Projet de loi relatif aux contrats de partenariat

N° 240

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2007-2008

Annexe au procès-verbal de la séance du 26 mars 2008

AVIS

PRÉSENTÉ

au nom de la commission des Affaires économiques (1) sur le projet de loi, relatif aux contrats de partenariat ,

Par M. Michel HOUEL,

Sénateur.

(1) Cette commission est composée de : M. Jean-Paul Emorine, président ; MM. Jean-Marc Pastor, Gérard César, Bernard Piras, Gérard Cornu, Marcel Deneux, Pierre Herisson, vice-présidents ; MM. Gérard Le Cam, François Fortassin, Dominique Braye, Bernard Dussaut, Jean Pépin, Bruno Sido, Daniel Soulage, secrétaires ; MM. Jean-Paul Alduy, Pierre André, Gérard Bailly, René Beaumont, Michel Bécot, Jean-Pierre Bel, Joël Billard, Michel Billout, Claude Biwer, Jean Bizet, Jean Boyer, Mme Yolande Boyer, MM. Jean-Pierre Caffet, Raymond Couderc, Roland Courteau, Jean-Claude Danglot, Philippe Darniche, Gérard Delfau, Jean Desessard, Mme Evelyne Didier, MM. Philippe Dominati, Michel Doublet, Daniel Dubois, Alain Fouché, Alain Gérard, François Gerbaud, Charles Ginésy, Adrien Giraud, Francis Grignon, Louis Grillot, Georges Gruillot, Mme Odette Herviaux, MM. Michel Houel, Benoît Huré, Charles Josselin, Mme Bariza Khiari, M. Yves Krattinger, Mme Elisabeth Lamure, MM. Gérard Larcher, Jean-François Le Grand, André Lejeune, Philippe Leroy, Claude Lise, Daniel Marsin, Jean-Claude Merceron, Dominique Mortemousque, Jacques Muller, Mme Jacqueline Panis, MM. Jackie Pierre, Rémy Pointereau, Ladislas Poniatowski, Daniel Raoul, Paul Raoult, Daniel Reiner, Thierry Repentin, Bruno Retailleau, Charles Revet, Henri Revol, Roland Ries, Claude Saunier, Mme Odette Terrade, MM. Michel Teston, Yannick Texier.

Voir les numéros :

Sénat : 211 , 239 et 243 (2007-2008)

Mesdames, Messieurs,

Poursuivant un objectif de modernisation des outils de la commande publique et de stimulation des partenariats entre les secteurs public et privé, l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat n'a pas, contrairement à ce qu'annonçaient ses détracteurs, bouleversé le secteur du bâtiment et des travaux publics. La création de ce nouveau contrat n'en a pas moins constitué une innovation riche de promesses. Se situant à mi-chemin entre le marché public et la concession, ce contrat global de longue durée, incitatif et souple, élargit la gamme des outils auxquels les collectivités publiques peuvent faire appel pour financer, réaliser et gérer leurs biens immatériels, ouvrages et équipements.

Toutefois, près de quatre ans après l'adoption de cette ordonnance, seulement 27 contrats de partenariat ont été conclus, ce qui reste marginal à l'échelle du nombre de contrats de la commande publique signés chaque année. En outre, de nombreuses clarifications et adaptations juridiques apparaissent aujourd'hui indispensables pour stimuler l'utilisation de cet outil qui répond à des besoins bien identifiés et limitativement énumérés.

Sous l'impulsion du Président de la République, un plan de stimulation des partenariats public-privé (PPP) a donc été élaboré par le gouvernement, dont le projet de loi soumis à l'examen de votre assemblée constitue le volet législatif.

Tout en maintenant aux contrats de partenariat leur caractère dérogatoire, conformément aux décisions du Conseil constitutionnel, le projet de loi entend favoriser leur utilisation en :

- créant un nouveau cas de recours aux contrats de partenariat, puisque ceux-ci pourraient désormais être utilisés dans le cas où leur évaluation préalable ferait apparaître un bilan entre leurs avantages et leurs inconvénients globalement favorable ;

- ouvrant une large voie d'accès sectorielle jusqu'au 31 décembre 2012 ;

- permettant au secteur parapublic de conclure de tels contrats.

Compte tenu de l'importance de la commande publique dans l'activité économique en général -qui représente près de 10 % du produit intérieur brut-, et de l'impact significatif que ce recours accru aux contrats de partenariat pourrait avoir en particulier sur le secteur du bâtiment et des travaux publics, notamment en ce qui concerne la place et le rôle des petites et moyennes entreprises (PME), votre commission a souhaité se saisir pour avis de ce projet de loi. Elle a cependant limité le champ de sa saisine aux deux premiers chapitres du texte, respectivement consacrés aux conditions de recours aux contrats de partenariat par l'Etat et ses établissements publics et par les collectivités territoriales.

C'est dans un esprit pragmatique que votre commission pour avis a procédé à l'examen de ce texte, dont elle juge les principales dispositions globalement satisfaisantes dans la mesure où elles lui apparaissent équilibrées au regard des intérêts des différents acteurs concernés. Dans le cadre de ses réflexions, elle a eu en effet le souci constant d'éviter deux écueils en s'interdisant de rejeter, pour des raisons de principe, un outil prometteur pour la commande publique et en veillant à ne pas banaliser une formule contractuelle qui doit conserver son caractère dérogatoire.

Dans ces conditions, votre commission pour avis forme des voeux pour que ses analyses contribuent à insuffler un peu de sérénité dans le débat entourant les aménagements apportés à ce contrat administratif, dont l'utilisation plus massive pourrait apporter une aide précieuse aux personnes publiques pour la satisfaction des besoins de nos concitoyens.

EXPOSÉ GÉNÉRAL

A de nombreux égards, les contrats de partenariat constituent un outil juridique intéressant, dont l'utilisation est susceptible d'apporter une réponse concrète et rapide à des besoins en termes d'équipements ou d'ouvrages publics faisant aujourd'hui défaut. Leur place au sein de la commande publique doit néanmoins rester circonscrite et l'opportunité de leur utilisation doit être jugée à l'aune de leur efficacité relative par rapport aux autres outils.

Votre commission pour avis présentera donc, dans un premier temps, les principales caractéristiques du contrat de partenariat et les objectifs pour lesquels ils ont été créés. Dans un second temps, elle mettra en évidence les principaux obstacles auxquels s'est heurtée l'utilisation de ces contrats au cours de leurs quatre premières années d'existence.

I. UNE NÉCESSAIRE STIMULATION DES CONTRATS DE PARTENARIAT

A. UN OUTIL JURIDIQUE RICHE DE PROMESSES

Il convient au préalable de dissiper les ambiguïtés qui entourent, en France, l'usage de l'expression « partenariat public-privé » (PPP), qui ne doit désigner, en toute rigueur, que les contrats de partenariat et les contrats assimilés (baux emphytéotiques administratifs, autorisations d'occupation temporaire du domaine public notamment). La question du périmètre des PPP n'est cependant pas tranchée par la doctrine, qui considère parfois, influencée vraisemblablement par le modèle anglo-saxon, que les PPP comprennent non seulement les contrats de partenariat et assimilés mais également les délégations de service public.

1. Une solution récente

a) Un vide juridique à combler

Introduits dans le droit national par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, les contrats de partenariats, dont l'usage est réservé à l'Etat et à ses établissements publics ainsi qu'aux collectivités territoriales, ont apporté une réponse juridique sécurisée pour faire face à la disparition des marchés d'entreprise de travaux publics (METP) et remédier à leurs inconvénients.

D'origine exclusivement jurisprudentielle et donc dépourvue de base légale ^{1 ( * )} , le METP était un contrat administratif hybride, reprenant des éléments juridiques du droit des marchés publics et de la concession de service public. Le METP constituait de fait un contrat de longue durée par lequel une collectivité publique confiait à un cocontractant unique non seulement la construction d'un ouvrage mais également son exploitation, en échange d'une rémunération forfaitaire qui lui était versée de manière fractionnée. Deux problèmes juridiques ^{2 ( * )} ont toutefois rendu impossible le recours aux METP.

Tout d'abord, le juge administratif a reconnu aux METP la qualification de marché public ^{3 ( * )} , ce qui interdisait, conformément aux dispositions du code des marchés publics, le paiement différé des travaux. En outre, le METP contrevenait à la loi dite MOP ^{4 ( * )} , dont les dispositions imposent la séparation de la mission de conception (mission de maîtrise d'oeuvre) de celle de construction.

Le droit communautaire de la commande publique

Le droit français en matière de concession de service public était en avance sur le droit communautaire, dont l'élaboration s'est inspirée de l'expérience nationale tout en prenant en compte les spécificités des autres Etats membres.

Le droit communautaire ne connaît que deux grandes catégories de contrats publics :

- les marchés publics, qui sont des contrats conclus à titre onéreux ayant pour objet l'exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services ;

- les concessions, qui sont des contrats au terme desquels le concessionnaire se voit reconnaître, en contrepartie de la réalisation de travaux ou d'une prestation de service, le droit d'exploiter l'ouvrage ou d'assurer le service, assorti, le cas échéant, d'une rémunération.

En conséquence, toute procédure de commande publique n'ayant pas le caractère d'une concession revêt par défaut, au regard du droit communautaire, la qualification de marché public.

En règle générale, les contrats de partenariat et assimilés sont considérés, au plan communautaire, comme des marchés publics ^{5 ( * )} et leur utilisation doit se conformer aux dispositions des directives 2004/17/CE du 31 mars 2004 ^{6 ( * )} et 2004/18/CE du 31 mars 2004 ^{7 ( * )} . Toutefois, de manière plus marginale, certains contrats de partenariat pourraient revêtir le caractère d'une concession au regard du droit communautaire.

En raison de l'impossibilité d'utiliser les METP, la création de contrats globaux est devenue nécessaire pour répondre à certains besoins particulièrement urgents dans le domaine des infrastructures, dans un contexte de tensions croissantes sur l'équilibre des finances publiques et de pénalisation du droit de la commande publique. Plus généralement, il existe des situations dans lesquelles l'entrepreneur est chargé d'une mission de service public sans pouvoir se faire entièrement rémunérer par l'usager. Par exemple, la gestion des transports publics est souvent structurellement déficitaire et la contribution des usagers ne couvre parfois que 20 % des coûts réels d'exploitation.

Inventer, en tirant les leçons des expériences passées et en prenant appui sur les exemples étrangers ^{8 ( * )} , une « troisième voie » entre les marchés publics et les délégations de service public, tout en respectant les impératifs de concurrence promus par le droit communautaire, tel était donc le défi que devait relever le législateur dès 1999, date du coup d'arrêt jurisprudentiel des METP. C'est pourquoi, par l'article 6 de la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit, le Parlement a autorisé le gouvernement à prendre par ordonnance les dispositions nécessaires pour modifier la loi dite « MOP » et créer de nouvelles formes de contrats ^{9 ( * )} .

b) Les contrats de partenariat : une formule moderne

Le contrat de partenariat ^{10 ( * )} se distingue des autres outils de la commande publique par quatre traits principaux, au nombre desquels son caractère global, de long terme, incitatif et souple.

• Un contrat global

Un contrat de partenariat est un contrat global, multifonctionnel, qui comprend en pratique au moins trois éléments :

- le financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public ;

- la construction ou la transformation des ouvrages ou équipements ;

- leur entretien et/ou leur maintenance et/ou leur exploitation et/ou leur gestion .

De manière facultative, le contrat de partenariat peut inclure :

- des prestations de service concourant à l'exercice de la mission de service public qui est de la compétence de la personne publique cocontractante ;

- tout ou partie de la conception des ouvrages.

• Un contrat de longue durée

La raison d'être du contrat de partenariat est l'étalement dans le temps du paiement de la prestation tout au long de la phase d'exploitation. La durée de cette rémunération est déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues. L'ordonnance impose à cet égard une obligation de transparence puisque le contrat de partenariat comprend une clause distinguant, au sein de la rémunération, les coûts d'investissement, de fonctionnement et de financement .

• Un contrat incitatif

La rémunération du cocontractant, étalée sur toute la durée du contrat, est liée à des objectifs de performance préalablement définis.

La création des contrats de partenariat répondant notamment à un impératif d'amélioration du service rendu aux usagers, il apparaissait à ce titre légitime de faire reposer une partie de la rémunération du cocontractant sur des critères de performance. Ces objectifs, élaborés conjointement par les deux partenaires, doivent répondre aux besoins propres de la personne publique et des usagers.

• Un contrat souple

En contrepartie de ces objectifs de performance, le cocontractant a la possibilité de se procurer des recettes annexes à l'exploitation de l'ouvrage ou équipement. Le contrat de partenariat permet en effet la mise en place de financements innovants combinant plusieurs éléments tels que des versements directs par la personne publique, des revenus provenant de la valorisation du domaine public ou des recettes supplémentaires d'exploitation. Dans ce dernier cas, il ne s'agit pas, comme en matière de délégation de service public, de recevoir une redevance directement liée à l'exploitation du service public mais d'optimiser la gestion de l'ouvrage ou de l'équipement en autorisant le partenaire privé à tirer une rémunération d'une exploitation « hors service public » ^{11 ( * )} .

2. Une solution hybride

a) Un contrat dérogatoire au droit de la commande publique

Dans l'état actuel du droit, il existe deux cas de recours aux contrats de partenariat, dont la définition est directement inspirée de la décision du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel ^{12 ( * )} : l'urgence et la complexité du projet.

Les réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel

Dans cette décision ^{13 ( * )} , le juge constitutionnel a estimé que la création du contrat de partenariat n'était pas contraire à la Constitution mais que son utilisation devait respecter des conditions strictes. Le Conseil a ainsi estimé que la « généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique », qu'impliquerait la diffusion des contrats de partenariat « serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ». C'est pourquoi il a considéré que ce nouveau contrat ne pouvait s'appliquer qu'à « des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».

b) Les contrats de partenariat et les marchés publics

L'article 1 ^er du code des marchés publics ^{14 ( * )} définit les marchés publics comme des « contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ». Par conséquent, tout contrat de partenariat peut, en principe, se décomposer en de nombreux marchés publics.

Néanmoins, les CP se distinguent des marchés publics sur plusieurs points. Ils autorisent tout d'abord le paiement différé des travaux , ce qui constitue d'ailleurs une de leurs principales raisons d'être. Ensuite, contrairement au cas d'un marché public où cette responsabilité incombe à la personne publique, le cocontractant est le maître d'ouvrage du contrat de partenariat . Enfin, alors que la durée d'un marché public se fonde, entre autres, sur la nature des prestations et la nécessité d'une mise en concurrence périodique ^{15 ( * )} , la durée du contrat de partenariat est fixée en fonction des investissements réalisés par le titulaire ou des modalités de financement.

c) Les contrats de partenariat et les délégations de service public

La délégation de service public, juridiquement reconnue en 1993 ^{16 ( * )} , est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire, public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service ^{17 ( * )} .

Les quatre types de délégations de service public

La concession

Le contrat de concession, formule largement utilisée en France et exportée avec succès dans le monde entier, « charge un particulier (ou une société) d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public, à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans garantie d'intérêt, et que l'on rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient du service public » ^{18 ( * )} .

L'affermage

L'affermage est un mode de gestion du service public juridiquement assez proche de la concession. Il peut être défini comme le mode de gestion par lequel la collectivité délégante confie par contrat à un fermier le soin d'exploiter, à ses risques et périls, un équipement déjà construit en se rémunérant directement auprès des usagers par le versement d'un prix, moyennant une contrepartie prélevée sur les ressources qu'il retire de l'exploitation du service. Ce mode de gestion se distingue donc de la concession sur deux points. Non seulement le fermier n'a pas à financer et construire l'ouvrage, mais il ne peut pas conserver l'intégralité des recettes reçues des usagers puisqu'il doit en reverser une partie au délégant, au travers d'une surtaxe, pour couvrir notamment l'amortissement des ouvrages construits.

La régie intéressée

La régie intéressée est « le mode de gestion par lequel la collectivité va confier à une personne, le régisseur, la gestion d'un service public qui assure le contact avec les usagers, exécute les travaux mais qui agit pour le compte de la collectivité moyennant une rémunération forfaitaire, versée par la personne publique au régisseur et indexée sur le chiffre d'affaires réalisé ».

La gérance

La gérance constitue un cas très particulier de la délégation de service public. Même si le régime des travaux et des biens est le même que celui de la régie intéressée, la gérance se s'en différencie néanmoins par le mode de rémunération. Alors que le régisseur perçoit une rémunération dont la détermination n'est pas étrangère aux résultats de l'exploitation, le gérant perçoit une rémunération liée à des facteurs étrangers aux résultats de l'exploitation. Cette différence, essentielle pour déterminer l'appartenance de ce type de contrat à la catégorie des délégations de service public, aboutit à ce que la jurisprudence classe souvent la gérance dans la catégorie des marchés publics ^{19 ( * )} .

Source : Institut de la gestion déléguée

Les contrats de partenariat empruntent notamment à la délégation de service public la notion de paiement étalé dans le temps et de globalité et reprend les mêmes conditions juridiques d'occupation du domaine public ^{20 ( * )} .

Toutefois, les contrats de partenariat se distinguent des délégations de service public sur les points suivants :

- les contrats de partenariat sont plus globaux que les délégations de service public ;

- ils n'ont pas comme mission première de confier à leur titulaire la gestion d'un service public ;

- le titulaire d'un contrat de partenariat est rémunéré par la personne publique et peut percevoir des recettes annexes. En principe, il ne supporte donc pas le risque commercial mais uniquement le risque technique ;

- le titulaire d'un contrat de partenariat jouit de « droits réels » sur les ouvrages et équipements réalisés pendant toute la durée du contrat, tandis que les biens dits de retour appartiennent ab initio à la personne publique dans le cadre des délégations de service public ^{21 ( * )} .

Tableau récapitulatif des différences entre les
principaux contrats de la commande publique

	Marché public	Bail emphytéotique administratif	Contrat de partenariat	Délégation de service public
Objet	Mono-fonctionnel	Mono-fonctionnel	Multi-fonctionnel	Multi-fonctionnel
Contenu	Marchés successifs	Conception/Construction Exploitation si convention supplémentaire	Conception/Construction Maintenance et gestion	Conception/Construction Maintenance et gestion Exploitation du service
Durée	Courte durée	Longue durée (18 ans minimum)	Longue durée	Longue durée
Mode de préfinancement	Pas de préfinancement	Préfinancement par le secteur privé	Préfinancement par le secteur privé	Financement par le secteur privé
Mode de paiement	Paiement public	Paiement public	Paiement public et recettes annexes éventuelles	Paiement par l'usager ou mixte
Partie qui supporte les risques	Secteur privé : Risque de construction		Secteur privé : Risque de construction Risque de performance	Secteur privé : Risque de construction Risque de performance Risque de demande/trafic

Source : Le guide opérationnel des PPP ^{22 ( * )}

3. Une solution attendue

Il est aujourd'hui délicat de tirer des enseignements précis sur le bilan des contrats de partenariat compte tenu du faible nombre de contrats conclus et au regard de l'état d'avancement de ceux qui ont été signés. L'attrait principal du contrat de partenariat est la sérénité que procure le fait de confier un contrat global au titulaire ^{23 ( * )} . La personne publique achète en quelque sorte un « contrat de service » -clef en main-, qui offre potentiellement de nombreux avantages.

Le contrat de partenariat permet tout d'abord un raccourcissement des délais d'attente . D'après une enquête du ministère des finances britannique, 70 % des projets réalisés au moyen d'une formule n'appartenant pas au domaine des « PPP » ont connu des retards contre 20 % des projets conduits avec un « PFI » ^{24 ( * )} . En France, le collège de Villemandeur (Loiret), construit dans le cadre d'un contrat de partenariat, a été ouvert en septembre 2007 et a ainsi permis de « gagner » deux rentrées scolaires par rapport aux délais de mise en service habituels pour ce type d'équipement. Selon Voies Navigables de France (VNF), la mise en service du canal Seine-Nord-Europe, construit dans le cadre d'un contrat de partenariat, devrait avoir lieu deux années plus tôt qu'avec une procédure de marché public.

Il offre ensuite une meilleure qualité de gestion à terme de l'équipement ou de l'ouvrage. L'intégration des contraintes liées à l'exploitation et à la maintenance dès le stade de la conception favorise notamment le respect des engagements de développement durable. Le retard des investissements par la personne publique en matière de rénovation des ouvrages publics aboutit à des surcoûts dommageables à long terme, alors que le titulaire d'un contrat de partenariat a un intérêt direct à effectuer ces dépenses de maintenance.

Il favorise en outre l' innovation tant dans la conception que dans le mode de financement avec la possibilité pour le cocontractant de se procurer des recettes annexes, même si aujourd'hui cette possibilité est peu utilisée par les titulaires de contrats.

Enfin, il assure une certaine prévisibilité financière grâce à un meilleur partage des risques ^{25 ( * )} .

Force est de constater que la question du coût global du contrat de partenariat n'est pas tranchée . D'une part, il semble difficile d'affirmer que le contrat de partenariat permette de faire systématiquement des économies par rapport aux autres outils de la commande publique. En effet, la sérénité que procure un contrat de partenariat a un coût : en Grande-Bretagne, la formule du PFI est environ 10% plus cher que les autres contrats classiques ^{26 ( * )} . D'autre part, le contrat de partenariat est une source potentielle d'économies à long terme grâce non seulement à son caractère global, mais aussi aux recettes annexes qui allègent la rémunération versée par la personne publique au cocontractant. Plus généralement, il ressort des auditions réalisées par votre rapporteur pour avis que plus le projet présente un coût global élevé ainsi qu'un caractère original, et qu'il répond de surcroît à des besoins à long terme de la personne publique, plus l'utilisation du contrat de partenariat risque de présenter au final un bilan positif pour la personne publique.

* ¹ CE, 11 décembre 1963, Ville de Colombes, Rec. Leb. , p. 612.

* ² Contrairement à une idée largement répandue, les opérations de rénovation des lycées n'avaient pas le caractère de METP mais constituaient de « faux METP » car, d'une part, une entreprise ne pouvait pas être chargée du service public de l'enseignement, et, d'autre part, ces contrats complexes recouvraient en fait plusieurs marchés publics classiques (voir avis de la section des finances du Conseil d'Etat le 18 juin 1991).

* ³ CE, 8 février 1999, Préfet des Bouches du Rhône c/ Commune de la Ciotat, Rec. Leb ., p. 364.

* ⁴ Article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée (MOP).

* ⁵ CE, 27 octobre 2004, Sueur et autres, N°269814-271119-271357-271362.

* ⁶ Directive n° 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

* ⁷ Directive n° 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux de fournitures et de services.

* ⁸ Voir notamment le Private Finance Initiative (PFI) britannique.

* ⁹ L'article 6 de cette loi évoquait des contrats conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services, ou une combinaison de ces différentes missions.

* ¹⁰ Ce contrat, qualifié d'administratif par l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 précitée, est de ce fait soumis à l'ensemble du droit administratif.

* ¹¹ Le fascicule « Les contrats de partenariat : principes et méthodes », élaboré par le ministère de l'économie et des finances, explicite ce point : « si le contrat de partenariat a comme support un musée, le partenaire privé peut être autorisé à louer les salles afin d'accueillir des manifestations de prestige d'entreprises privées ».

* ¹² Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 - Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit.

* ¹³ Confirmée sur ce point par une décision ultérieure (Décision n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004 - Loi de simplification du droit).

* ¹⁴ Dans sa nouvelle version issue du décret n° 2006-975 du 1 ^er août 2006 portant code des marchés publics.

* ¹⁵ Article 16 du code des marchés publics.

* ¹⁶ Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite « loi Sapin ».

* ¹⁷ Article 38 de la « loi Sapin », modifié par l'article 3 de la loi n°2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (dite loi MURCEF) et article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT).

* ¹⁸ Cette définition classique résulte des conclusions du commissaire du gouvernement M. Chardonnet dans un arrêt du Conseil d'Etat du 30 mars 1916, Compagnie d'éclairage de Bordeaux (Lebon p. 125).

* ¹⁹ CE, 7 avril 1999, Commune de Guillerand-Granges, Req. n° 156008.

* ²⁰ En vertu de l'article 4 du décret n° 2004-1145 du 27 octobre 2004 pris en application des articles 3, 4, 7 et 13 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et articles L. 1414-3, L. 1414-4 et L. 1414-10 du code général des collectivités territoriales :« Lorsque le contrat de partenariat emporte occupation du domaine public de l'Etat, les conditions de cette occupation sont déterminées selon les mêmes modalités que pour une concession de service public ».

* ²¹ Les « biens de retour » sont indispensables à l'exécution du service public : même réalisés ou acquis par le concessionnaire, ils appartiennent en pleine propriété à la collectivité concédante dès leur réalisation. Ils permettent à la personne publique de remplir sa mission de service public. Les biens de retour se distinguent donc des « biens de reprise » , qui appartiennent au concessionnaire pendant la durée du contrat, mais qui peuvent revenir à la personne publique moyennant une contrepartie financière. Les « biens propres » appartiennent quant à eux définitivement à la personne privée.

* ²² Le guide opérationnel des PPP, ouvrage collectif, éditions le Moniteur, juin 2007, p.80.

* ²³ Même s'il doit bien évidemment prévoir un partage équilibré des risques entre les partenaires.

* ²⁴ HM Treasury, PFI : strengthening long term partnerships, mars 2006, p. 16.

* ²⁵ Il s'agit, pour les parties au contrat, d'identifier tous les risques possibles, leur fréquence et gravité, puis de les faire supporter par la personne qui les maîtrise le mieux, en vertu du principe de transparence.

* ²⁶ Selon les données fournies par le ministère de l'économie et des finances à votre rapporteur pour avis.