pour chaque lot. Si, pour le deuxième lot, elle a oublié, par exemple, l'attestation d'assurance qui figure au dossier du premier lot, elle doit être écartée alors que cette attestation, la commission la détient, elle est sur la table, à côté de nous. Si on applique les textes strictement, tels qu'ils ont été écrits par des gens intelligents, on est obligé d'écarter cette entreprise.
Quand je parle de « gens intelligents », il se trouve que je les connais, que je sais de qui je parle. Et, pour certains, leur situation ne s'améliore pas.
Je serais prêt, madame le garde des sceaux, à accepter qu'à la faveur de la commission mixte paritaire, par exemple, vous proposiez un seuil ou une somme. Il est bien évident que, si une violation involontaire devait entraîner un préjudice considérable, on pourrait se poser la question de savoir si, au fond, le pénal n'a pas son mot à dire.
Mais ce qui compte dans cette affaire et au stade où nous en sommes, c'est-à-dire avant la commission mixte paritaire, c'est que le Sénat confirme sa volonté, exprimée en première lecture, de régler ce genre de problèmes.
Dans mon esprit, en tant qu'auteur de cet amendement, il s'agit naturellement de petites sommes et non de plusieurs milliards de francs, de marchés conclus par de petites communes plutôt que par de grandes collectivités.
Si le Sénat adoptait cet amendement, je suis persuadé que, en commission mixte paritaire, la bonne solution serait trouvée ; il s'agit d'une mesure qui ne serait pas exagérée, mais qui serait suffisante pour un très grand nombre d'élus locaux, notamment de petites et moyennes communes qui ont quelquefois bien des ennuis pour des marchés modestes parce que, involontairement, ils n'ont pas respecté telle ou telle disposition. Pourtant, ils l'ont fait sans penser à mal, sans s'enrichir, et même sans penser à enrichir celui qui a bénéficié du marché.
Je remercie à nouveau M. Jolibois d'avoir repris cet amendement, que je voterai naturellement.
M. le président. Personne ne demande plus la parole ?...
Je mets aux voix l'amendement n° 131 rectifié, repoussé par le Gouvernement.
(L'amendement est adopté.)
M. le président. En conséquence, un article additionnel ainsi rédigé est inséré dans le projet de loi, après l'article 21.
Articles 21 bis A et 21 bis B
M. le président.
Les articles 21
bis
A et 21
bis
B ont été supprimés par
l'Assemblée nationale.
Conformément à la décision de la conférence des présidents, nous allons
interrompre la discussion de ce texte et aborder le point suivant de notre
ordre du jour.
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