EXPOSÉ GÉNÉRAL
Mesdames, Messieurs,
Le Sénat est saisi d'une proposition de loi organique et de trois propositions de loi ordinaires tendant à aménager plusieurs dispositions de droit électoral :
• M. Josselin de Rohan et plusieurs de ses collègues ont déposé une proposition de loi organique et une proposition de loi ordinaire tendant à harmoniser les conditions d'éligibilité aux mandats électoraux et aux fonctions électives.
Ces textes ont pour objet d'actualiser les régimes d'inéligibilité aux différents mandats électoraux, la proposition de loi organique concernant les mandats parlementaires et la proposition de loi ordinaire les mandats locaux.
La proposition de loi organique, qui n'a pas d'autre objet, est traitée dans un rapport distinct 1 ( * ) .
La proposition de loi ordinaire comporte en outre des dispositions concernant la situation du fonctionnaire accédant à certaines fonctions locales (règles d'avancement, en particulier).
• Une proposition de loi présentée par nos collègues MM. Daniel Hoeffel, Charles Jolibois et votre rapporteur, modifiant la loi n° 77-808 du 19 juillet 1977 relative à la publication et à la diffusion de certains sondages d'opinion.
Il s'agirait de supprimer l'interdiction de publier des sondages de caractère électoral durant la semaine précédant un scrutin, pour ne maintenir cette interdiction que la veille et le jour du scrutin (jusqu'à l'heure de sa clôture).
• Une proposition de loi de M. Alain Dufaut et de votre rapporteur, tendant à permettre à des élus se trouvant dans une situation d'incompatibilité, en raison de l'acquisition automatique, comme suivant de liste, d'un mandat en remplacement d'un autre élu, de la faire cesser en démissionnant du mandat de leur choix (au lieu de devoir renoncer à un mandat acquis antérieurement).
Ce texte étendrait aux élus se trouvant en situation d'incompatibilité du fait de l'acquisition automatique d'un mandat local comme « suivant de liste », la liberté d'option entre les mandats incompatibles que la loi ordinaire du 5 avril 2000 a accordé aux « suivants de liste » de parlementaires européens.
Les deux premières propositions de loi traitent donc des inéligibilités et des incompatibilités.
Il convient, à cet égard, de faire quelques observations liminaires :
- une inéligibilité a pour effet de rendre la candidature irrecevable. Il n'en va pas de même pour une incompatibilité qui ne fait pas obstacle au dépôt d'une candidature mais contraint à une option après l'élection.
- les inéligibilités sont dites « absolues » quand elles s'appliquent de façon permanente à l'ensemble du territoire (par exemple, les majeurs sous tutelle sont inéligibles dans toutes les circonscriptions électorales). Les inéligibilités absolues ont, en général, pour objet de subordonner l'accès à un mandat à certaines conditions de capacité et de moralité. Les présents textes ne modifient pas le régime des inéligibilités absolues.
- les inéligibilités relatives s'appliquent aux titulaires de certaines fonctions d'autorité. Elles sont relatives quant à leur durée, liée à l'exercice des fonctions et prolongée d'un délai variable après leur cessation (6 mois le plus souvent). Elles sont aussi relatives sur le plan géographique, puisqu'elles sont limitées au ressort territorial de compétence des fonctions faisant encourir l'inéligibilité.
A la différence des inéligibilités absolues, les inéligibilités relatives ont pour objet, non pas de subordonner l'éligibilité à la capacité de l'élu, mais de garantir la liberté de choix de l'électeur, aucun candidat ne devant se trouver en situation, par l'influence ou l'autorité que lui confèrent ses fonctions, d'orienter leur vote dans un espace donné.
Les inéligibilités relatives sont aussi destinées à préserver l'indépendance de l'élu, dont l'exercice du mandat ne doit subir aucune interférence avec ses fonctions administratives d'autorité.
La proposition de loi de M. Josselin de Rohan a précisément pour objet d'actualiser les régimes d'inéligibilités relatives applicables aux différents mandats.
De la même manière, les incompatibilités peuvent être absolues (par exemple, un parlementaire ne peut poursuivre l'exercice d'une fonction publique non élective, en aucun lieu du territoire, sous réserve des exceptions traditionnelles concernant les professeurs et les ministres des cultes en Alsace-Moselle).
Ces incompatibilités peuvent aussi être relatives , lorsqu'elles s'appliquent pendant une durée déterminée et dans le ressort territorial de compétence des fonctions faisant encourir l'inéligibilité.
Votre rapporteur traitera successivement des dispositions proposées en matière d'inéligibilités et d'incompatibilités, puis de la situation du fonctionnaire interrompant son activité professionnelle pour l'exercice d'une fonction élective ou d'un mandat et, enfin, de l'aménagement proposé de la législation relative aux sondages portant sur des scrutins.
I. LES INÉLIGIBILITÉS ET LES INCOMPATIBILITÉS PROFESSIONNELLES
A. UNE ACTUALISATION DU RÉGIME DES INÉLIGIBILITÉS PROFESSIONNELLES
1. Mettre fin à des distorsions injustifiées
Votre rapporteur a indiqué que la proposition de loi organique 2 ( * ) avait pour objet de donner suite à la suggestion du Conseil constitutionnel d'actualiser les dispositions de l'article L.O. 133 du code électoral, énumérant les catégories de personnes inéligibles au Parlement dans toute circonscription comprise dans le ressort duquel elles exercent ou elles ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois.
La Haute Juridiction, n'étant pas juge des élections locales, n'a pas été amenée à formuler des observations similaires à propos des inéligibilités professionnelles concernant les mandats locaux, fixées par les articles L. 195, L. 231 et L. 340 du code électoral.
Néanmoins, des observations de cette nature auraient pu être formulées pour les mêmes raisons.
La proposition de loi ordinaire prévoit, en effet et symétriquement à la proposition de loi organique pour les parlementaires, une actualisation du régime des éligibilités professionnelles des élus locaux.
Les auteurs de la proposition de loi ordinaire ont cité, dans leur exposé des motifs quelques exemples de distorsions entre les régimes d'éligibilité aux différents mandats , qui apparaissent « sans justification apparente », « certaines professions (étant) oubliées de manière fortuite pour certains types de mandats ».
Ils notent aussi que le dispositif relatif aux inéligibilités est devenu « depuis de nombreuses années, éloigné des réalités et conduit parfois à autoriser par omission ce qu'il propose dans son fondement de combattre ».
Ainsi peut-on citer les magistrats des chambres régionales des comptes, éligibles à un mandat parlementaire en l'absence de dispositions législatives expresses, mais inéligibles dans le ressort de la juridiction où ils exercent ou ont exercé depuis six mois, aussi bien pour les mandats de conseiller général et de conseiller régional (articles L. 195-3° et L. 340 du code électoral) que pour celui de conseiller municipal (article L. 231-2° du même code).
De même, les agents des eaux et forêts ne peuvent devenir conseiller général ou régional (articles L. 195-14° et L. 340 du code électoral), mais rien ne s'oppose à leur élection à un mandat parlementaire.
Les directeurs régionaux et départementaux des postes et télécommunications sont inéligibles au Parlement (article L.O. 133-17° du code électoral). Les directeurs départementaux des postes et télécommunications sont également inéligibles au conseil général et au conseil régional (articles L. 195-12° et L. 340 du code électoral), tandis que les directeurs régionaux peuvent, en revanche, être élus à ces assemblées.
D'une manière plus générale, les régimes d'inéligibilité aux différents mandats des directeurs régionaux et des directeurs départementaux des services de l'Etat manquent de cohérence.
En outre, les dispositions du code électoral sur les inéligibilités professionnelles n'ont pas été mises à jour à la suite de modifications de statut ou d'appellation de telle ou telle fonction administrative.
Ainsi, notre collègue M. Jean-Jacques Hyest a-t-il observé, en séance publique le 7 février 2001 3 ( * ) , que les chefs de division de préfecture n'existent plus sous cette appellation et que les inéligibilités concernant les directeurs des caisses régionales de crédit agricole, établissements qui ont été placés en situation concurrentielle, n'avaient plus de justification.
De même, notre collègue M. Philippe Marini, a remarqué que la privatisation des manufactures de tabac avait fait perdre sa justification aux inéligibilités frappant leurs dirigeants et responsables.
Une actualisation et une harmonisation des régimes d'éligibilité aux différents mandats s'impose d'autant plus que, selon une jurisprudence constante, les inéligibilités, ne se présument pas puisqu'elles limitent un droit fondamental du citoyen. Elles doivent donc nécessairement résulter d'un texte et être interprétées de manière stricte.
Ainsi, le Conseil d'Etat a-t-il constaté qu' « aucune disposition de la loi n'interdit aux illettrés d'être conseillers municipaux » 4 ( * ) .
Le Conseil constitutionnel a estimé que « toute inéligibilité, qui a pour effet de porter atteinte à la liberté des candidatures, doit être interprétée restrictivement » 5 ( * ) .
La Haute juridiction s'est ainsi opposée à une interprétation extensive de l'article L. 45 du code électoral, dont l'application a été étendue à l'élection présidentielle par la loi référendaire n°62-1292 du 6 novembre 1962. Cet article soumet l'éligibilité à la condition d'avoir « satisfait aux obligations de la loi sur le recrutement de l'armée », cette condition étant remplie par ceux qui, étant appelés sous les drapeaux pour accomplir leur service actif, ont déféré à cet appel 6 ( * ) , quand bien même ils seraient encore sous les drapeaux lors du dépôt de leur candidature.
Le Conseil constitutionnel relève que l'article 3 de l'ordonnance n° 58-998 du 24 octobre 1958 subordonne l'éligibilité au Parlement à la condition d'avoir « définitivement satisfait aux prescriptions légales concernant le service militaire actif », nul ne pouvant donc être élu député ou sénateur s'il n'a pas achevé le service auquel il est astreint par la loi.
Le Conseil constitutionnel a considéré que les conditions d'éligibilité certes plus restrictives pour les élections parlementaires que pour les scrutins présidentiels « ne (sauraient) autoriser le Conseil constitutionnel à ajouter une condition d'éligibilité » à celles prévues par les seuls textes applicables à l'élection présidentielle en l'occurrence, l'article L. 45 du code électoral.
Le Conseil constitutionnel s'en est donc strictement tenu aux termes du texte applicable à l'élection dont il était saisi.
Il en résulte, d'une part, que l'actualité et la pertinence des régimes d'inéligibilité doivent être régulièrement réexaminées et, d'autre part, malgré les risques inhérents à toute énumération (risque de ne pas être complet, par exemple), que le législateur ne peut pas caractériser les inéligibilités par des formulations de caractère trop général .
Il convient donc d'énumérer explicitement toutes les fonctions entraînant une inéligibilité et d'actualiser cette liste aussi régulièrement que possible.
2. Rendre tous les fonctionnaires d'autorité inéligibles dans leur ressort d'exercice
La proposition de loi vise à étendre les inéligibilités à l'ensemble des fonctionnaires exerçant une autorité locale dans le ressort concerné, à raison de l'influence qu'ils pourraient, même involontairement, exercer sur les électeurs, soit par les décisions que leurs fonctions peuvent les amener à prendre, soit par les informations privilégiées qu'ils détiennent.
Il convient, en effet, de préserver la liberté de choix de l'électeur , aucun candidat ne devant se trouver en situation, par l'influence ou par l'autorité que lui confèrent ses fonctions, d'orienter le vote des électeurs dans l'espace où il exerce ses fonctions.
Il s'agit aussi de préserver l'indépendance de l'élu dont les décisions ne doivent, en aucune manière, interférer avec ses fonctions administratives d'autorité.
Il s'agit, non pas d'alourdir arbitrairement le régime des inéligibilités, mais de réexaminer les règles pour éviter tout risque de confusion.
Ainsi, doit être écartée la tentation pour un fonctionnaire de prendre une décision qui pourrait -à tort ou à raison- être interprétée comme susceptible de favoriser son éventuelle future candidature dans le ressort, et donc de provoquer une rupture d'égalité entre candidats.
Il apparaît, en particulier, indispensable que tous les chefs de service départementaux et régionaux de l'Etat ne puissent pas être candidats dans le ressort d'exercice de leurs fonctions.
Au demeurant, M. Lionel Raynaud, président de l'Association professionnelle des comptables du Trésor public, entendu par votre rapporteur, a souligné son souhait d'un renforcement du régime des inéligibilités professionnelles, de nature à garantir l'indépendance nécessaire à l'exercice des fonctions publiques non électives .
Les observations faite à votre rapporteur par M. Jean-Pierre Duport, président de l'Association du corps préfectoral, vont dans le même sens et ont, d'ailleurs, été accompagnées de suggestions pour compléter le dispositif proposé (par exemple, inclusion des magistrats des cours administratives d'appel, des responsables des services d'incendie et de secours et des titulaires de fonctions de direction de cabinet des chefs d'exécutifs de collectivités territoriales).
En outre, M. Lionel Raynaud, président de l'Association professionnelle des comptables du Trésor public, a fait valoir à votre rapporteur que certaines catégories d'agents du Trésor étaient susceptibles, indépendamment de leurs compétences administratives, d'exercer une certaine influence sur les électeurs, de par les informations privilégiées dont ils pouvaient disposer et sans que, pour autant, il y ait nécessairement de leur part un souhait de « mélange des genres ».
3. Ajuster la durée de l'inéligibilité après la fin de l'exercice des fonctions
La plupart des inéligibilités dans le ressort d'exercice des fonctions prennent fin à l'expiration d'un délai de six mois après la fin de ces fonctions elles-mêmes . Le délai de « prolongation » des inéligibilités après l'expiration des fonctions est cependant plus long pour le corps préfectoral (3 ans pour les préfets ; un an pour les sous-préfets).
En d'autres termes, les recteurs d'académie, par exemple, sont inéligibles aux élections parlementaires et locales se déroulant dans le ressort de leur rectorat. S'ils sont mutés, ils ne deviennent pas pour autant immédiatement éligibles dans le ressort de leur ancien rectorat. Leur inéligibilité dans leur ancien ressort est maintenue durant les six mois suivant leur mutation.
Toutefois, les fonctionnaires admis à faire valoir leurs droits à pension au plus tard au jour du scrutin sont éligibles, même s'ils ont cessé d'exercer leurs fonctions dans le ressort depuis moins de six mois. Cette disposition plus souple, prévue pour les élections locales seulement (non pour les élections parlementaires), n'est pas applicable au corps préfectoral.
La proposition de loi porterait de six mois à un an la durée de l'inéligibilité après la fin de l'exercice des fonctions dans le ressort, sans modification pour le corps préfectoral.
Les auteurs de la proposition de loi font valoir, dans l'exposé des motifs, que l'ouverture des comptes de campagne, possible dès le début d'une année pleine avant le scrutin 7 ( * ) , marque le démarrage possible de la campagne électorale.
Il ne paraît pas souhaitable de maintenir en l'état des dispositions permettant d'engager une campagne électorale et d'ouvrir un compte de campagne lorsqu'on est inéligible, à charge d'abandonner les fonctions à la source de l'inéligibilité au cours de la campagne (six mois avant le scrutin).
La proposition de la loi porterait donc à un an le délai devant s'écouler après la fin d'exercice de fonctions inéligibles dans le ressort, lorsque ce délai est fixé à six mois.
En outre, la proposition de loi supprimerait les dispositions permettant actuellement aux fonctionnaires concernés admis à faire valoir leur droit à pension au plus tard le jour du scrutin, d'être éligibles dans le ressort. Un départ à la retraite depuis moins d'un an avant la date du scrutin entraînerait donc une inéligibilité, si la fonction exercée dans le ressort figurait au nombre des fonctions inéligibles.
Il convient en effet de préserver les fonctionnaires concernés de tout risque de confusion des genres, dans la période précédant l'admission à leur retraite.
* 1 Rapport n° 309 (2000-2001).
* 2 Voir le rapport sur ce texte : n° 309 (2000-2001).
* 3 Lors de l'examen d'amendements à la proposition de loi organique sur la date d'expiration des pouvoirs de l'Assemblée nationale.
* 4 10 janvier 1930, élection municipale de Fonton.
* 5 11 mai 1967, 1 ère circonscription de Meurthe-et-Moselle et 17 ème circonscription de la Seine.
* 6 17 mai 1969, Ducatel contre Krivine.
* 7 Selon l'article L. 52-4 du code électoral (loi n°90-55 du 15 janvier 1990) le compte de campagne peut être ouvert à partir du début de l'année précédant le premier jour du mois d'une élection (par exemple, le 1 er mars 2001 pour un scrutin prévu en mars 2002).