Article 9 - Élaboration d'un schéma de promotion des achats socialement responsables par les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices
L'article 9 du projet de loi introduit une obligation pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux, d'une part, et pour les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices de statut législatif relevant de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, d'autre part, d'adopter et de publier un schéma de promotion des achats publics socialement responsables pour déterminer des objectifs de passation de marchés publics et les modalités de mise en oeuvre et de suivi de ces objectifs avec des éléments à caractère social visant à concourir à l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés.
Cette règle s'appliquerait aux pouvoirs adjudicateurs ou aux entités adjudicatrices précités seulement si le montant total annuel de leurs achats était supérieur à un seuil fixé par décret.
Cette disposition prolonge l'effort mené par l'État et ses établissements publics, dans le cadre fixé par la circulaire du 7 mai 2010, du programme national d'accompagnement de l'offre d'insertion visant à faciliter l'accès à la commande publique des structures employant des travailleurs handicapés ou défavorisés. L'intervention du législateur se justifie, conformément à l'article 34 de la Constitution, pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics dans la mesure où elle apporte une limitation au principe de libre administration 20 ( * ) .
Pour parvenir à ce résultat, les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices disposent principalement de deux outils.
En premier lieu, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en application de l'article 14 du code des marchés publics, introduire pour un marché public des éléments à caractère social portant sur les modalités d'exécution du marchés public et s'imposant alors au candidat remportant l'appel d'offres, quel qu'il soit. En revanche, cette « clause sociale » ne peut constituer un critère de sélection, dès le stade de l'appel d'offres, car elle serait considérée comme discriminatoire entre candidats et donc violerait le principe d'égal accès à la commande publique.
En second lieu, en vertu de l'article 15 du code des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs peuvent réserver des marchés publics ou des lots de ce marché à des structures d'insertion par l'activité professionnelle (entreprises adaptées et centres de distribution de travail à domicile, établissements et services d'aide par le travail, etc.). Cette disposition déroge donc ponctuellement au principe constitutionnel d'égal accès à la commande publique, également consacré par les directives européennes applicables.
Le schéma proposé par le présent article aurait ainsi pour but de présenter les engagements du pouvoir adjudicateur en matière de promotion d'achats publics socialement responsables à l'aide des outils à sa disposition. Le contenu exact de ce schéma est laissé à la discrétion du pouvoir adjudicateur ou de l'entité adjudicatrice chargé de l'élaborer, la rédaction se bornant à évoquer des « objectifs de passation des marchés publics ».
En outre, le non-respect de cette obligation d'élaboration et de publication du schéma ne serait assorti d'aucune sanction pour le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice, en conformité avec l' esprit davantage incitatif que punitif de cette disposition, comme l'ont indiqué à votre rapporteur les représentants du cabinet du ministre délégué à l'économie sociale et solidaire et à la consommation lors de leur audition.
Enfin, dans la même logique, ce schéma ne constituerait pas un acte opposable au pouvoir adjudicateur ou à l'entité adjudicatrice, ce qui exclut qu'il puisse être invoqué devant le juge saisi d'un recours contre un marché public ultérieur.
Votre commission a approuvé dans son principe ce schéma qui reste suffisamment souple pour permettre une déclinaison de ces objectifs au sein des collectivités territoriales concernées tout en épargnant d'une nouvelle obligation les plus petites d'entre elles.
Cependant, elle a adopté un amendement de son rapporteur qui, tout en conservant l'esprit de cette disposition, a distingué le cas des pouvoirs adjudicateurs locaux de celui des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices régis par l'ordonnance du 6 juin 2005.
Cet amendement introduit dans le code général des collectivités territoriales un nouvel article L. 1416-1 au sein d'un chapitre spécifique afin d'intégrer cette obligation applicable aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics locaux. L'application de cette obligation ne serait plus fixée par référence à un seuil fixé par décret et relatif à un montant annuel d'achats réalisés mais par rapport à un seuil démographique de 70 000 habitants qui paraît plus pertinent. En effet, ce seuil démographique permet de s'assurer que les collectivités territoriales auxquelles s'appliquerait cette nouvelle obligation disposeraient d'une administration suffisante pour la remplir et d'une taille critique suffisante en termes budgétaires pour que le montant annuel de ses achats publics puisse représenter un levier en faveur des achats socialement responsables.
Parallèlement, le même amendement reproduit ces dispositions au sein de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 pour les pouvoirs adjudicateurs et les autorités adjudicatrices concernées, en maintenant dans ce cas le renvoi à un décret pour un fixer le seuil à partir duquel cette obligation serait applicable.
Enfin, introduit par la commission des affaires économiques, à l'initiative de la rapporteure pour avis de la commission des affaires sociales, il est prévu la conclusion, dans chaque région, d'une convention entre le représentant de l'État et un ou plusieurs organismes dont le but est de faciliter le recours aux clauses concourant à l'intégration sociale et professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés.
Votre commission a donné un avis favorable à l'adoption de l'article 9, sous réserve de l'adoption de son amendement.
* 20 CE, 29 avril 1981, Ordre des architectes.