MONOGRAPHIES PAR PAYS
ALLEMAGNE
En Allemagne, les abus de marché (opération d'initié et manipulation de marché) sont réprimés par des sanctions administratives, d'une part et des sanctions pénales, d'autre part. Cependant, en pratique, un seul de ces types de sanctions est appliqué : les sanctions ne se cumulent pas.
On examinera :
- le rôle et l'organisation de la BaFin , homologue allemand de l'Autorité des marchés financiers française ;
- les sanctions applicables aux opérations d'initié ou à la manipulation de marchés ;
- et enfin les procédures s'y rapportant.
1. Autorité de contrôle
Créée par la loi du 26 juillet 1994 relative au commerce des valeurs mobilières, la BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) est l'instance de contrôle des marchés financiers.
Elle lutte contre les irrégularités pouvant porter atteinte au bon fonctionnement du commerce des instruments financiers, des services d'investissement ou des services annexes de titres, ou pouvant provoquer tout préjudice considérable pour le marché financier. Elle peut prendre des dispositions appropriées et nécessaires pour éliminer ou empêcher ces irrégularités.
Son budget est de 224,4 millions d'euros en 2014 dont la totalité provient de ressources propres. La BaFin n'est pas financée par le budget fédéral.
2. Sanctions applicables
L'article 14 (1) de la loi du 26 juillet 1994 précitée interdit les opérations d'initiés. À ce titre, il est prohibé:
- d'acquérir ou de céder des instruments financiers pour son compte propre ou pour celui d'un tiers, ou au nom et pour le compte d'une autre personne, en utilisant une information privilégiée ;
- de communiquer ou de rendre accessible de façon illicite une information privilégiée à une autre personne ;
- et de recommander à une autre personne, sur la base d'une information privilégiée, l'acquisition ou la cession d'instruments financiers, ou de l'y inciter de toute autre manière.
L'article 20a de la même loi interdit toute manipulation de marché.
Infractions pénales
Aux termes de l'article 38 de la même loi, est puni d'une peine privative de liberté d'au maximum 5 ans ou d'une amende, quiconque :
- acquiert ou cède un instrument financier en violation des dispositions prévues par l'article 14 précité ;
- ou dispose d'une information privilégiée et, en l'utilisant intentionnellement, la communique ou la rend accessible en violation des dispositions de l'article 39 (2) 3, si cette personne est membre d'un organe de direction ou de surveillance, ou est un associé personnellement responsable de l'émetteur ou d'une entreprise liée à l'émetteur ; en raison de sa participation au capital de l'émetteur ou d'une entreprise liée à l'émetteur ; en raison de sa profession, de son activité ou de sa mission ; ou du fait de la préparation ou de la commission d'une infraction pénale.
Est également puni celui qui commet intentionnellement un acte visé à l'article 39 de la même loi, et influe sur le prix de cet instrument financier sur le marché national ou sur le marché européen.
La tentative de commettre une opération d'initié est également réprimée.
Enfin, si l'auteur de l'infraction agit sans intention de commettre les faits incriminés, il encourt cependant une peine pouvant aller jusqu'à un an de privation de liberté ou une amende.
Infractions administratives
Aux termes de l'article 39 de la loi du 26 juillet 1994 précitée, commet une infraction administrative celui qui :
- procède à une transaction ou donne un ordre d'acquisition ou de cession en violation des dispositions de l'article 20a (1) 2 de cette même loi 3 ( * ) ;
- ou réalise un acte frauduleux en violation de l'article 20a(1)3 4 ( * ) .
Commet également l'infraction celui qui, intentionnellement ou par négligence, communique ou rend accessible une information privilégiée en violation de l'article 14 (1) 2 ou recommande, sur la base d'une information privilégiée, l'acquisition ou la cession d'instruments financiers, ou y incite de toute autre façon, en violation de l'article 14 (1) 3.
Enfin, commet une infraction administrative celui qui donne une indication ou tait une circonstance en violation de l'article 20 (1) 1 de la loi du 26 juillet 1994 5 ( * ) .
3. Procédure
L'autorité administrative compétente pour réprimer les infractions administratives d'abus de marché est la BaFin (article 40 de la loi du 26 juillet 1994).
Aux termes de l'article 4(5) de cette loi, la BaFin a l'obligation de transmettre au procureur compétent sans délai les faits laissant à supposer la commission d'une infraction pénale en vertu de l'article 38 de ce texte.
Elle peut transmettre au procureur les données personnelles de la personne concernée, contre laquelle il existe un soupçon ou qui est considérée comme témoin, dès lors que ceci est nécessaire à des poursuites pénales.
Le procureur statue sur l'opportunité de prendre les mesures nécessaires (perquisitions...), conformément aux dispositions du code de procédure pénale. Ces dispositions n'affectent pas les compétences de la BaFin pour la mise en oeuvre de mesures administratives 6 ( * ) ou la réponse aux demandes des autorités étrangères, lorsque ceci ne porte pas préjudice aux investigations des autorités chargées des poursuites pénales ou des tribunaux compétents en matière pénale.
Dès lors que l'affaire est transmise au procureur, la procédure administrative est suspendue 7 ( * ) .
Aux termes de l'article 40a, le procureur informe la BaFin de l'ouverture d'une enquête pénale concernant des infractions prévues par l'article 38. Si, durant cette enquête, il est nécessaire de recourir à des experts, ceux de la BaFin peuvent être sollicités. La mise en accusation et la demande d'arrestation font l'objet d'une communication à la BaFin . Enfin si le procureur envisage de mettre un terme à cette procédure, il doit préalablement auditionner la BaFin .
* 3 Cette disposition interdit de procéder à une transaction ou de donner un ordre d'achat ou de vente susceptible d'émettre un signal faux ou trompeur pour l'offre, la demande ou le prix de bourse ou de marché de l'instrument financier, ou encore de provoquer un niveau de prix artificiel.
* 4 Cette disposition interdit de procéder à d'autres types d'actes frauduleux susceptibles d'influer sur le prix de bourse ou de marché national ou européen de l'instrument financier.
* 5 La disposition visée interdit de donner des indications fausses ou trompeuses sur des circonstances ayant une importance notable pour déterminer la valeur d'un instrument financier ou de garder le silence sur de telles circonstances en violation des dispositions juridiques en vigueur si celles-ci sont susceptibles d'influer sur le prix de bourse ou de marché de cet instrument financier.
* 6 Les mesures visées sont les missions confiées à la BaFin par les articles 4 (2) à 4 (4) de cette loi, lesquelles consistent à : faire respecter les interdictions et prescriptions légales, donner des ordres nécessaires pour son exécution, demander des renseignements et obtenir l'accès pour le personnel de la BaFin aux immeubles, bâtiments et bureaux des personnes devant fournir ces renseignements.
* 7 Report on Actual use of sanctioning powers under MAD , European Securities and Markets Authority, 2012 (ESMA/2012/270), p. 28.