Proposition de loi visant à reconquérir l'économie réelle

TITRE III - MESURES EN FAVEUR DE L'ACTIONNARIAT DE LONG TERME

ARTICLE 4 (Art. L. 433-3 du code monétaire et financier) - Abaissement du seuil de déclenchement des OPA obligatoires

Commentaire : dans sa rédaction initiale, le présent article prévoyait d'abaisser, de 30 % à 25 % du capital ou des droits de vote, le seuil de déclenchement d'une OPA obligatoire. Il a été supprimé en première lecture par l'Assemblée nationale .

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 433-3 du code monétaire et financier prévoit deux cas dans lesquels toute personne, physique ou morale, est dans l'obligation de déposer un projet d'offre publique.

C'est tout d'abord le cas si elle vient à détenir, directement ou indirectement, plus de 30 % du capital ou des droits de vote d'une société cotée sur un marché réglementé.

Le second cas est celui de « l'excès de vitesse d'acquisition » . Il concerne les actionnaires d'une société cotée détenant entre 30 % et 50 % du capital ou des droits de vote. L'article L. 433-3 les oblige à déposer un projet d'offre publique s'ils viennent à acquérir au moins 2 % du capital ou des droits de vote sur une période de douze mois consécutifs.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article modifiait l'article L. 433-3 précité afin de réduire de 30 % à 25 % du capital ou des droits de vote le seuil de déclenchement du premier cas d'OPA obligatoire. Lors de l'examen de la proposition de loi devant la commission des affaires économiques, celle-ci avait en outre adopté deux amendements de cohérence et de coordination.

En séance publique, à l'initiative de notre collègue députée, Clotilde Valter, rapporteure, et avec un avis favorable du Gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé le présent article .

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

La fixation d'un seuil de déclenchement des OPA obligatoires a pour objet d'éviter les situations de « contrôle de fait » dans lesquelles un actionnaire a pris le contrôle effectif de la société sans « en avoir payé le prix », c'est-à-dire sans avoir acquis les actions nécessaires pour atteindre une fraction du capital ou des droits de vote supérieure à 50 %.

Dès lors, l'OPA obligatoire constitue une défense utile pour les actionnaires minoritaires et évite les prises de contrôle rampantes. En 2008, le rapport Field ^{10 ( * )} avait estimé que le seuil du tiers était trop élevé et devait être ramené à 30 % ou 25 %. L'article 50 de la loi de régulation bancaire et financière ^{11 ( * )} avait ainsi abaissé le seuil de déclenchement à 30 %.

La présente proposition de loi, dans sa version initiale, souhaitait retenir l'autre option préconisée par le rapport Field, rappelant que « si la loi de 2010 a fait un pas vers la lutte contre les situations de prise de contrôle de fait, elle n'a pas épuisé l'ensemble du sujet » ^{12 ( * )} .

Toutefois, l'exposé des motifs de l'amendement de suppression de la rapporteure souligne qu'au « cours des nombreuses auditions réalisées et au fur et à mesure des échanges avec les acteurs du monde économique, il est apparu très difficile de fixer un seuil de déclenchement obligatoire des OPA qui convienne à l'ensemble des situations rencontrées : si, dans certains cas, l'abaissement de 30 % à 25 % permettait de répondre à de réels risques de prise de contrôle de fait, dans d'autres cas, un abaissement du seuil à 20 % eut été nécessaire.

« Dans le même temps, le niveau proposé pouvait constituer un frein à l'engagement de nouveaux acteurs souhaitant investir dans la durée entre 25 % et 30 % du capital d'une société, allant ainsi à l'encontre du but recherché : favoriser la constitution de blocs de participation stables.

« En l'absence de point d'équilibre satisfaisant , il est proposé de retirer cette disposition de la proposition de loi ».

Votre rapporteur relève qu'il est délicat d'anticiper les conséquences de la mesure proposée. Il convient dès lors de ne pas maintenir cette disposition dans le texte définitif de la loi.

Décision de la commission : votre commission a émis un avis favorable au maintien de la suppression de cet article .

ARTICLE 4 BIS (Art. L. 433-1-2 [nouveau] du code monétaire et financier) - Instauration d'un seuil de caducité

Commentaire : le présent article introduit un seuil de caducité des offres publiques, de sorte que le régulateur constatera l'échec de l'offre si elle ne permet pas à son initiateur de détenir au moins 50 % du capital ou des droits de vote .

I. LE DROIT EXISTANT

En l'état actuel du droit, le règlement général de l'Autorité des marchés financiers (RGAMF) prévoit que « l'initiateur peut stipuler dans son offre une condition d'obtention, à l'issue de celle-ci, d'un certain nombre de titres, exprimé en pourcentage du capital ou des droits de vote, en deçà duquel l'offre n'aura pas de suite positive » (article 231-9).

En pratique, la plupart des offres comprennent une clause d'obtention minimale fixée à 50,01 % ou à 66 % des droits de vote (seuil de majorité dans les assemblées générales extraordinaires). Mais il ne s'agit que d'une option. Dans le cas contraire, l'initiateur deviendra propriétaire de tous les titres que les porteurs auront bien voulu lui apporter : il est ainsi possible qu'il ne glane que quelques titres.

Or, des cas récents montrent que, dans le but de s'assurer un contrôle de fait de la société cible, sans pour autant dépenser un montant substantiel, l'initiateur peut aussi délibérément choisir de lancer une offre peu attractive, qui ne comprend pas de « prime de contrôle » par rapport au cours de bourse de la société. Ce fut le cas, par exemple, lors de la prise de contrôle de Volkswagen par Porsche ( cf. encadré ci-dessous).

En France, dans le cadre de l'offre initialement hostile du groupe Axel Springer sur la société SeLoger.com , le conseil de surveillance de cette dernière écrivait, dans sa note en réponse, que « l'absence d'un seuil de renonciation dans le projet d'Offre, fixé au minimum à 50,01 % du capital et des droits de vote sur une base totalement diluée, tout comme le maintien à 34,00 euros du prix de l'Offre démontre clairement que l'Offre n'a pas pour objet la prise d'une participation majoritaire, mais une prise de contrôle de fait sans offrir de véritable sortie aux actionnaires de SeLoger.com à des conditions satisfaisantes, c'est-à-dire à un prix qui aurait dû incorporer une prime de contrôle » ^{13 ( * )} .

La prise de contrôle de Volkswagen par Porsche

« Porsche, qui détenait 27 % des droits de vote [de Volkswagen] , a augmenté sa participation, en mars 2007, à 30,94 %, franchissant ainsi le seuil de l'offre publique obligatoire. Le cours de l'action Volkswagen ayant significativement augmenté après l'annonce de l'offre, le prix offert (correspondant au minimum légal) dans le cadre de l'offre est rapidement devenu inférieur au cours de l'action, de sorte qu'un nombre très limité d'actionnaires a accepté l'offre, à l'issue de laquelle Porsche détenait 30,97 % des droits de vote. Ayant rempli ses obligations légales, Porsche était en mesure d'augmenter librement sa participation sans avoir à déposer de nouvelle offre. Il a ainsi atteint, dès 2008, le seuil de 36 % des droits de vote lui garantissant d'avoir la majorité lors de toute assemblée générale ».

Source : Karine Angel, Didier Martin, « Régime des offres publiques. - Pour l'introduction d'un seuil de caducité obligatoire ? », in Droit des sociétés , janvier 2013.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a été introduit par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale à l'initiative conjointe de nos collègues députés Clotilde Valter et Jean-Marc Germain, rapporteure et rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales, et avec un avis favorable du Gouvernement.

Il introduit un nouvel article L. 433-1-2 au sein du code monétaire et financier.

Le I de ce nouvel article dispose que « lorsqu'à la clôture de l'offre publique [...] la personne ayant déposé le projet d'offre ne détient pas seule ou de concert [...] un nombre d'actions représentant une fraction du capital ou des droits de vote supérieure à la moitié, l'offre est caduque de plein droit ».

Concrètement, l'Autorité des marchés financiers constatera l'échec de l'offre et il n'y aura pas de transfert de propriété, vers l'initiateur, des titres apportés à l'offre.

Son II tire les conséquences juridiques de la caducité en cas d'offre obligatoire ^{14 ( * )} . En effet, dans ce cas, l'offre est déclenchée car l'initiateur a dépassé le seuil de 30 % du capital ou des droits de vote, ou bien a accru sa participation de plus de 1 % sur 12 mois consécutifs (si sa participation était déjà comprise entre 30 % et 50 % du capital ou des droits de vote).

Or, afin d'éviter les effets d'aubaine, comme par exemple dans le cas précité de l'affaire Porsche/Volkswagen, il convient que la personne ne puisse pas bénéficier des droits de vote attachés aux titres excédant 30 % du capital ou des droits de vote (ou 1 % en cas d'excès de vitesse d'acquisition) et qui l'ont conduit à déclencher l'OPA.

Le III du même article prévoit en outre que l'initiateur dont l'offre aura été déclarée caduque ne pourra plus augmenter sa détention (en capital ou en droits de vote) sans déposer à nouveau un projet d'offre publique . À défaut, il serait privé des droits de vote attachés aux titres qu'il aurait pu acquérir.

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels présentés par la rapporteure.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Fin 2011, l'Autorité des marchés financiers (AMF) avait lancé une consultation de Place portant notamment sur l'introduction d'un seuil de caducité. Comme le relève un commentateur, « les résultats de la consultation publique, publiés en avril 2012, montraient qu'il n'existait pas de consensus sur l'insertion d'une telle règle en droit des offres publiques français et, au fond, qu'il existait une ligne de partage claire entre ceux qui sont en faveur d'un tel dispositif et ceux qui y sont opposés » ^{15 ( * )} . Les principaux arguments pour et contre relevés par l'AMF sont rappelés dans l'encadré ci-dessous.

Synthèse des réponses à la consultation publique de l'AMF sur l'introduction d'un seuil de caducité (24 avril 2012)

Arguments pour l'introduction d'un seuil de caducité

1. Le seuil de caducité automatique est conforme aux principes fondamentaux des offres publiques : c'est un gage de visibilité pour les actionnaires sur l'issue de l'offre. [...]

Pour le bénéfice de tous, une offre doit donc déboucher sur une situation de prise de contrôle claire et, à défaut, ne pas avoir de suite positive.

2. Le seuil de caducité automatique aura des effets vertueux sur la fixation du prix d'offre par l'initiateur et sur les intérêts des actionnaires visés par l'offre :

- il s'agit d'une mesure ?auto-disciplinante? en ce qu'elle incite l'initiateur à offrir une prime de contrôle aux actionnaires de la société visée dont il souhaite prendre le contrôle, afin de maximiser ses chances de franchir le seuil de 50% à l'issue de l'offre.

- il s'inscrit dans la logique du désengagement par l'AMF du contrôle du prix des offres volontaires. [...]

3. L'instauration du seuil de caducité automatique est de nature à décourager les tentatives de prise de contrôle rampante au-delà de 30 %. [...]

4. Enfin, cette mesure rapprocherait le droit des offres français du modèle britannique, où le principe selon lequel une offre ne doit avoir de suite positive que si elle conduit l'initiateur à détenir au moins 50 % des droits de vote de la société visée figure dans le Takeover Code depuis 1968.

Arguments contre l'introduction d'un seuil de caducité

1. La mesure pourrait conduire à une diminution du nombre d'offres publiques en France, en particulier les offres non sollicitées :

- par son caractère systématique, le seuil de caducité est susceptible de décourager le dépôt d'offres publiques volontaires et de priver ainsi le marché d'une source de liquidité ;

- ce seuil aura pour effet de ne pas encourager, si ce n'est décourager, les offres publiques volontaires hostiles, en rendant leur succès plus aléatoire et en renforçant les chances de succès des mesures défensives qui peuvent être prises par les actionnaires. Il suffira de fédérer un bloc d'opposants pour rendre plus difficile la conquête d'une majorité du flottant. [...]

2. Le seuil de caducité automatique serait contraire à l'intérêt des actionnaires des sociétés cibles dans la mesure où son mécanisme est susceptible de les priver de la liquidité offerte par l'initiateur. [...]

Le dispositif revient à nier le libre arbitre de l'actionnaire, en lui interdisant de céder ses titres à un prix qui lui convient dès lors que le marché dans son ensemble a une opinion différente sur le prix. À cet égard, introduire dans la réglementation une caducité automatique en deçà d'un seuil de réussite de 50 % revient en fait à ne considérer une offre volontaire comme légitime que si son prix est ratifié a posteriori par des actionnaires représentant la majorité du capital ou des droits de vote.

3. Le seuil de caducité serait de nature à perturber le bon fonctionnement du marché dans la mesure où la possibilité que l'offre devienne caduque, en l'absence de perspective de contre-offre, risque d'inciter des actionnaires qui souhaitent absolument vendre à céder leurs titres sur le marché à un prix plus bas que le prix d'offre. Il peut en résulter un élargissement de l'écart entre le prix de marché et le prix de l'offre.

4. L'AMF dispose déjà de la faculté d'imposer un seuil de renonciation au regard des objectifs et intentions de l'initiateur. Mieux vaudrait prévoir explicitement la faculté de l'AMF d'imposer un seuil de caducité au cas par cas, lequel ne serait d'ailleurs pas nécessairement 50 % mais pourrait être fixé selon les circonstances de l'espèce.

La consultation de l'AMF portait sur des éventuelles modifications de son Règlement général, mais elle n'évoquait l'introduction d'un seuil de caducité que pour les offres volontaires car, s'agissant des offres obligatoires, il est rapidement apparu qu'un tel mécanisme devait être prévu par la loi.

En effet, il ne faut pas qu'une personne dont l'OPA obligatoire échoue puisse, malgré tout, dépasser le seuil de 30 % du capital ou des droits de vote (ou augmenter sa participation de plus de 1 % dans le cadre de l'excès de vitesse). Dans le cas contraire, elle pourrait se constituer une position de contrôle de fait.

Il convient donc de la priver des droits de vote attachés aux titres « excédentaires », ce qui ne peut être opéré que par la loi. Tel est d'ailleurs l'objet du II du présent article.

Au final, il n'a donc pas semblé opportun à l'AMF d'introduire un seuil de caducité pour les seules offres volontaires, ce qui aurait nécessairement conduit à une augmentation artificielle des offres obligatoires.

Bien que la pertinence de cette mesure ait été abondamment commentée par la doctrine et les praticiens, il ne faut ni exagérer, ni amoindrir sa portée et ses mérites .

Dans ses effets, elle est strictement identique à une offre publique comprenant un seuil de renonciation . Or, ainsi que le relèvent deux commentateurs, « dans leur quasi-totalité, les offres volontaires déposées au cours des dix dernières années comportant un seuil de renonciation ont été couronnées de succès .

« En effet, sur près de quarante-cinq offres volontaires avec seuil intervenues au cours depuis 2001, seules trois ont échoué faute d'atteinte du seuil. [...]

« Au surplus, la pratique montre que les offres publiques volontaires stipulées sans seuil de renonciation par un tiers ou un actionnaire minoritaire restent rares. Ainsi, sur près de soixante-quinze offres publiques volontaires déposées depuis 2001 par des initiateurs, seules quatre peuvent être véritablement considérées comme n'ayant pas comporté de seuils de renonciation [...].

« Dans les faits, force est donc de constater que la situation dans laquelle l'offrant n'a pas souhaité insérer un seuil de renonciation reste atypique et, pour l'essentiel, n'a concerné que des opérations dont les conditions financières ont été contestées. Dès lors, la pratique - largement répandue - de subordonner son offre à un seuil de renonciation n'a, pour l'heure, jamais nui aux intérêts des actionnaires minoritaires et n'a jamais, sauf circonstances exceptionnelles, abouti à l'échec de l'offre en cause » ^{16 ( * )} .

En conséquence, votre rapporteur est favorable à l'insertion de telles dispositions dans le droit boursier français, sous réserve de l'adoption d'un amendement tendant à corriger plusieurs erreurs rédactionnelles ou incohérences .

En particulier, le III du présent article interdit à toute personne dont l'offre, volontaire ou obligatoire, a échoué d'accroître sa participation sans déclencher à nouveau une OPA. Or une telle contrainte ne se justifie pas dans le cadre d'une OPA volontaire , par exemple lancée par un actionnaire détenant 10 % du capital.

Tout actionnaire doit rester libre de pouvoir porter ou non sa participation jusqu'à 30 % du capital ou des droits de vote, puisqu'il n'est pas considéré en situation de contrôle.

Le III devrait donc limiter l'obligation de déclencher une nouvelle OPA aux seuls actionnaires détenant une participation supérieure à 30 % du capital ou des droits de vote (et quand bien même une partie de leurs titres sont privés de droits de vote en application du II).

Décision de la commission : votre commission a émis un avis favorable à l'adoption de cet article, ainsi modifié .

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 4 BIS - Clause de transition pour l'application de l'article 4 bis

Commentaire : le présent article introduit une clause de transition pour l'application de l'article 4 bis . En effet, certains actionnaires bénéficient d'une clause de transition adoptée dans la loi de régulation bancaire et financière d'octobre 2010. Afin d'assurer la cohérence de la législation, il convient de prévoir à nouveau une clause de transition pour ces actionnaires .

I. LE DROIT EXISTANT

L'article 50 de la loi de régulation bancaire et financière ^{17 ( * )} a abaissé le seuil de déclenchement des OPA obligatoires d'un tiers à 30 % du capital ou des droits de vote.

Le II de l'article 92 de la même loi a introduit une « clause de grand-père » ou clause de transition pour les actionnaires disposant au 1 ^er janvier 2010 entre 30 % et un tiers du capital ou des droits de vote d'une société. En conséquence, ils restent soumis au droit en vigueur antérieurement tant que leur participation demeure comprise entre 30 % et un tiers du capital ou des droits de vote.

L'Autorité des marchés financiers publie la liste des émetteurs et des actionnaires concernés par cette clause de grand-père. Elle est reproduite dans le tableau ci-dessous.

EMETTEUR	ACTIONNAIRE CONCERNE	Détention au 1 ^er janvier 2010		Détention au 1 ^er février 2011
		% capital	% droits de vote	% capital	% droits de vote
AUREA	FINANCIERE 97	31,24 %	42,11 %	31,09 %	41,95 %
CIE MAROCAINE	M. JACQUES VITALIS	33,25 %	33,25 %	33,25 %	33,25 %
DYNACTION	M. CHRISTIAN MORETTI	23,30 %	33,16 %	23,30 %	33,16 %
EBIZCUSS.COM	M. LAURENT CIUP	24,24 %	30,99 %	26,43 %	32,96 %
GRANDS MOULINS DE STRASBOURG	GROUPE SOUFFLET	30,72 %	30,72 %	31,09 %	31,09 %
KORIAN	PREDICA	31,01 %	31,01 %	31,36 %	31,36 %
	CREDIT AGRICOLE SA	31,01 %	31,01 %	31,37 %	31,37 %
L'OREAL	FAMILLE BETTENCOURT	31,00 %	31,00 %	30,89 %	30,89 %
RECYLEX	GLENCORE FINANCE BERMUDA	32,15 %	32,11 %	32,13 %	32,04 %
SMTPC	EIFFAGE	32,92 %	32,92 %	32,92 %	32,92 %
	VINCI	33,29 %	33,29 %	33,29 %	33,29 %
SOPRA GROUP	FAMILLES ODIN & PASQUIER, SOPRA GMT	30,03 %	39,98 %	31,46 %	31,46 %
STE IND. & FIN. DE L'ARTOIS	STE BORDELAISE AFRICAINE	30,19 %	30,19 %	30,19 %	30,19 %
TOUAX	FAMILLE WALEWSKI	31,13 %	35,75 %	31,19 %	35,81 %
UNIBEL	COMPTOIR GENERAL DES FROMAGERS FRANÇAIS	28,89 %	32,61 %	28,89 %	30,90 %

Source : site de l'Autorité des marchés financiers, données au 1 ^er août 2013

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

L'article 4 bis de la présente proposition de loi introduit un seuil de caducité pour les offres publiques. Son II prévoit une privation des droits de vote attachés aux titres excédant 30 % du capital ou des droits de vote. Or pour les actionnaires bénéficiant de la clause de grand-père de 2010, le seuil de 30 % n'est pas pertinent puisque, pour eux, le seuil du tiers continue de s'appliquer. Dès lors, il convient de prévoir que, pour l'application du II de l'article 4 bis , le seuil du tiers se substitue à celui de 30 % pour les personnes bénéficiant de clause de grand père prévue par la loi de régulation bancaire et financière .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel .

ARTICLE 4 TER (Art. L. 433-3 du code monétaire et financier) - Renforcement du dispositif anti-« excès de vitesse »

Commentaire : le présent article prévoit d'abaisser de 2 % à 1 % du capital ou des droits de vote le seuil de « l'excès de vitesse d'acquisition », déclenchant l'obligation de déposer une OPA pour les personnes détenant entre 30 % et 50 % du capital ou des droits de vote d'une société .

I. LE DROIT EXISTANT

Le I de l'article L. 433-3 du code monétaire et financier prévoit deux cas dans lesquels toute personne, physique ou morale, est dans l'obligation de déposer un projet d'offre publique.

Le second cas est celui de « l'excès de vitesse d'acquisition » . Il concerne les actionnaires d'une société cotée détenant entre 30 % et 50 % du capital ou des droits de vote. L'article L. 433-3 précité les oblige déposer un projet d'offre publique s'ils viennent à acquérir au moins 2 % du capital ou des droits de vote sur une période de douze mois consécutifs .

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a été introduit par la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale à l'initiative de notre collègue député Jean-Marc Germain, rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales, et a recueilli l'avis favorable de la rapporteure et du ministre.

Le I du présent article prévoit d'abaisser de 2 % à 1 % du capital ou des droits de vote le seuil de déclenchement de « l'excès de vitesse ».

En séance publique, à l'initiative du Gouvernement, il a été complété par un alinéa II qui constitue à la fois une « clause de grand-père » (ou clause de transition) et une clause anti-abus.

L'exposé des motifs de l'amendement indique qu'il « est nécessaire de prévoir une clause de transition pour l'abaissement du seuil d'excès de vitesse. En effet, sans clause expresse, un actionnaire possédant 31 % d'une société cotée au 1 ^er janvier 2013 et qui acquiert 1,7 % au 1 ^er juin 2013 serait dans l'obligation de déposer une offre publique à la suite de l'entrée en vigueur de la loi (qui dispose que toute augmentation de plus de 1 % en moins de 12 mois consécutifs oblige au dépôt d'une offre publique), alors qu'il respectait au 1 ^er juin la législation en vigueur.

« Afin de régler ce problème, il est proposé que les actionnaires ayant acquis une quantité de capital d'au moins 1 % (par exemple 1,5 %) au cours des 12 mois consécutifs avant l'entrée en vigueur de la loi ne soient pas soumis à l'obligation de déposer une offre publique. En contrepartie, il est proposé qu'ils ne puissent pas augmenter leur détention pendant un an à la suite de l'entrée en vigueur de la loi sans le déclarer à l'AMF et déposer une offre.

« Afin d'éviter tout effet d'aubaine, il est proposé de faire courir le point de départ du délai de 12 mois consécutifs au jour de dépôt de l'amendement sur l'excès de vitesse, le 17 juillet 2013 ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le dispositif de « l'excès de vitesse » offre une souplesse aux actionnaires détenant entre 30 % et 50 % du capital ou des droits de vote d'une société. Néanmoins, le droit en vigueur apparaît permissif puisqu'il autorise à augmenter sa participation de 10 % en seulement cinq années. Un actionnaire peut donc aisément - et avec un peu de patience - se constituer une situation de contrôle de fait sans qu'il soit possible de l'obliger à déposer une offre publique. Le présent article vient donc limiter les risques d'abus et de contrôle rampant .

Cependant, la rédaction de la clause de transition mérite d'être clarifiée . En effet, elle tend à figer les situations intervenues dans les douze mois précédant l'entrée en vigueur de la loi et cela jusqu'au 17 juillet 2014 , en contradiction avec la règle selon laquelle le régime de « l'excès de vitesse » s'apprécie sur douze mois glissants.

Par conséquent, votre commission vous soumet un amendement pour préciser que les personnes ayant accru, dans les douze mois précédant l'entrée en vigueur de la loi, leur participation de plus de 1 % mais de moins de 2 % ne sont pas soumises à l'obligation de déposer un projet d'OPA - puisqu'elles ont respecté la législation alors applicable.

En revanche, à compter de l'entrée en vigueur , elles ne peuvent plus accroître leur participation si cela revient à une augmentation de plus de 1 %, appréciée sur douze mois glissants .

Décision de la commission : votre commission a émis un avis favorable à l'adoption de cet article, ainsi modifié .

ARTICLE 5 (Art. L. 225-123 et L. 225-124 du code de commerce) - Généralisation des droits de vote double

Commentaire : le présent article prévoit de généraliser le principe des droits de vote double dans les sociétés cotées, à compter de deux ans de détention des actions, sauf si l'assemblée générale s'y oppose .

I. LE DROIT EXISTANT

L'article L. 225-123 du code de commerce dispose qu'un droit de vote double peut être conféré, par les statuts , à « toutes les actions entièrement libérées pour lesquelles il sera justifié d'une inscription nominative , depuis deux ans au moins, au nom du même actionnaire ».

L'inscription nominative (ou « au nominatif ») des actions s'entend par opposition à l'inscription « au porteur », ce dernier étant le système normal de détention des titres en France ^{18 ( * )} . Elle consiste, pour l'actionnaire, à se faire connaître nominativement auprès de la société dont il détient les titres. Ainsi, dans le cadre d'une inscription au nominatif, la société peut adresser directement à la personne concernée les documents relatifs à la convocation et à la tenue de l'assemblée générale. Les statuts peuvent également prévoir qu'une inscription nominative ouvre droit à un dividende majoré.

L'attribution de droits de vote double peut être réservée aux actionnaires de nationalité française et aux ressortissants de l'Union européenne ou d'un Etat de l'Espace économique européen.

L'article L. 225-124 du même code prévoit que toute action convertie au porteur (et n'étant donc plus inscrite au nominatif) ou transférée en propriété perd le droit de vote double ^{19 ( * )} . En effet, le droit de vote double est attaché à un actionnaire et non à une action .

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Dans la version initiale de la proposition, le présent article complétait l'article L. 225-123 du code de commerce afin de préciser que, pour les sociétés cotées sur un marché réglementé, le droit de vote double est attribué de droit, sauf clause contraire des statuts , à toutes les actions entièrement libérées et inscrites au nominatif depuis au moins deux ans (I du présent article).

Par ailleurs, sauf clause contraire des statuts, le droit de vote double ainsi conféré était réservé aux actionnaires de nationalité française et aux ressortissants de l'Union européenne ou d'un Etat de l'Espace économique européen.

À l'initiative de notre collègue députée Clotilde Valter, rapporteure au fond, et avec l'avis favorable du Gouvernement, la commission des affaires économiques a procédé à une réécriture du présent article sans en modifier l'esprit.

Il convient toutefois de noter que le bénéfice exclusif des droits de vote double aux citoyens français et européens, constituant une rupture du principe d'égalité, est dorénavant supprimé.

En outre, l'amendement a institué une clause anti-abus qui « vise à empêcher un détournement du principe des droits de vote double dits ?de loyauté? par le biais de transferts indirects de propriété. Les droits de vote double sont attachés à la personne qui détient les actions et ne peuvent donc de ce fait pas être transférés. Toutefois, le droit actuel ne prévoit pas le cas d'un transfert indirect des droits de vote double par le rachat d'une société en bénéficiant. Ainsi, une société ou une personne peuvent devenir détentrices d'actions à droit de vote double sans même avoir attendu les deux ans requis. Cette possibilité de contournement, bien que pouvant poser problème, pouvait être acceptée dans le droit actuel, qui laisse aux statuts de chaque société la possibilité de prévoir des droits de vote double. En revanche, dans la perspective d'une généralisation légale des droits de vote double, il est nécessaire d'interdire la possibilité de transfert indirect de droits de vote doubles » (a) du 1° du I bis du présent article).

En séance publique, à l'initiative du Gouvernement, le présent article a également été complété par une clause de transition visant les sociétés dont les statuts prévoient déjà le principe d'un droit de vote double conformément à la législation actuellement en vigueur. Pour ces sociétés, le droit applicable continue de produire ses effets (II bis du présent article).

Les dispositions du présent article sont applicables dans les îles Wallis et Futuna (III du présent article).

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Le présent article vise à récompenser les actionnaires de long terme et, par là, à constituer un bloc stable d'actionnaires de référence capable d'accompagner le développement d'une entreprise à un horizon plus lointain que celui d'un retour financier immédiat.

Il traduit en particulier une préconisation du « rapport Gallois » ^{20 ( * )} : « pour investir, les entreprises ont également besoin de visibilité sur l'avenir ; elles ne peuvent être exclusivement soumises aux impératifs - souvent de court terme - des marchés financiers ; en premier lieu, le poids des actionnaires dans les entreprises doit être équilibré, en privilégiant ceux qui jouent le long terme et en donnant la parole aux autres parties prenantes de l'entreprise . Ceci nous conduit à faire les propositions suivantes : - le droit de vote double serait automatiquement acquis après deux ans de détention des actions , l'Assemblée Générale ne pouvant le remettre en cause qu'à la majorité des deux tiers [...] ».

Il a plusieurs fois été indiqué à votre rapporteur, lors des auditions qu'il a conduites, que cette mesure risquait d'emporter des effets négatifs pour les sociétés françaises.

En premier lieu, la crainte qu'un « actionnaire activiste » attende patiemment deux ans pour se constituer une position de contrôle a été le plus souvent évoquée. Elle n'est pas infondée et certains fonds spécialisés pourraient effectivement adopter cette stratégie. Pour autant, il faut rappeler que le droit de vote double est acquis à la condition d'une inscription au nominatif, de sorte que la société connaît ses actionnaires. Elle est donc capable de se mettre en « ordre de bataille » pour faire face à l'entrée d'un « activiste » avant que celui-ci n'obtienne des droits de vote double.

En second lieu, ces dispositions enverraient un mauvais signal aux investisseurs institutionnels, en particulier étrangers, qui pourraient donc se détourner des entreprises françaises. De fait, la mesure ne leur est pas destinée puisqu'elle s'adresse d'abord aux actionnaires qui entendent prendre une participation de long terme, ce qui n'est pas toujours le cas de ces acteurs. Leur réticence à cette mesure est donc bien compréhensible puisqu'elle n'est pas cohérente avec leurs intérêts à court terme. Néanmoins, le bon développement d'une société et sa capacité à dégager des résultats sont les premiers moteurs de son attractivité pour les investisseurs, français ou étrangers.

Il faut d'ailleurs souligner qu'environ la moitié des sociétés du CAC 40 dispose d'une clause statutaire attribuant des droits de vote double. Pour un grand nombre de sociétés, le présent article ne change donc rien. En outre, l'assemblée générale extraordinaire reste toujours libre de voter contre le principe des droits de vote double.

Votre rapporteur est donc favorable à cet article, sous réserve d'ajustements rédactionnels.

En outre, il convient de supprimer une disposition introduite par l'Assemblée nationale qui vise à éviter certains montages abusifs de transfert de droits de vote double mais dont les conséquences en termes de sécurité juridique apparaissent incertaines .

En effet, le droit de vote double est un droit qui est conféré au porteur d'une action et non à l'action elle-même. En conséquence, lorsque le porteur cède son action, le droit de vote double tombe.

Pour contourner cette difficulté, certains actionnaires détiennent des « sociétés parking » qui sont juridiquement les propriétaires des actions et donc les bénéficiaires du droit de vote double. Par la suite, il est possible de céder cette « société parking » sans qu'elle perde le droit de vote double attaché aux actions.

Afin de lutter contre ce schéma abusif, le présent article prévoit que tout transfert « indirect » des actions fait tomber le droit de vote double.

En pratique, il apparaît cependant très difficile de suivre ce type de transfert . Cette nouvelle règle pourrait dès lors conduire à des erreurs de calcul des votes disponibles lors des assemblées générales et, partant, fragiliser toutes leurs décisions. Il semble donc préférable de supprimer la notion de « transfert indirect ».

Décision de la commission : votre commission a émis un avis favorable à l'adoption de cet article, ainsi modifié .

ARTICLE 6 (Art. L. 2323-21, L. 2323-21-1 [nouveau], L. 2323-22-1 [nouveau], L. 2323-23, L. 2323-26-1 [nouveau], L. 2325-25, L. 2325-37 du code du travail) - Association des salariés à la procédure d'OPA

Commentaire : le présent article introduit une procédure « d'information-consultation » du comité d'entreprise de la société visée par une OPA. Celui-ci dispose d'un mois pour émettre un avis motivé sur l'offre, qui est annexé à la note en réponse publiée par la société .

En vue de l'aider à se prononcer, le comité d'entreprise peut faire appel à un expert-comptable. Si le comité d'entreprise estime qu'il ne dispose pas des informations suffisantes pour se prononcer, il peut saisir, en référé, le président du tribunal de grande instance. Celui-ci peut décider la prolongation du délai dans lequel le comité d'entreprise doit remettre son avis .

I. LE DROIT EXISTANT

Le droit européen pose un cadre souple en ce qui concerne l'information des salariés. L'article 6 de la directive OPA ^{21 ( * )} prévoit seulement que, « dès que l'offre a été rendue publique, les organes d'administration ou de direction de la société visée et de l'offrant informent respectivement les représentants de leur personnel ».

Quant à son article 9, il dispose que « l'organe d'administration ou de direction de la société visée établit et rend public un document contenant son avis motivé sur l'offre, notamment son avis quant aux répercussions de la mise en oeuvre de l'offre sur l'ensemble des intérêts de la société et spécialement l'emploi ainsi que quant aux plans stratégiques de l'offrant pour la société visée et leurs répercussions probables sur l'emploi et les sites d'activité de la société ^{22 ( * )} [...]. L'organe [...] communique dans le même temps cet avis aux représentants du personnel de la société ».

Dès lors, le code du travail comprend plusieurs dispositions tendant à informer les salariés, par le biais du comité d'entreprise, en cas de dépôt d'une offre publique . Cette procédure d'information concerne aussi bien l'entreprise qui initie l'offre que la société visée .

Ainsi, l'article L. 2323-21 du code du travail prévoit que « lors du dépôt d'une offre publique d'acquisition, l'employeur de l'entreprise sur laquelle porte l'offre et l'employeur qui est l'auteur de cette offre réunissent immédiatement leur comité d'entreprise respectif pour l'en informer ».

L'employeur auteur de l'offre n'a pas l'obligation de consulter le comité d'entreprise avant le lancement de celle-ci. En revanche, il doit transmettre des « informations écrites et précises sur le contenu de l'offre et sur les conséquences en matière d'emploi qu'elle est susceptible d'entraîner », une fois qu'elle est rendue publique (article L. 2323-25).

Le comité d'entreprise de la société cible peut demander à entendre l'auteur de l'offre et peut se prononcer sur le caractère amical ou hostile de l'offre . Par ailleurs, il reçoit la note d'information que l'initiateur transmet à l'Autorité des marchés financiers, ladite note devant contenir des orientations en matière d'emploi ( cf. encadré ci-dessous).

Extraits de notes d'information publiées par des initiateurs d'OPA

OPA hostile du groupe Axel Springer sur la société SeLoger.com

« 1.2.3 Intentions concernant l'emploi

« L'Initiateur n'a pas l'intention de demander de modification de la politique de SeLoger.com en matière d'effectifs, de politique salariale, de sites et de gestion des ressources humaines.

« De la même façon, l'Initiateur n'a pas l'intention de demander de modification de la politique de SeLoger.com en matière d'actionnariat des salariés et de politique de motivation. En cas de retrait de la cote de SeLoger.com, l'Initiateur veillera à mettre en place un dispositif assurant la liquidité aux salariés et dirigeants disposant d'options de souscription et d'achat d'actions ou d'actions gratuites émises ou attribuées par SeLoger.com en période d'indisponibilité selon des modalités usuelles en la matière ».

OPA amicale de la société Altacom sur la société Rue du Commerce

« 1.1.5.2 Intentions en matière d'emploi

« En termes de politique sociale, cette opération s'inscrit dans une logique de poursuite du développement de l'activité de la Société, c'est-à-dire dans un processus de continuité du mode de management et de sa politique en matière de relations sociales et de gestion des ressources humaines. Elle ne devrait donc pas avoir par elle-même d'impact significatif sur l'emploi.

« En outre, conformément à l'article L. 2323-22 du Code du travail, la note d'information de l'Initiateur visée par l'AMF sera transmise au comité d'entreprise de la Société dans les trois jours de sa mise en ligne sur le site internet de l'AMF ».

Source : site de l'AMF

L'article L. 2323-23 prévoit que « dans les quinze jours suivant la publication de la note d'information et avant la date de convocation de l'assemblée générale [...] , le comité d'entreprise de l'entreprise faisant l'objet de l'offre est réuni pour procéder à son examen et, le cas échéant, à l'audition de son auteur ^{23 ( * )} . [...]

« Lors de la réunion, l'auteur de l'offre peut se faire assister des personnes de son choix. Il présente au comité d'entreprise sa politique industrielle et financière, ses plans stratégiques pour la société concernée et les répercussions de la mise en oeuvre de l'offre sur l'ensemble des intérêts, l'emploi, les sites d'activité et la localisation des centres de décision de cette société .

« L'auteur de l'offre prend connaissance des observations éventuellement formulées par le comité d'entreprise. Ce dernier peut se faire assister préalablement et lors de la réunion d'un expert de son choix [...] ».

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Dans la version initiale de la proposition de loi, le présent article introduisait deux nouvelles dispositions.

D'abord, il prévoyait la nomination d'un médiateur si le comité d'entreprise se prononçait sur le caractère hostile de l'offre.

Ensuite, la procédure d'information actuellement en vigueur était remplacée par une procédure « d'information-consultation » durant laquelle le comité d'entreprise doit émettre formellement un avis sur l'offre et ses conséquences. Cet avis est inséré dans la note en réponse que la société transmet à l'AMF et publie.

La commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a adopté trois amendements.

Le premier, adopté à l'initiative de notre collègue députée Clotilde Valter, rapporteure, avec un avis favorable du Gouvernement, prévoit que l'employeur de la société cible informe le comité d'entreprise du caractère hostile ou non de l'offre. Le deuxième, du même auteur, dispose que la saisine du médiateur est restreinte aux seuls cas où l'offre n'a pas été sollicitée par la direction de l'entreprise. Elle a enfin adopté un amendement rédactionnel.

En séance publique, le texte a été profondément remanié et, en particulier, la possibilité de saisir un médiateur a été supprimée .

Le texte transmis au Sénat comprend les dispositions suivantes :

- l'employeur indique si l'offre a été sollicitée ou non. Le comité d'entreprise décide s'il souhaite procéder à l'audition de l'auteur de l'offre et peut se prononcer sur le caractère hostile de l'offre. Il peut enfin décider de désigner un expert-comptable (1° A du présent article) ;

- l'audition de l'auteur de l'offre se tient dans un délai d'une semaine à compter du dépôt du projet d'offre. Lors de cette audition, il présente « sa politique industrielle et financière, ses plans stratégiques pour la société concernée et les répercussions de la mise en oeuvre de l'offre sur l'ensemble des intérêts, l'emploi, les sites d'activité et la localisation des centres de décision de cette société » (1° B du présent article) ;

- l'expert-comptable désigné par le comité d'entreprise établit un rapport qui « évalue la politique industrielle et financière et les plans stratégiques que l'auteur de l'offre envisage d'appliquer à la société objet de l'offre, ainsi que les répercussions de leur mise en oeuvre sur l'ensemble des intérêts, l'emploi, les sites d'activité et la localisation des centres de décision de cette dernière société. Il dispose d'un délai de trois semaines à compter du dépôt du projet d'offre publique d'acquisition » (1° du présent article) ;

- préalablement à l'avis motivé rendu par les organes dirigeants sur l'intérêt de l'offre et ses conséquences sur la société, le comité d'entreprise est réuni et consulté sur le projet d'offre . Au cours de cette réunion, il examine le rapport de l'expert-comptable et peut demander la présence de l'auteur de l'offre. Le comité d'entreprise dispose d'un délai d'un mois à compter du dépôt du projet d'offre pour émettre un avis . À défaut, il est réputé avoir été consulté. Son avis ainsi que le rapport de l'expert-comptable sont reproduits dans la note en réponse diffusée par la société ;

- toutefois, si « les membres élus » du comité d'entreprise estiment « ne pas disposer d'éléments suffisants », ils peuvent saisir « le président du tribunal de grande instance [TGI] statuant en la forme des référés pour qu'il ordonne la communication par la société faisant l'objet de l'offre et par l'auteur de l'offre des éléments manquants . Le juge statue dans un délai de huit jours » ;

- la saisine du TGI n'a pas pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité d'entreprise pour rendre son avis. « Toutefois, en cas de difficultés particulières d'accès aux informations nécessaires à la formulation de l'avis du comité d'entreprise, le juge peut décider la prolongation du délai » (2° du présent article) ;

- en cas de réussite de l'offre, son initiateur doit rendre compte au comité d'entreprise de la société cible « au cours du sixième, du douzième et du vingt-quatrième mois suivant la clôture de l'offre, de la manière dont il a mis en oeuvre les engagements et déclarations d'intention en matière d'emploi, de maintien des sites d'activité et de localisation des centres de décision exprimées dans la note d'information » (3° du présent article) ;

- enfin, il est procédé aux coordinations dans le code de travail pour les dispositions concernant la nomination et les pouvoirs de l'expert-comptable (4° et 5° du présent article). En particulier, en application de l'article L. 2325-37 du code du travail ainsi modifié, l'expert-comptable « a accès aux documents de toutes les sociétés intéressées par l'opération ». Cette disposition est identique à celle applicable en cas de fusion d'entreprises.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. DES SALARIÉS INSUFFISAMMENT INFORMÉS

En l'état actuel du droit, l'information des salariés est assurée, conformément au droit européen, mais elle n'apparaît pas suffisante.

Comme le montrent les extraits reproduits plus haut, la note d'information publiée par l'initiateur comprend des informations succinctes ou des formules imprécises se voulant rassurantes mais dépourvues de tout engagement .

En outre, les auditions par les comités d'entreprise se révèlent bien souvent décevantes, l'initiateur ne souhaitant pas trop dévoiler - surtout en cas d'offre hostile - sa stratégie et, là encore, veillant à ne prendre aucun engagement qui le lierait par avance.

Au total, le comité d'entreprise peut émettre des observations sur l'offre mais dans un délai qui est souvent incompatible avec la publication de la note en réponse. Ces éléments ne peuvent donc pas être mis à disposition du public et, en premier lieu, des actionnaires auxquels s'adresse l'offre.

Sur le fond, la transformation de la procédure actuelle en une procédure « d'information-consultation » apparaît bienvenue . Elle permet de mieux associer les salariés pour qui toute OPA entraîne un légitime sentiment d'insécurité.

B. UNE PROCÉDURE QUI MODIFIE, SANS PERTURBER, LE PROCESSUS DE L'OFFRE

Le présent article a été critiqué dans ses modalités , en particulier lorsque la procédure devra s'appliquer en cas d'offres hostiles.

Le point le plus souvent évoqué lors des auditions conduites par votre rapporteur est celui du risque du « blocage de l'offre » ou la prolongation excessive de la durée de l'offre par décision du TGI.

Pour des raisons de stabilité du marché et afin de limiter les perturbations induites par l'offre, il importe qu'elle puisse aboutir dans les meilleurs délais. En outre, l'offre étant irrévocable - c'est-à-dire que l'initiateur ne peut modifier les conditions et le prix de son offre, à moins d'une surenchère -, plus l'offre tarde à se conclure et plus un événement peut venir bouleverser les circonstances initiales qui avaient conduit l'initiateur à déposer une offre.

Il faut ici rappeler que toutes les parties prenantes à une offre publique sont susceptibles de faire valoir leur droit en justice . C'est ainsi que des décisions de l'AMF sont régulièrement attaquées devant la Cour d'appel de Paris. Encore récemment, le rapprochement, pourtant amical, entre Icade et Silic a mis plus de deux ans à aboutir du fait de recours juridictionnels. Cette situation n'est certes pas satisfaisante mais il serait curieux que seuls les salariés disposent de droits moindres.

Le texte impose une décision du TGI sous huit jours. Il lui reviendra d'analyser si les circonstances de fait nécessitent de prolonger le délai offert au comité d'entreprise, c'est-à-dire si l'initiateur a manifestement entravé la mission de l'expert-comptable .

À cet égard, même s'il peut accéder à tous les documents de l'initiateur, il paraît évident qu' il ne peut légitimement se faire adresser que ceux concernant directement sa mission .

Un interlocuteur de votre rapporteur évoquait le risque que l'expert-comptable demande des documents confidentiels sur la rentabilité de telle usine, sur les parts de l'offreur sur tel marché particulièrement prometteur, etc. La société cible, potentiellement un concurrent de l'initiateur, pourrait ainsi obtenir des informations capitales.

Votre rapporteur estime que l'offreur peut refuser de communiquer ces documents s'il considère qu'ils ne sont pas de nature à éclairer le comité d'entreprise sur l'offre. Ce sera au président du tribunal d'apprécier cette décision.

Il faut également rappeler que l'initiateur peut, en toute bonne foi, ne pas disposer de certaines informations en matière d'emploi faute de connaître précisément toutes les données sociales de l'entreprise qu'il s'apprête à acquérir et ce d'autant plus si l'offre est hostile.

En tout état de cause, lorsque le président du TGI ordonne la transmission de documents et accorde un délai supplémentaire, celui-ci ne devrait pas dépasser quelques jours ou quelques semaines . En effet, dans la procédure initiale, le comité d'entreprise dispose d'un mois, il serait donc exceptionnel qu'il ait besoin d'un délai plus long une fois qu'il a reçu les documents nécessaires pour forger son avis.

Pour l'ensemble de ces raisons le présent article n'apparaît excessif ni dans les délais qu'il prévoit, ni dans la documentation qu'il autorise à transmettre au comité d'entreprise .

Décision de la commission : votre commission a émis un avis favorable à l'adoption de cet article sans modification .

ARTICLE 7 (Art. L. 225-197-1 du code de commerce) - Hausse du seuil d'attribution gratuite d'actions aux salariés

Commentaire : le présent article autorise l'assemblée générale à porter l'attribution gratuite d'actions jusqu'à 30 % du capital social, contre 10 % aujourd'hui, pour autant que cette distribution concerne l'ensemble du personnel salarié .

I. LE DROIT EXISTANT

Le I de l'article L. 225-197-1 du code de commerce prévoit que « l'assemblée générale extraordinaire, sur le rapport du conseil d'administration ou du directoire [...] peut autoriser le conseil d'administration ou le directoire à procéder, au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d'entre eux, à une attribution gratuite d'actions existantes ou à émettre .

« L'assemblée générale extraordinaire fixe le pourcentage maximal du capital social pouvant être attribué dans les conditions définies au premier alinéa. Le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut excéder 10 % du capital social à la date de la décision de leur attribution par le conseil d'administration ou le directoire ». En outre, dans les sociétés non cotées qui répondent à la définition communautaire ^{24 ( * )} de la micro, petite ou moyenne entreprise, ce pourcentage peut être porté à 15 %.

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Le présent article a été adopté à l'initiative de notre collègue députée Clotilde Valter, rapporteure, et de plusieurs de ses collègues du groupe socialiste, républicain et citoyen, avec un avis de sagesse du Gouvernement. Un amendement identique avait été déposé par notre collègue député Jean-Marc Germain, rapporteur pour avis de la commission des affaires sociales.

Il vise à autoriser l'assemblée générale extraordinaire à porter l'attribution gratuite d'actions jusqu'à 30 % du capital social , pour autant que cette distribution concerne l'ensemble des membres du personnel salarié .

Par coordination, la faculté offerte de porter ce pourcentage à 15 % dans les micros, petites et moyennes entreprises s'applique aux seules attributions qui ne concerneraient qu'une partie seulement du personnel salarié.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

L'exposé des motifs de l'amendement de la rapporteure souligne qu'une « conséquence directe de la stabilité du capital induite par la présence d'un actionnariat salarié fort est la possibilité de pouvoir contrer les tentatives de prise de contrôle hostiles . Cet amendement vise à permettre aux salariés de détenir jusqu'à 30 % du capital social de l'entreprise pour éviter les prises de contrôle rampantes par des groupes prédateurs.

« L'actionnariat salarié, conçu dans la logique du partenariat entre travail et capital, incite en outre à une plus grande implication des salariés , dans la mesure où la participation leur permet de toucher un ?dividende du travail? si leur entreprise se porte bien.

« Cet amendement vise donc à augmenter le seuil autorisé du nombre total d'actions gratuites pouvant être attribuées. Toutefois, dans un souci d'égalité au sein de l'entreprise, il est posé la condition que cette attribution doit bénéficier à l'ensemble des membres du personnel salarié ».

Votre rapporteur souscrit à cette analyse. Par exemple, l'actionnariat salarié du groupe Eiffage, qui détient la société à hauteur de 20 %, s'est majoritairement mobilisé contre l'offensive lancée par la société Sacyr en 2007.

Il faut toutefois noter que l'attribution gratuite d'actions aux salariés relève d'une appréciation souveraine de l'assemblée générale. Il importe désormais que les sociétés sachent se saisir de l'opportunité qui leur est offerte.

Décision de la commission : votre commission a émis un avis favorable à l'adoption de cet article sans modification .

ARTICLE 8 (Art. L. 223-32 et L. 233-33 du code de commerce) - Suppression du principe de neutralité des organes de direction lors d'une OPA

Commentaire : le présent article prévoit, conformément au droit européen, que les organes dirigeants des sociétés visées par une OPA ne soient pas soumis au « principe de neutralité », c'est-à-dire qu'ils puissent prendre, sans autorisation préalable de l'assemblée générale, toute mesure susceptible de faire échouer l'offre .

I. LE DROIT EXISTANT

L'article 9 de la directive OPA ^{25 ( * )} pose le « principe de neutralité » selon lequel « l'organe d'administration ou de direction de la société visée obtient une autorisation préalable de l'assemblée générale des actionnaires à cet effet avant d'entreprendre toute action susceptible de faire échouer l'offre, à l'exception de la recherche d'autres offres, et en particulier avant d'entreprendre toute émission d'actions de nature à empêcher durablement l'offrant de prendre le contrôle de la société visée ».

Ce principe est habituellement justifié pour deux raisons. La première tient au fait que l'OPA s'adresse d'abord aux actionnaires et non aux organes dirigeants (conseil d'administration, conseil de surveillance, directoire) qui devraient donc s'abstenir de toute intervention à moins de rechercher une offre plus généreuse pour les actionnaires.

La seconde tient au fait que les organes dirigeants peuvent être considérés, s'agissant des offres hostiles, en situation de conflits d'intérêts . En effet, il est fort probable qu'en cas de réussite de l'offre, l'initiateur mette en oeuvre une nouvelle stratégie industrielle et qu'il la confie à des organes renouvelés.

Toutefois, l'adoption de ce principe ne s'est pas faite sans réticence de la part des Etats-membres et a contribué à la longue gestation de la directive OPA - une première fois rejetée en 2001. En effet, plusieurs Etats-membres considéraient que le principe de neutralité laissait sans défense les sociétés faisant l'objet d'une offre publique, les organes dirigeants étant réputés pouvoir agir de manière plus réactive que les assemblées générales .

C'est pourquoi, le « compromis portugais », obtenu fin 2003, autorise les Etats membres à ne pas imposer le principe de neutralité. Dans ce cas, néanmoins, ils doivent laisser le choix aux sociétés de pouvoir revenir, par un vote de l'assemblée générale, au principe de neutralité.

Les Etats membres peuvent aussi choisir le principe de neutralité mais autoriser à ce qu'il soit levé lorsque la société fait l'objet d'une offre de la part d'une société qui n'appliquent le principe de neutralité (offreur dit « non vertueux »). Dans ce cas, toute mesure prise par la société en vue de faire échouer l'offre doit avoir été autorisée par l'assemblée générale dix-huit mois avant le dépôt de l'offre (autorisation « à froid »).

La France a transposé la directive OPA aux articles L. 233-32 et L. 233-33 du code de commerce.

Le I de l'article L. 233-32 énonce le principe de neutralité : les organes dirigeants doivent obtenir l'autorisation préalable de l'assemblée générale avant d'engager « toute mesure dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre, hormis la recherche d'autres offres ». Cette autorisation doit donc être obtenue « à chaud ».

Son III dispose que toute délégation, accordée par l'assemblée générale avant la période d'offre, d'une mesure dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre est suspendue pendant la période d'offre.

De même, toute décision des organes dirigeants, « prise avant la période d'offre, qui n'est pas totalement ou partiellement mise en oeuvre, qui ne s'inscrit pas dans le cours normal des activités de la société et dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre doit faire l'objet d'une approbation ou d'une confirmation par l'assemblée générale ».

Conformément à l'article 12 de la directive OPA, l'article L. 233-33 explicite les situations pour lesquelles le principe de neutralité ne s'applique pas.

C'est le cas lorsqu'une société étrangère est l'initiateur et qu'elle n'est pas « vertueuse » (elle n'applique pas pour elle-même le principe de neutralité). C'est l'Autorité des marchés financiers (AMF) qui détermine si l'initiateur respecte ou non le principe de neutralité.

Dès lors, si la société cible applique le régime de la « non-neutralité », les mesures prises par ses organes dirigeants pour faire échouer l'offre doivent avoir été expressément autorisées « pour l'hypothèse d'une offre publique par l'assemblée générale dans les dix-huit mois précédant le jour du dépôt de l'offre ».

II. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

À l'initiative de notre collègue députée Clotilde Valter, rapporteure, et avec un avis de sagesse du Gouvernement, la commission des affaires économiques de l'Assemblée nationale a adopté le présent article.

Il a pour objet de ne pas soumettre les organes dirigeants des sociétés visées par une OPA au principe de neutralité, c'est-à-dire qu'ils puissent prendre, sans autorisation préalable de l'assemblée générale, toute mesure susceptible de faire échouer l'offre .

Ainsi, aux termes de son 1°, qui modifie l'article L. 233-32 du code de commerce, les organes dirigeants peuvent « prendre toutes décisions dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre, sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d'actionnaires et dans la limite de l'objet social de la société ».

Dès lors, il maintient la suspension des délégations accordées « à froid » par l'assemblée générale dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre (pouvoirs réservés de l'assemblée générale).

Enfin, le 2° du présent article réécrit l'article L. 233-33 du code de commerce. Conformément à l'article 12 de la directive OPA, il prévoit que l'assemblée générale peut décider que les mesures dont la mise en oeuvre est susceptible de faire échouer l'offre doivent être autorisées préalablement par elle ; ou prévoir que toute délégation d'une mesure susceptible de faire échouer l'offre est suspendue. Les statuts déterminent si ce régime s'applique uniquement aux sociétés relevant de la « non-neutralité ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

A. RÉTABLIR LE PRINCIPE DE RÉCIPROCITÉ

Comme il est indiqué précédemment, le texte transmis au Sénat autorise les organes dirigeants à prendre des mesures susceptibles de faire échouer l'offre, sous réserve des pouvoirs de l'assemblée générale . C'est pourquoi, il convient de maintenir, à l'instar du régime actuel, la suspension des délégations accordées par l'assemblée générale avant la période d'offre (et permettant de mettre en oeuvre des mesures susceptibles de faire échouer l'offre). L'assemblée générale recouvre ses pouvoirs propres .

Néanmoins, ainsi rédigé, le texte est paradoxalement plus restrictif que le droit en vigueur qui comporte une exception au principe de suspension des délégations accordées par l'assemblée générale .

En effet, conformément au principe de réciprocité , prévu par la directive OPA, les délégations peuvent ne pas être suspendues si l'initiateur de l'offre n'applique pas, pour lui-même, le principe de neutralité. Dans ce cas, les délégations doivent être accordées par l'assemblée générale dans les dix-huit mois précédant l'offre (« à froid ») et dans l'hypothèse expresse d'une offre publique.

Or le texte voté par les députés supprime cette exception . Il est donc proposé de réintroduire le principe de réciprocité. Au total, les délégations seraient suspendues en cas d'OPA par une société appliquant le principe de neutralité. En revanche, elles seraient maintenues si l'initiateur n'est pas neutre et cela toujours dans le cadre d'une autorisation « à froid ».

Le tableau comparatif ci-dessous récapitule les principales différences entre le droit en vigueur et le droit proposé par l'amendement de votre rapporteur.

Droit en vigueur Neutralité	Droit proposé par votre commission des finances Non-neutralité
Initiateur neutre : - Organes dirigeants de la société visée neutres et suspension des délégations accordées par l'AG.	Initiateur neutre : - Organes dirigeants de la société visée non neutres et suspension des délégations accordées par l'AG ; - Ou, organes dirigeants neutres si les statuts le prévoient.
Initiateur non-neutre : - Organes dirigeants de la société visée neutres, mais les délégations ne sont pas suspendues si elles ont été accordées par l'AG « à froid » et expressément dans l'hypothèse d'une offre publique.	Initiateur non-neutre : - Organes dirigeants de la société visée non neutres et les délégations ne sont pas suspendues si elles ont été accordées par l'AG « à froid » et expressément dans l'hypothèse d'une offre publique ; - Ou, organes dirigeants neutres si les statuts le prévoient.

En outre, conformément à l'article 12 de la directive OPA, les statuts pourront prévoir que la société applique toujours le principe de neutralité, ou seulement lorsque l'initiateur n'est pas neutre . Votre rapporteur propose également de compléter ces dispositions afin de prévoir les différentes options pouvant être inscrites dans les statuts.

Ainsi rédigé, le présent article permet de couvrir tous les cas de conflits de compétences entre l'assemblée générale et les organes dirigeants .

Votre rapporteur vous propose également un amendement rédactionnel.

B. UN DISPOSITIF QUI OFFRE UNE MEILLEURE DÉFENSE CONTRE LES OPA HOSTILES

Le débat sur la neutralité ou la non-neutralité fut particulièrement vif lors de la négociation de la directive OPA. En effet, l'intervention des organes dirigeants est considérée comme la plus susceptible de faire échouer une offre hostile - et c'est la raison pour laquelle, en vertu du principe de liberté de circulation des capitaux, la Commission européenne plaidait pour le principe de neutralité.

En réalité, il reste toujours très difficile de réagir « à chaud » à une OPA, que ce soit pour les organes dirigeants ou pour les actionnaires . L'émission ou la possibilité d'émettre du capital, par émission de « bons Breton » ou « pilule empoisonnée », est efficace. Elle ne peut être décidée que par l'assemblée générale et mise en oeuvre, par délégation, par l'organe dirigeant. Néanmoins, les actionnaires restent réticents à consentir à une mesure qui dilue leurs pouvoirs.

Les autres modes de défense peuvent être laissés à la discrétion des organes dirigeants, tels que l'acquisition ou la cession d'actifs, la recherche d'une autre offre ou la négociation (mais pas son approbation) d'une fusion, la mise en oeuvre de programmes de rachats d'actions, la mise en place de « clôtures » autour des actifs clefs qui font la valeur de l'entreprise.

Néanmoins, les organes dirigeants restent toujours tenus au respect de l'intérêt social de l'entreprise . Par exemple, la cession du principal brevet de la société, qui lui confère une valeur importante, pourrait conduire les actionnaires à engager une action en responsabilité des organes dirigeants.

La recherche d'un « chevalier blanc » (contre-offre) ou la négociation d'une fusion reviennent, là encore, à faire des propositions à l'assemblée générale plutôt qu'à empêcher l'offre . Dès lors, il importe que la société ait anticipé sa riposte par le vote « à froid », par exemple en accordant des délégations aux organes dirigeants en vue d'une offre publique .

La non-neutralité présente malgré tout le net avantage d'offrir aux organes dirigeants la possibilité de réagir immédiatement à l'annonce d'une OPA hostile . Cette réactivité permet notamment de mieux informer les actionnaires et de préparer toute assemblée générale qui se révèlerait nécessaire pour ratifier les pistes tracées par les organes dirigeants .

En outre, hormis le respect de l'intérêt social et des pouvoirs de l'assemblée générale, la non-neutralité laisse ouverte une marge de manoeuvre pour les organes dirigeants dont il n'est pas encore possible de percevoir toute l'étendue. De nouvelles formes de défense anti-OPA pourraient ainsi apparaître.

Le présent article, dans un contexte global de faible valorisation des sociétés françaises, invite organes dirigeants et assemblées générales à réfléchir en amont à toute possibilité d'OPA hostile . Les nouvelles possibilités d'adapter les statuts devraient être l'occasion d'un débat en assemblée générale sur ce point.

Décision de la commission : votre commission a émis un avis favorable à l'adoption de cet article, ainsi modifié .

ARTICLE 8 BIS - Rapport sur les actions spécifiques détenues par l'Etat

Commentaire : le présent article demande un rapport au Gouvernement sur l'utilisation des actions spécifiques dont l'Etat dispose dans les entreprises dont il est actionnaire .

I. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Adopté à l'initiative de notre collègue députée Clotilde Valter, rapporteure, et avec un avis de sagesse du Gouvernement, le présent article demande que le Gouvernement remette au Parlement, « dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la présente loi, un rapport dressant le bilan de l'utilisation, au cours des dix dernières années, des actions spécifiques dont l'État dispose au capital des sociétés dont il est actionnaire ainsi que des autres dispositifs dérogeant à la proportionnalité entre détention de capital et droit de vote ».

Les actions spécifiques, plus couramment appelées « golden share », permettent notamment de bloquer un processus d'OPA hostile ou toute opération contraire aux intérêts stratégiques de la France . Elles sont régies par l'article 10 de la loi du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations et concernant certains des droits attachés à l'action spécifique.

C'est ainsi que l'Etat dispose d'une action spécifique au capital de la société Gaz de France SA afin de « préserver les intérêts essentiels de la France dans le secteur de l'énergie relatifs à la continuité et à la sécurité d'approvisionnement en énergie » ^{26 ( * )} ou encore au capital de la société SNPE Matériaux Energétiques, afin de « protéger les intérêts essentiels de la France dans le secteur de la propulsion solide et des matériaux énergétiques » ^{27 ( * )} .

En séance publique, la rapporteure a expliqué que « ce rapport nous permettra de réfléchir aux outils dont nous pourrions nous doter pour protéger nos entreprises car il ne s'agit pas seulement de protéger celles qui appartiennent à des secteurs stratégiques, mais aussi des grands groupes, des fleurons industriels de notre pays, menacés par des OPA hostiles ».

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

En séance publique, à l'Assemblée nationale, le ministre de l'économie a indiqué que certains points couverts par le rapport pouvaient poser un problème de confidentialité .

Votre rapporteur est par conséquent favorable à cette demande de rapport, pour autant que toutes les données couvertes par le secret des affaires, en particulier les pactes d'actionnaires, soient exclues des informations publiées.

Décision de la commission : votre commission a émis un avis favorable à l'adoption de cet article sans modification .

ARTICLE ADDITIONNEL APRÈS L'ARTICLE 8 BIS - Entrée en vigueur

Commentaire : le présent article prévoit une entrée en vigueur trois mois après la promulgation de la présente proposition de loi pour les articles 4 ter , 6 et 8, afin notamment que l'Autorité des marchés financiers puisse adapter son Règlement général .

L'article 4 ter (relatif à l'abaissement de l'excès de vitesse d'acquisition), l'article 6 (relatif à l'information-consultation du comité d'entreprise en cas d'offre publique) et l'article 8 (relatif à la suppression du principe de neutralité des organes dirigeants en cas d'offre publique) nécessitent des adaptations réglementaires, en particulier du Règlement général de l'Autorité des marchés financiers, pour assurer leur pleine effectivité .

C'est pourquoi il est proposé de reporter leur entrée en vigueur « au premier jour du quatrième mois suivant la date de promulgation » de la loi, c'est-à-dire trois mois après .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article additionnel .

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* ¹⁰ AMF, Rapport sur les déclarations de franchissements de seuil de participation et les déclarations d'intention , Groupe de travail présidé par Bernard Field, octobre 2008.

* ¹¹ Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière.

* ¹² Rapport de Clotilde Valter, fait au nom de la commission des affaires économiques, n° 1283, 17 juillet 2013, p. 109.

* ¹³ Note en réponse visée par l'AMF le 29 novembre 2010.

* ¹⁴ Cf. commentaires des articles 4 et 4 ter.

* ¹⁵ Stéphane Torck, « La proposition de loi « Florange » et le droit des offres publiques », in Droit des sociétés, janvier 2014.

* ¹⁶ Karine Angel, Didier Martin, « Régime des offres publiques. - Pour l'introduction d'un seuil de caducité obligatoire ? », in Droit des sociétés, janvier 2013.

* ¹⁷ Loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière.

* ¹⁸ C'est-à-dire par inscription des titres sur un compte-titres détenu chez un intermédiaire, comme, par exemple, un établissement bancaire.

* ¹⁹ À l'exception des transferts en propriété « par suite de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux ou de donation entre vifs au profit d'un conjoint ou d'un parent au degré successible ».

* ²⁰ Louis Gallois, Pacte pour la compétitivité de l'industrie française , rapport au Premier ministre, 5 novembre 2012.

* ²¹ Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition.

* ²² Il s'agit de la « note en réponse » publiée par la société visée.

* ²³ L'auteur de l'offre peut être entendu deux fois : une fois au moment du dépôt de l'offre et une fois au moment de la publication de la note d'information.

* ²⁴ Article 2 de l'annexe à la recommandation 2003/361/CE de la Commission, du 6 mai 2003, concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises.

* ²⁵ Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d'acquisition.

* ²⁶ Décret n° 2007-1790 du 20 décembre 2007 instituant une action spécifique de l'Etat au capital de Gaz de France SA.

* ²⁷ Décret n° 2011-268 du 14 mars 2011 instituant une action spécifique de l'Etat au capital de SNPE Matériaux Energétiques.