RAPPORT INTRODUCTIF
Jean-Marie CARBASSE,
professeur à l'Université
de Montpellier I
Monsieur le garde des Sceaux, ministre de la justice et des libertés,
Monsieur le premier président,
Monsieur le procureur général,
Mesdames, messieurs,
Voilà six ans qu'ici même, comme en de nombreux autres lieux, était célébré le bicentenaire du code civil. En 2006 nous avons commémoré le bicentenaire du code de procédure civile ; en 2007, celui du code de commerce ; en 2008, celui du code d'instruction criminelle ; et nous voici rendus aujourd'hui au cinquième des grands codes impériaux, le code pénal.
Adopté le dernier, après une élaboration assez difficile dont rendra compte tout à l'heure le professeur Leyte, est-ce à dire que ce code ne constituait, dans l'esprit de l'Empereur, qu'un objet de législation secondaire ? Ce « tard venu », comme disait Georges Levasseur 1 ( * ) , était-il pour Napoléon le moins important ? Il n'en est évidemment rien. En réalité, dans le vaste programme de codification que le premier Consul avait envisagé dès son accession au pouvoir, le code pénal constituait une urgence. Il devait être adopté immédiatement après le code civil et avant le code de procédure civile et le code de commerce 2 ( * ) . Les deux projets de code civil d'une part, de « code criminel, correctionnel et de police » d'autre part ont donc été mis en chantier dans les mois qui ont suivi le coup d'État de Brumaire. On rappellera tout à l'heure pour quelles raisons ce plan initial n'a pu être respecté et comment le code pénal, séparé du code d'instruction criminelle, n'a finalement été promulgué qu'en dernier lieu.
« Le code pénal, disait Napoléon en 1804, est celui qui influe le plus sur la tranquillité publique ; il contribue beaucoup à mettre les Français dans cet état de calme et de repos dont ils ont besoin après de si longues agitations... » 3 ( * ) mais si le calme et le repos avaient en effet été retrouvés en 1801 et 1802, avec le Concordat et la paix d'Amiens, ce n'était pas pour longtemps. En réalité, dès 1805, la France entrait dans une nouvelle période de turbulences, un nouveau cycle guerrier qui ne s'achèverait que dix ans plus tard dans la « morne plaine » de Waterloo.
Entre temps, après un accouchement difficile, le code pénal avait néanmoins vu le jour. Mais à peine né il avait suscité toute une série de critiques. Discrètes, d'abord, du moins tant que l'Empire a duré, puis de plus en plus vives, ces critiques sont d'autant plus remarquables qu'elles offrent un vif contraste avec l'admiration presque universelle qui avait accueilli le code civil et que même la chute de l'Empereur ne démentait pas. A côté de son brillant aîné, « masse de granit » aussi inaltérable que l'institution préfectorale ou le franc de germinal, le code pénal fait tout de suite figure de mal aimé.
Il obéissait pourtant au même principe que le code civil : celui d'une transaction - d'un compromis ou d'un « concordat » - entre l'héritage de l'Ancien régime et les apports de la Révolution. De l'ancien droit criminel, le nouveau code reprenait l'idée que la peine doit être exemplaire, terrible même, pour être dissuasive. Du droit pénal de la Constituante, le législateur impérial conservait l'idée d'une pénalité largement fondée sur la privation de liberté, celle-ci étant, selon les hommes de 89, le bien le plus précieux de l'Homme et du citoyen. Quant au principe de légalité, autre legs important du droit révolutionnaire et des Lumières 4 ( * ) , le législateur de 1810 ne le conservait qu'au prix d'aménagements sensibles mais dont l'expérience, comme on le verra, a rapidement montré le caractère insuffisant.
Conciliation, donc, mais difficile. L'Assemblée Constituante avait légiféré dans un climat d'euphorie humaniste en vue d'une « régénération » collective de la société qui rendait crédible, par analogie, la possibilité d'une régénération individuelle des délinquants. Dix ans plus tard, en 1801, lorsque les rédacteurs du premier projet de code criminel non seulement conservent la peine de mort comme une nécessité d'évidence (alors que cette question avait été longuement débattue en 1791) mais encore en élargissent le champ d'application, lorsqu'ils rétablissent la marque au fer rouge, l'amputation du poing, l'exposition publique, les peines perpétuelles - toutes sanctions abolies en 1791 -, il est clair que la perspective du législateur pénal a radicalement changé. C'est ce complet renversement de perspective que Target, rapporteur du premier projet, résumait en ces termes : « Une idée de perfectibilité , rarement applicable aux hommes en général, plus rarement encore aux âmes qui se sont altérées dans le crime... avait embelli, aux yeux de nos premiers législateurs, le principe qu'ils adoptaient. C'est une théorie séduisante mais vaine, qu'il faut reléguer dans le monde imaginaire dont les âmes simples et pures aiment quelquefois à s'environner, mais que la raison bannit du monde que la loi est chargée de régler... » 5 ( * ) Treilhard, rapporteur du Livre premier devant le Corps législatif en 1810, abondera dans le même sens : « Ne craignons pas de le dire, cette assemblée [ = la Constituante] a trop souvent considéré les hommes non tels qu'ils sont, mais tels qu'il serait à désirer qu'ils fussent ; elle était mue par un espoir de perfectibilité qui malheureusement ne se réalise pas... » 6 ( * ).
La peine n'a donc plus à être amélioratrice, rédemptrice, « médicinale », comme le croyaient Le Pelletier de Saint-Fargeau et les rédacteurs du code de 1791. Désormais, après dix ans de Révolution violente, la peine n'a plus qu'un seul objectif, strictement utilitaire : maintenir l'ordre politique et social. « La société doit être conservée, dit encore Target, et à des calamités présentes il faut opposer des remèdes rapides : tel est le but des lois criminelles et du code pénal... C'est la nécessité de la peine qui la rend légitime. Qu'un coupable souffre, ce n'est pas là le but de la peine, mais que des crimes soient prévenus , voilà qui est de la plus haute importance 7 ( * ). »
C'est Target qui parle ainsi, celui-là même qui avait rédigé, dans l'été 1789, en compagnie de Duport, les articles pénaux de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen - Target passé ainsi, comme l'a écrit S. Solimano, « de l'illusion au désenchantement » 8 ( * ) . Que le code pénal de 1810 soit sensiblement « désenchanté » par rapport à celui de 1791 explique sans doute, au moins pour partie, que ce code « tard venu » soit aussi un code mal aimé. Pour autant, ce discrédit est-il justifié ? Comment juger le code impérial ?
Pour juger avec objectivité le code napoléonien et pour en mesurer l'importance - c'est le propos qui nous rassemble aujourd'hui -, encore faut-il le replacer dans son contexte. En 1800, lorsque commencent les travaux préparatoires, on sort de la Révolution ; en 1810, lorsque le texte définitif est adopté, l'Empire est en guerre depuis cinq ans contre l'Europe. L'époque est violente, et on n'en sort pas. Sans même évoquer la « justice » injuste et sanglante de la Terreur, qu'il nous suffise de rappeler que le Directoire a été une période de très grande insécurité ; une insécurité véritable, attestée par tous les témoignages, et non un simple « sentiment d'insécurité ». Le 3 brumaire an IV (25 octobre 1795), c'est-à-dire le jour même de sa séparation, la Convention avait adopté un nouveau « code des délits et des peines » destiné à remettre en vigueur, à harmoniser et au besoin à préciser, les grandes lois de procédure et le code pénal de la Constituante. Comme pour réagir contre les « malheureux excès » des années antérieures, unanimement déplorés - y compris par ceux-là même qui y avaient prêté la main -, le nouveau texte multipliait les garanties en faveur des accusés et renforçait les droits de la défense. Quant aux peines, le code de Brumaire renvoyait à celui de 1791, en quelque sorte promulgué une seconde fois, et aux « autres lois pénales » émanées de l'Assemblée législative et de la Convention (art. 610), simplement rectifiées sur quelques points, essentiellement bien sûr dans le domaine de la répression politique (art. 611 et suiv.). Est-ce à dire que, la parenthèse terroriste refermée et la Révolution remontant son cours, un régime vraiment libéral et conforme aux espérances majoritaires de 1789 allait enfin s'épanouir en France ? Comme on le sait, il n'en fut rien. La répression politique se poursuivit, au gré des successifs coups d'État, entretenant un climat de violence larvée de plus en plus mal supporté. Quant à la justice ordinaire, du moins paraissait-elle soucieuse des règles et respectueuse des droits individuels. Mais le bilan de son activité est très médiocre. Faiblesse du ministère public 9 ( * ) , laxisme des jurys, inorganisation du système carcéral : tout concourait à faire des tribunaux ordinaires des instruments de maintien de l'ordre à peu près inefficaces. Ainsi, par un saisissant contraste, tandis que le régime refusait toujours aux Français les libertés les plus élémentaires - en pleine contradiction avec ses principes déclarés -, il était en même temps incapable de leur assurer l'ordre et la sécurité. Les routes n'étaient plus sûres et dans les campagnes les « chauffeurs » terrorisaient les paysans 10 ( * ) .
Pour tenter de rassurer les populations, le Directoire avait adopté des lois très répressives qui marquaient le retour à une politique criminelle exclusivement fondée sur l'intimidation. C'est ainsi que la loi du 26 floréal an V (15 mai 1797) punissait de mort les coupables de vol à main armée et leurs complices, tandis que la loi du 29 nivôse an VI (18 janvier 1798), inspirée par la célèbre affaire du Courrier de Lyon, comminait la même peine contre les coupables d'attaques à force ouverte sur les routes et contre les auteurs d'effraction dans les maisons en vue de voler ou de tuer, quand bien même cette intention n'aurait pas été suivie d'effet. Non seulement la peine de mort pour vol, abolie par le code de 1791, se trouvait ainsi rétablie, mais encore la simple tentative devenait passible du châtiment suprême 11 ( * ) . De plus, comme les tribunaux ordinaires restaient suspects de mollesse, il fut décidé que les conseils de guerre seraient compétents chaque fois que ces crimes seraient commis en association par au moins trois malfaiteurs... Voilà pour le contexte politique dans lequel ont travaillé les promoteurs du nouveau code pénal dès le début de l'année 1800.
Quant au contexte idéologique, lui aussi très éclairant, c'est - justement - celui de l' idéologie , au sens précis que revêt ce terme à ce moment là : une conception très réductrice de la nature humaine qui est aux antipodes de cet humanisme généralement prêté aux promoteurs de la Révolution comme aux penseurs des Lumières et dont les travaux préparatoires du code pénal de 1791 offrent de si nombreux et touchants témoignages 12 ( * ) .
Dans ce double contexte d'insécurité insupportable et d'idéologie utilitariste, le code napoléonien ne pouvait guère être autre chose que fondamentalement répressif !
Et pourtant, ce code a duré. Moins longtemps, certes, que le code civil, puisqu'il a été remplacé en 1992 / 1994 par un « nouveau » code pénal ; mais enfin il a duré près de deux siècles. Cette longévité ne s'explique donc pas seulement par son adéquation aux circonstances qui l'ont vu naître, mais aussi par ses qualités intrinsèques, durablement reconnues. La principale de ces qualités est sans doute l'équilibre qu'ont recherché les rédacteurs entre d'une part le principe de légalité des peines et d'autre part la nécessité, reconnue à toutes les époques car inhérente à la matière pénale elle-même, d' ajuster la sanction aux circonstances précises de l'infraction et à la personnalité du coupable - « ajustement » indispensable à toute décision juste . Le code de 1791, dans la ligne de la « nomophilie » des Lumières, avait érigé le principe de légalité des incriminations et des peines en absolu. Parfaitement légitime à l'égard des incriminations, cet absolutisme avait rapidement montré ses limites dans le domaine des peines. De l'avis général, la « variabilité infinie des actions humaines » condamnait le principe même d'un tarif pénal entièrement fixé par la loi et appliqué de façon mécanique par un juge automate dépourvu de toute marge d'appréciation. Après dix ans d'expérience, les inconvénients du système étaient patents : voyant « une législation inexorable frapper d'une peine précise un délit qui ne leur paraissait pas mériter tant de rigueur, [les jurés] ont tantôt déclaré le fait excusable, quoiqu'il ne fût atténué par aucune excuse légale, tantôt même, au mépris de leur devoir et au grand dommage de la société, ils se sont laissés entraîner jusqu'à déclarer qu'un crime réel n'était pas constant, et à élever ainsi un vrai coupable aux honneurs de l'innocence pour le dérober à une peine qui leur paraissait excessive ».
Ces critiques, le législateur de 1810 les a prises en compte, mais seulement en partie. Tout en conservant le principe de la légalité des peines (avec son corollaire, la non rétroactivité de la loi pénale plus dure), il établissait pour certaines infractions un maximum et un minimum, entre lesquels il appartenait aux juges d' arbitrer la peine en fonction des circonstances de chaque espèce. Le code répudiait ainsi la conception du juge automate chère aux réformateurs du XVIII e siècle et aux Constituants, pour revenir à celle du juge « judicieux » et responsable, conforme à la tradition de l'ancien droit pénal européen. Pourtant, en 1810, le législateur n'a pas osé aller jusqu'au bout : pour les crimes les plus graves en effet, le code continuait de comminer des peines fixes - peine de mort ou travaux forcés à perpétuité - sans qu'aucune atténuation fût possible. De même réservait-il la possibilité de tenir compte de circonstances atténuantes aux délits les moins graves, ceux dont « le préjudice n'excède pas 25 francs » 13 ( * ) . On continua donc à déplorer des acquittements « scandaleux » 14 ( * ) . De ce fait, sous la Restauration, le code de 1810 fit l'objet des mêmes critiques que celui de 1791. C'est pour desserrer un peu l'étau législatif qu'une loi du 25 juin 1824 permit aux cinq juges des cours d'assises - mais non au jury - de reconnaître des circonstances atténuantes à certains criminels ; cependant la marge d'appréciation laissée aux juges restait trop étroite et les jurys, n'ayant pas la maîtrise du dispositif, continuèrent à acquitter abusivement. Locré, qui avait assuré le secrétariat général du Conseil d'État au moment de la discussion des codes, alla même jusqu'à dire en 1827 que le code pénal avait substitué l'arbitraire de la loi à l'arbitraire du juge, à ses yeux beaucoup moins dangereux : « En voulant tout définir, tout régler avec précision, on force le juge tantôt d'en faire trop, tantôt de n'en pas faire assez ; on établit l'arbitraire de la loi, mille fois plus redoutable que le sien 15 ( * ) . »
Il revenait au régime de juillet d'aller beaucoup plus loin avec la loi du 28 avril 1832. Cette loi, qui constitue l'un des monuments législatifs de la monarchie de juillet, a étendu le jeu des circonstances atténuantes à l'ensemble des infractions. Désormais, il appartient au jury - et non à la cour - de déclarer s'il y a des circonstances atténuantes, en fonction de l'impression produite sur les jurés par l'ensemble des débats 16 ( * ) . Une fois les circonstances atténuantes admises par le jury, la cour fixe la peine en descendant d'un ou deux degrés, à son appréciation, sur l'échelle des pénalités 17 ( * ) .
Mais ce n'est pas seulement sur ce point que le code de 1810 a dû évoluer. C'était, quant aux pénalités elles-mêmes, un « code de fer », rapidement jugé trop répressif par presque tous les commentateurs. Aussi bien la loi de 1832 ne se bornait-elle pas à rendre aux juges la possibilité de mieux adapter les peines, elle adoucissait en même temps l'ensemble du régime des pénalités. Louis-Philippe, très soucieux de « vivre avec son temps », considérait que le code de 1810 n'était plus en harmonie avec l'esprit de l'époque ; il voulait que la France se remît « à la tête de la civilisation » en donnant l'exemple de l'humanisation des peines. La réforme de 1832 fait donc disparaître les châtiments les plus cruels comme le carcan, la marque et la mutilation du poing. En revanche, même si une partie de la doctrine contestait la peine de mort, la majorité des Chambres a préféré la maintenir, mais en la réservant aux « crimes tellement atroces que leur énormité semble en justifier l'application ». L'abolition est néanmoins considérée désormais comme une perspective souhaitable : la commission de la Chambre des pairs « s'unit aux voeux de ceux qui pensent que cette peine pourra un jour disparaître », tout en considérant que « ce n'est que par degrés que l'on pourra l'effacer de nos lois »...
Cette loi de 1832, longue de 105 articles réformait presque le quart des articles du code pénal (15 articles étaient abrogés, 88 modifiés). C'était donc beaucoup plus qu'un simple « toilettage ». Sous Napoléon III, la loi de 1863 apportera d'autres modifications importantes (en particulier en correctionnalisant un certain nombre de crimes) et les réformes se succèderont ensuite sous les trois Républiques sans véritable pause, jusqu'à la fameuse loi du 9 octobre 1981 portant abolition de la peine de mort 18 ( * ) .
En 1910, le premier centenaire du code pénal a été célébré d'une façon relativement modeste, du moins par rapport à la grande commémoration dont avait bénéficié six ans plus tôt le code civil. En 1960, le cent-cinquantenaire fut encore plus discret, et déjà l'on parlait d'un nouveau code 19 ( * ) . Moins prestigieux que son grand aîné, le code pénal napoléonien n'en a pas moins eu, comme lui, un impact européen. Bien sûr, contrairement au code civil, il ne pouvait faire figure de précurseur : non seulement il succédait au code de la Constituante, mais ce dernier, comme nous le montrera le Professeur Solimano, avait lui-même été précédé en Italie et dans les pays allemands par d'autres codes dont certains avaient suscité beaucoup d'intérêt chez les criminalistes ou les magistrats éclairés - on pense bien sûr à la Leopoldina . Pour autant, le code pénal de Napoléon avait bénéficié, comme les autres codes français, de la ratio imperii : faute de s'imposer imperio rationis , il avait du moins été introduit hors de France par le seul fait de la conquête. L'Empire abattu, qu'en resta-t-il ? Un souvenir plutôt positif et donc une influence non négligeable en Italie, comme nous le montrera le professeur S. Vinciguerra ; un impact plus limité, voire négatif, en Europe centrale - dont traitera ici le Professeur F.-S. Meissel - ou en Espagne...
Quoi qu'il en soit, le code de 1810 a été un moment important de l'histoire française et européenne du droit pénal. Un moment assez important, en tout cas, pour justifier qu'on le célèbre encore, ou du moins qu'on le commémore, alors même qu'il a quitté le champ du droit positif pour devenir un « monument » historique. Et pour justifier une réflexion d'ensemble sur une question qui, elle, reste d'une brûlante actualité : quel peut être aujourd'hui, dans un contexte politique, sociologique, culturel et moral bien différent de ce qu'il était en 1810, le sens de la peine ?
* 1 « Napoléon et l'élaboration des codes répressifs », Histoire et droit social (Mélanges Jean Imbert) , dir. J.-L. Harouel, PUF, 1989, p. 371-384 [372].
* 2 Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France , XXIV, p. 440.
* 3 Ce propos fait écho à Montesquieu, selon qui le droit pénal « intéresse le genre humain plus qu'aucune chose qu'il y ait au monde » ( Esprit des Lois , XII, 2).
* 4 mais aussi du droit romano-canonique qui connaissait dès le moyen âge, comme on le verra ci-dessous avec la communication du Professeur Yves Mausen, l'idée de légalité pénale.
* 5 Locré, op. cit ., XXIX, p. 16.
* 6 Locré, ibid , p. 199.
* 7 Locré, ibid ., p. 7-8. Les rédacteurs du projet adoptaient ainsi l'utilitarisme intégral de Jeremy Bentham, largement partagé avant la Révolution par Beccaria et les autres réformateurs du Siècle des Lumières ; on retrouvera cette problématique ci-dessous dans l'exposé du Professeur Xavier Martin.
* 8 « L'établissement de l'ordre juridique napoléonien : le rôle de Guy Jean-Baptiste Target », Forum historiae iuris , 2004, p. 18 ( http://www.forhistiur.de/zitat/0402solimano.htm ).
* 9 Cf. É. De Mari, « Le parquet sous la Révolution... », Histoire du Parquet , dir. J.-M. Carbasse, PUF, 2000, p. 221-255.
* 10 M. Marion, Le brigandage pendant la Révolution , Paris, 1934. La délinquance se parait parfois de prétextes politiques : ainsi chez les « brigands royaux » qui prétendaient rançonner les voyageurs pour le compte des Princes ; de l'autre côté, la lie des sans-culottes se livrait à d'incessantes rapines (dénoncées par Cambon dans son célèbre rapport du 3 germinal an II = 23 mars 1794).
* 11 Ce qui était revenir à la jurisprudence la plus sévère de l'Ancien Régime, celle qui était réservée aux crimes atroces ; on nous permettra de renvoyer à notre Histoire du droit pénal et de la justice criminelle , 2 e éd., Paris, PUF, 2006.
* 12 Sur la manière dont l'humanisme des Lumières a pu se combiner avec l'utilitarisme et le déterminisme dont les Idéologues feront un système cohérent, cf. plus loin la contribution de Xavier Martin et l'ensemble de ses travaux antérieurs.
* 13 Article 463 (« disposition générale » placée à la fin du Livre III). Selon Réal, Faure et Giunti, conseillers d'Etat, cette « disposition » constituait pour les juges « un immense bienfait » qui leur permettrait de « débarrasser enfin leur raison de ces entraves d'acier qui la tenaient dans un homicide esclavage ( sic ! ) ; tous les crimes seront atteints, tous les criminels seront punis, parce que cette latitude permettra enfin au juge d'appliquer une peine qui, pouvant toujours être proportionnée au délit, ne sera jamais cruelle, ne sera jamais dérisoire. » ( Exposé des motifs du Livre IV devant le Conseil législatif, 10 février 1810). Ce point de vue péchait évidemment par optimisme !
* 14 Il y a toutefois un domaine où Napoléon est parvenu à imposer sa préférence pour les peines arbitraires, c'est celui du droit pénal militaire. Ainsi le décret du 1er mai 1812 sur les capitulations dispose-t-il, dans son art. 10 : « Les juges appliqueront... en leur âme et conscience, et d'après toutes les circonstances du fait, une des peines du code pénal, civil (sic !) ou militaire qui leur paraîtra proportionnelle au délit ».
* 15 Locré, op. cit ., I, 1827, Prolégomènes historiques , chapitre IX, p. 169-170. Tous les criminalistes de la Restauration se sont prononcés dans le même sens, quoiqu'avec des présupposés très variables : P. Vielfaure, L'évolution du droit pénal sous la monarchie de juillet ..., PUAM, 2001, p. 337 sq.
* 16 On tirait ainsi les leçons de la réforme manquée de 1824 : « Si la déclaration des circonstances atténuantes était dévolue à la cour... l'incertitude du jury sur le point de savoir si la cour les déclarerait le jetterait dans un excès d'indulgence, parce qu'il ne serait pas certain d'échapper à un excès de sévérité ». La liberté d'appréciation des jurés est complète puisque même s'il y a des circonstances aggravantes, ils peuvent toujours déclarer qu'il existe des circonstances atténuantes.
* 17 Selon Berriat-Saint-Prix, professeur de droit criminel à la Faculté de Paris, la nouvelle loi a eu des effets immédiats sur le comportement des jurys : dès les premières années, le nombre des « acquittements scandaleux » a décru dans des proportions considérables ( Cours de droit criminel , 4 e éd., 1836, p. 58).
* 18 Sur l'histoire du code pénal après 1810 on lira ci-dessous le rapport du Pr Yves Jeanclos.
* 19 Le premier centenaire a suscité quelques études, par ex. Sabatier, « Napoléon et les codes criminels », Revue internationale de Droit pénal , 1910, et Garraud, « Le code pénal de 1810 et l'évolution du droit pénal », Revue pénitentiaire , 1910. De même, plusieurs études en forme de bilan ont été publiées en 1960 à l'occasion du cent cinquantenaire, en particulier dans la Revue de Sciences criminelles.