Projet de loi de sécurité financière

TITRE II :
SECURITÉ DES EPARGNANTS ET DES ASSURÉS

CHAPITRE PREMIER :

RÉFORME DU DÉMARCHAGE EN MATIÈRE BANCAIRE ET FINANCIÈRE

ARTICLE 39

Réforme du démarchage bancaire et financier

Commentaire : le présent article a pour objet d'instaurer un nouveau régime du démarchage bancaire ou financier. Il définit le démarchage et précise les personnes habilitées à y recourir, les produits interdits, les règles de bonne conduite et les sanctions disciplinaires applicables.

I. LE VOTE DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

Le présent article introduit dix-huit nouveaux articles dans le code monétaire et financier, qui constituent un nouveau régime global du démarchage bancaire et financier appelé à se substituer aux trois régimes distincts (selon la nature des produits et services) du régime actuel.

A. ARTICLE L. 341-1 : DÉFINITION DU DÉMARCHAGE BANCAIRE OU FINANCIER

Sur proposition de votre commission des finances, le Sénat a adopté un amendement complétant la liste des opérations sur lesquelles peut porter l'accord recherché par le démarcheur par la fourniture d'une prestation de conseil par un conseiller en investissements financiers (CIF). Cet amendement est cohérent avec les dispositions du texte proposé par le présent article pour l'article L. 341-3 du code monétaire et financier, qui inclut les CIF parmi les personnes habilitées à procéder au démarchage. Les CIF ne pourront par conséquent démarcher directement que des prestations de conseil, et devront être mandatés pour démarcher des services et produits bancaires ou d'investissement.

Sur proposition de notre collègue Jacques Oudin, le Sénat a précisé que le démarchage à domicile impliquait un déplacement physique.

B. ARTICLE L. 341-2 : EXCEPTIONS À LA DÉFINITION

Sur proposition de votre commission des finances, et avec l'avis défavorable du gouvernement, le Sénat a adopté un amendement tendant à substituer aux critères quantitatifs d'exclusion du régime du démarchage au profit des sociétés commerciales un critère qualitatif d'investisseur exerçant à titre professionnel des opérations sur instruments financiers , tout en maintenant l'exclusion au profit des investisseurs qualifiés définis à l'article L. 411-2 du code monétaire et financier.

Sur proposition de votre commission des finances (le gouvernement s'en remettant à la sagesse), le Sénat a également adopté un amendement tendant à rendre applicables les règles du démarchage aux prises de contact avec des consommateurs, sollicitées ou non, intervenant dans les locaux des sociétés financières et de crédit contractuellement liées aux entreprises de grande distribution, dès lors que ces locaux seraient situés sur le même site ou à proximité immédiate des grands magasins . Il s'agissait d'améliorer la transparence des méthodes de vente de cartes de paiement ou de crédit renouvelable, et partant l'information des consommateurs, afin que ces derniers souscrivent bien en connaissance de cause.

Sur proposition de votre commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat a exclu du régime du démarchage les transactions comportant un crédit affecté, une location-vente ou location avec option d'achat, ou une vente à tempérament.

C. ARTICLE L. 341-3 : PERSONNES HABILITÉES À RECOURIR À DES ACTIVITÉS DE DÉMARCHAGE

Sur initiative de votre commission des finances et avec l'avis défavorable du gouvernement, le Sénat a adopté un amendement tendant à inclure les mutuelles et unions pratiquant des opérations d'assurance et de capitalisation dans la liste des personnes habilitées par nature à recourir au démarchage. Sur proposition de M. Denis Badré, le Sénat a également inclut les institutions de prévoyance et leurs unions .

Sur proposition de votre commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat a étendu aux bénéficiaires des dispositifs d'épargne salariale (et non pas aux seuls salariés) les exceptions au régime du démarchage prévues pour ces dispositifs.

Le gouvernement a enfin approuvé un amendement, proposé par votre commission des finances, qui précise que les CIF sont habilités à ne démarcher directement que des prestations de conseil.

D. ARTICLE L. 341-4 : CONDITIONS DE MANDATEMENT DES DÉMARCHEURS

Sur proposition de votre commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat a adopté un amendement obligeant les démarcheurs titulaires de plusieurs mandats à informer l'ensemble de leurs mandants des mandats ainsi détenus.

Il a également adopté un amendement proposé par notre collègue Pierre Hérisson précisant que les conditions de mandatement des démarcheurs sont applicables aux employés des personnes habilitées mentionnées au texte proposé pour l'article L. 341-3 monétaire et financier, a l'instar de leurs salariés. Un amendement de coordination a été adopté au texte proposé pour l'article L. 341-6 du même code.

E. ARTICLE L. 341-10 : PRODUITS NE POUVANT PAS FAIRE L'OBJET DE DÉMARCHAGE

Sur proposition de votre commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat a intégré deux types de produits dans le champ des produits financiers susceptibles de démarchage : les titres de sociétés faisant l'objet d'une opération d'appel public à l'épargne en vue d'une introduction en bourse, et les titres (éventuellement non cotés) proposés par les entreprises dans le cadre d'un dispositif d'épargne salariale.

F. ARTICLE L. 341-11 : OBLIGATION GÉNÉRALE D'INFORMATION À LA PERSONNE DÉMARCHÉE

Sur proposition de votre commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat a adopté un amendement tendant à exiger du démarcheur qu'il s'assure que la personne démarchée a bien pris connaissance de l'ensemble des modalités et risques inhérents à l'offre de produits ou services.

G. ARTICLE L. 341-12 : OBLIGATIONS PARTICULIÈRES D'INFORMATION PAR ÉCRIT

Sur proposition de votre commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, le Sénat a adopté un amendement tendant à obliger le démarcheur à communiquer par écrit à la personne démarchée les conditions financières de l'offre contractuelle.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE ET LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

L'Assemblée nationale a adopté trente amendements à cet article, dont certains remettent en cause les modifications apportées par le Sénat.

A. ARTICLE L. 341-2 : EXCEPTIONS À LA DÉFINITION DU DÉMARCHAGE

1. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Sur proposition du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à rétablir les seuils quantitatifs de non application du régime du démarchage au profit de l'ensemble des personnes morales, et non plus des seules sociétés commerciales, au motif que le critère qualitatif introduit par le Sénat serait essentiellement d'application jurisprudentielle et contribuerait à placer les très petites entreprises en situation de fragilité.

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, elle a également introduit un critère quantitatif portant sur les recettes des personnes morales. Le gouvernement a précisé que les seuils ainsi proposés ne seraient pas trop élevés, afin de tenir pleinement compte de la compétence des investisseurs personnes morales.

Sur proposition du gouvernement, l'Assemblée nationale a limité sur deux points l'applicabilité des dispositions introduites par le Sénat relatives aux démarches accomplies dans les locaux des sociétés financières et de crédit contractuellement liées aux sociétés exploitant des magasins de grande surface :

- le régime du démarchage ne s'appliquerait qu'aux démarches réalisées en vue de la commercialisation d'instruments financiers et de produits d'épargne ;

- les sociétés concernées devraient être implantées dans les locaux des magasins de grande surface, et non plus éventuellement à leur proximité immédiate .

Sur proposition de notre collègue député François Goulard et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a exclut du champ du démarchage la fourniture aux personnes morales de prestations de conseil - visées à l'article L. 321-2 du code monétaire et financier - en matière de structure du capital, de stratégie industrielle, de fusion et de rachat. Elle a également adopté un amendement rédactionnel tendant à supprimer la référence à la notion de « nature » des opérations habituellement proposées aux personnes déjà clientes de la société ayant mandaté ou employant le démarcheur, au motif que cette mention serait source d'incertitudes.

Sur proposition de notre collègue François Goulard et avec l'avis favorable du gouvernement, elle a inséré une nouvelle exemption du régime du démarchage au profit des propositions de crédit à la consommation effectuées sur le lieu de vente pour le compte des établissements de crédit. Il s'agit notamment d'éviter que l'ensemble des forces de vente de la grande distribution, par l'application du critère de non-sollicitation du démarchage, ne soit assujetti à l'obligation d'enregistrement et du port d'une carte de démarchage.

2. La position de votre commission des finances

Concernant le rétablissement des seuils quantitatifs et l'insertion d'un critère de recettes, votre commission considère que le gouvernement a apporté des garanties de nature à ne pas entraver l'exercice des compétences effectives des investisseurs professionnels de petite taille . Le régime du démarchage devrait par conséquent s'appliquer de manière pragmatique. Elle approuve également la non-application de ce régime aux opérations de conseil en stratégie et fusions-acquisitions. Cette disposition vient en effet préciser ce qui demeurait implicite dans la rédaction initiale du présent article.

Votre commission des finances estime toutefois que la solution proposée par le gouvernement en matière de démarchage dans les magasins de grande surface n'est pas totalement satisfaisante, et qu'elle ne constitue pas réellement le compromis annoncé puisqu'elle n'inclut plus les cartes de paiement et crédits la consommation, que l'amendement adopté par le Sénat en première lecture avait principalement vocation à intégrer dans le champ du démarchage. Le dispositif adopté par le Sénat n'avait d'ailleurs pas pour conséquence de soumettre au régime du démarchage - et donc à l'obligation d'enregistrement à l'AMF - l'ensemble des forces de vente de la grande distribution, dans la mesure où il visait exclusivement les démarches accomplies dans les locaux des sociétés financières et de crédit ^{11 ( * )} , et non celles initiées dans l'ensemble des locaux des grands magasins. Aussi l'objectif souhaité par le Sénat n'est-il pas réellement atteint dans l'amendement proposé par le gouvernement.

Considérant toutefois les difficultés d'ordre pratique et juridique que présenterait un encadrement strict des propositions de cartes de paiement et les garanties et obligations nouvelles apportées par l'article 59 ter relatif à la publicité pour le crédit à la consommation, tel qu'il a été successivement amélioré par le Sénat et l'Assemblée nationale, votre commission des finances considère qu'il n'est pas absolument nécessaire de renforcer le dispositif prévu et s'en tient donc au texte adopté par l'Assemblée nationale . Le droit actuel, déjà relativement protecteur du consommateur, et les améliorations notables apportées par les deux assemblées en matière de prévention du crédit abusif et du surendettement, devraient contribuer à une meilleure transparence et à un assainissement des pratiques d'offre de crédit à la consommation. Votre commission des finances rappelle enfin que son intention n'est nullement de « victimiser » le consommateur ni de porter un préjudice fatal au crédit à la consommation, dont on sait l'utilité pour soutenir la consommation des ménages, mais bien d'équilibrer la relation entre l'offreur et la personne sollicitée , c'est-à-dire en réalité de mieux responsabiliser le consommateur en lui permettant de décider en pleine connaissance de cause.

Votre commission des finances vous propose un amendement rédactionnel tendant à insérer la notion de « caractéristiques » d'une opération entrant dans le champ du démarchage, qui paraît plus précise que celle de « nature », qui figurait dans le texte initial issu du Sénat et dont l'Assemblée nationale a adopté la suppression.

B. ARTICLE L. 341-3 : PERSONNES HABILITÉES À RECOURIR À DES ACTIVITÉS DE DÉMARCHAGE

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a précisé la référence incluant la définition des établissements de crédit. Sur proposition du gouvernement, elle a également supprimé l'habilitation des mutuelles et institutions de prévoyance à exercer une activité de démarchage . Le gouvernement estime en effet nécessaire de disposer de davantage de recul pour estimer les conséquences d'une éventuelle inclusion, et une concertation avec les intéressés devrait à cet effet intervenir prochainement. Des amendements de coordination ont également été adoptés au texte proposé par le présent article pour les articles L. 341-6, L. 341-7 et L. 341-8 et L. 341-17 du code monétaire et financier.

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à habiliter les sociétés de capital-risque à proposer par la voie du démarchage les titres qu'elles émettent afin de lever des capitaux .

Votre commission des finances approuve ces dispositions, et considère en particulier que la vocation des mutuelles et institutions de prévoyance peut effectivement justifier une réflexion plus approfondie.

C. ARTICLE L. 341-4 : CONDITIONS DE MANDATEMENT DES DÉMARCHEURS

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a supprimé la référence à la notion de « préposé » au sens de l'article 1384 du code civil, au motif qu'elle supposerait un lien de subordination entre le démarcheur et son préposé. Cet amendement contribue ainsi à préciser la notion juridique de responsabilité du fait des salariés des personnes morales mandatées par un établissement financier habilitée.

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a également supprimé les termes « en masse » dans la désignation des envois nominatifs ou « mailings », qui font l'objet d'une dérogation aux règles du démarchage. Ces termes seraient en effet source d'incertitude, le critère déterminant ne résidant pas dans le caractère plus ou moins « massif » de l'envoi mais dans le fait que les personnes concernées n'aient aucun contact personnalisé avec la personne démarchée.

Ces dispositions adoptées par l'Assemblée nationale permettent de mieux tenir compte de la réalité des situations de démarchage.

D. ARTICLE L. 341-6 : OBLIGATION ET MODALITÉS D'ENREGISTREMENT

L'Assemblée nationale a apporté des modifications rédactionnelles.

Ainsi qu'elle l'a souligné en première lecture ^{12 ( * )} , votre commission des finances demeure attentive à ce que le régime du démarchage bancaire et financier ne se traduise pas par un surcroît d'inertie et des procédures excessivement contraignantes , qui seraient susceptibles d'exercer un effet contre-productif. Ce souci vaut plus particulièrement pour les entreprises déjà réglementées que sont les établissements de crédits, les entreprises d'investissement et les entreprises d'assurance, dont les salariés sont soumis à certaines obligations. Il conviendrait dès lors d'alléger certaines formalités afférentes au démarchage pour les salariés de ces entreprises. Votre commission vous propose donc un amendement procédant à une nouvelle rédaction globale du texte proposé pour l'article L. 341-6, dont les principales innovations seraient les suivantes :

- une exemption des formalités d'enregistrement (mais pas de l'ensemble des obligations afférentes au démarchage, en particulier les règles de bonne conduite et les incapacités pénales) pour les salariés ou employés des personnes morales mentionnées dans le texte proposé pour le 1° de l'article L. 341-3 (établissements de crédits, entreprises d'investissement et entreprises d'assurance), dès lors que ces salariés ne se livrent à aucun acte de démarchage impliquant un déplacement physique au domicile des personnes démarchées, sur leur lieu de travail ou dans les lieux non destinés à la commercialisation de produits et services financiers. Les démarcheurs procédant par téléphone et par courrier seraient donc exemptés des formalités d'enregistrement. Le fichier centralisé des démarcheurs, qui était susceptible de recenser des dizaines de milliers de salariés, s'en trouverait allégé d'autant ;

- en contrepartie, l'employeur serait tenu de pouvoir à tout moment justifier, à la demande des personnes démarchées, de la qualité de salarié ou d'employé des démarcheurs agissant pour leur compte ;

- les démarcheurs « multicartes », qu'ils soient mandataires ou salariés d'une des entreprises précédemment mentionnées, ne seraient pas dispensés des formalités d'enregistrement . Chaque personne morale mandante devrait procéder séparément à l'enregistrement du démarcheur, ainsi qu'il était prévu dans le texte initial. De même, les CIF demeureraient soumis à l'obligation d'enregistrement.

E. ARTICLE L. 341-9 : INCAPACITÉS PÉNALES

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté trois amendements tendant à aménager le régime pénal des interdictions de démarchage pour toute personne condamnée depuis moins de dix ans à certaines infractions, selon les dispositions suivantes :

- une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement sans sursis pour l'une des infractions relatives aux chèques et aux cartes de paiement, et non pas uniquement pour certaines d'entre elles ;

- correction d'une erreur de référence afin de viser les infractions prévues par l'article 40 du présent projet de loi relatif aux sanctions pénales du nouveau régime du démarchage, et non celles de l'actuel régime du démarchage concernant les valeurs mobilières et les opérations sur le marché à terme ;

- suppression de la dissymétrie entre faillis, par une extension de l'incapacité professionnelle aux faillites personnelles prononcées en France, outre celles prononcées par une juridiction étrangère déjà prévues par le présent article.

Ces dispositions viennent heureusement pallier les imperfections de la rédaction initiale et s'inscrivent dans le cadre de l'harmonisation du régime des incapacités pénales pour l'ensemble des professions bancaires et financières.

F. ARTICLE L. 341-10 : PRODUITS INTERDITS DE DÉMARCHAGE

1. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Sur proposition de nos collègues députés François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, et Philippe Auberger, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à permettre le démarchage des parts de sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) , au motif que ces produits ne présentent pas un risque élevé et sont très majoritairement commercialisés par la voie du démarchage.

Sur proposition de sa commission des finances et de notre collègue député Philippe Auberger et avec l'avis défavorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a également adopté un amendement visant à insérer une nouvelle exception aux produits interdits de démarchage, portant sur les opérations « normales » de couverture . Si certains produits de couverture présentent un risque maximal potentiellement supérieur à l'investissement initial et seraient donc à ce titre interdits de démarchage, les initiateurs de l'amendement ont fait valoir que ces produits avaient néanmoins pour objet de fournir une protection contre certains risques (de devise ou de taux) auxquels les entreprises exportatrices sont plus particulièrement exposés.

2. La position de votre commission des finances

Concernant les opérations de couverture, il convient de s'interroger sur la définition de leur « normalité », susceptible de donner prise à des incertitudes. Le caractère parfois complexe de ces opérations impose en outre d'en interdire l'accès aux particuliers par voie de démarchage. Seules les personnes morales ont réellement vocation à utiliser ce type de produit, dont la couverture porte sur des transactions internationales et d'un volume généralement important.

Votre commission des finances vous soumet donc un amendement réservant le démarchage des opérations normales de couverture aux seules personnes morales , indépendamment des critères de seuil prévus au texte proposé pour l'article L. 341-2 du code monétaire et financier. Il convient également de relever que cet amendement constitue finalement une conséquence du retrait du critère qualitatif d'investisseur professionnel adopté par le Sénat en première lecture. Le maintien de ce critère aurait en effet contribué à simplifier la rédaction du texte proposé pour l'article L. 341-10, dans la mesure où le démarchage des opérations de couverture n'aurait alors été possible qu'auprès des investisseurs expérimentés, sans qu'il soit nécessaire de préciser leur qualité.

Votre commission des finances demeure en outre plutôt réservée sur l'extension du démarchage aux parts de SCPI , dans la mesure où ces produits présentent un risque - certes marginal - de perte supérieure à l'apport initial (en raison des dispositions de l'article L. 214-55 du code monétaire et financier ^{13 ( * )} ), et où leur liquidité est encore très imparfaite, en dépit des récents progrès enregistrés depuis la réforme du marché secondaire et de la valorisation des parts, engagée fin 2002. Elle est cependant consciente de l'importance que revêt le démarchage, en tant que mode de commercialisation, aux yeux des promoteurs de SCPI. Plutôt que de revenir sur les dispositions de l'article L. 214-55 précédemment cité, qui relèveraient d'une réforme plus globale du régime des SCPI, il conviendrait de conditionner leur démarchage à une garantie apportée par la société en cas de perte supérieure à la mise de fonds. Les statuts de la SCPI pourraient ainsi prévoir que la responsabilité de chaque associé soit limitée au montant de sa part dans le capital de la société. La faible probabilité de ce risque devrait permettre aux sociétés concernées de se porter garant sans grandes difficultés. Votre commission des finances vous propose donc un amendement en ce sens.

G. ARTICLE L. 341-11 : OBLIGATION GÉNÉRALE D'INFORMATION À LA PERSONNE DÉMARCHÉE

1. Les modifications apportées par l'Assemblée nationale

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à :

- supprimer un apport du Sénat exigeant du démarcheur qu'il s'assure que la personne démarchée a bien pris connaissance des informations qu'il doit lui communiquer, au motif qu'une telle obligation serait d'application très incertaine et que le démarcheur doit être soumis à une obligation de moyens, mais non de résultat ;

- préciser que l'obligation d'information préalable du démarcheur sur la situation financière de son client potentiel ne s'applique pas dans le cas d'envois de documents par des personnes n'ayant aucun contact personnalisé avec les personnes démarchées.

2. La position de votre commission des finances

Votre commission des finances conçoit la difficulté d'application d'une obligation portant sur la bonne compréhension par la personne démarchée des informations qui lui sont transmises. De même, le principe même du « mailing » non sollicité implique qu'il n'y ait pas d'information préalable sur la situation financière de la personne démarchée , du fait de l'absence d'interactivité entre le démarcheur et le prospect. Il convient néanmoins de tenir compte des obligations édictées par la réglementation de la Commission des opérations de bourse et du Conseil des marchés financiers ^{14 ( * )} en matière de commercialisation des OPCVM et des services d'investissement. Les articles L. 214-12 ^{15 ( * )} , L. 214-83-1 ^{16 ( * )} et L.533-4 ^{17 ( * )} du code monétaire et financier font ainsi référence à ces réglementations, respectivement pour les OPCVM, les SCPI et les services d'investissement.

Votre commission des finances vous propose donc un amendement tendant à préciser que l'exemption de l'obligation d'information préalable sur la situation financière du client potentiel au profit du démarchage par écrit s'exerce sans préjudice des dispositions légales relatives aux obligations d'information et de conseil dues aux souscripteurs et aux clients , prévues par les articles précédemment mentionnés. Plus concrètement, il s'agit de préserver la pratique actuelle par laquelle les promoteurs de produits financiers insèrent dans les documents de présentation desdits produits une information sur leur adéquation à une typologie patrimoniale pré-établie. Le client est ainsi invité à déterminer dans quel segment s'inscrit sa situation financière, et partant, si le produit proposé est susceptible de le concerner.

H. ARTICLE L. 341-12 : OBLIGATIONS PARTICULIÈRES D'INFORMATION PAR ÉCRIT

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel tendant à préciser que les informations doivent être adressées par écrit à la personne démarchée.

Votre commission des finances approuve cette modification utile. Elle vous propose un amendement tendant à préciser que le démarcheur serait tenu de communiquer son adresse professionnelle au client potentiel. Si cette communication ne doit en effet manifestement pas porter sur l'adresse privée du démarcheur, un tel amendement serait néanmoins de nature à lever toute ambiguïté. Par coordination avec l'amendement tendant à une exemption des formalités d'enregistrement pour certains salariés et employés des entreprises habilitées à recourir au démarchage mentionnées au 1° du texte proposé pour l'article L. 341-3, cet amendement précise également que le numéro d'enregistrement du démarcheur doit être communiqué le cas échéant, et non en toutes circonstances.

I. ARTICLE L. 341-16 : DÉLAIS DE RÉTRACTATION ET DE RÉFLEXION

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de coordination , suite à un amendement adopté en première lecture par le Sénat.

J. ARTICLE L. 341-17 : SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a opportunément adopté un amendement de clarification en vue de préciser que les sanctions s'appliquaient selon la nature ou l'activité des mandants.

K. ARTICLE L. 341-18 : FIXATION PAR DÉCRET DES MODALITÉS D'APPLICATION

Sur proposition de sa commission des finances et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de suppression du texte proposé pour cet article du code, considéré comme inutile. Elle a également adopté un amendement au II du texte proposé pour le présent article tendant à abroger une disposition législative devenue redondante ^{18 ( * )} .

Décision de votre commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE ADDITIONNEL APRES L'ARTICLE 39

Limitation de la responsabilité des associés d'une société civile de placement immobilier

Commentaire : le présent article additionnel a pour objet de permettre aux sociétés civiles de placement immobilier (SCPI) de limiter la responsabilité de leurs associés au montant de leur investissement.

Votre commission des finances vous soumet, à l'article 39 du présent projet de loi, un amendement tendant à soumettre le démarchage des SCPI à une condition de limitation de la responsabilité des porteurs de parts . L'article L. 214-55 du code monétaire et financier dispose en effet que la responsabilité de chaque associé d'une SCPI à l'égard des tiers est engagée en fonction de sa part dans le capital et dans la limite de deux fois le montant de cette part, ce qui contrevient au critère de risque ^{19 ( * )} prévu par le régime du démarchage. Cet amendement prévoit ainsi que le démarchage des parts de SCPI ne sera possible que pour les sociétés dont les statuts auront prévu la limitation de la responsabilité de chaque associé au montant de son investissement.

Par coordination , il apparaît donc nécessaire de compléter, par le présent article additionnel, l'article L. 214-55 du code monétaire et financier par un alinéa ouvrant aux SCPI la faculté de prévoir une telle limitation de responsabilité dans leurs statuts.

Décision de votre commission : votre commission vous demande d'adopter le présent article additionnel.

ARTICLE 42

Nouveau régime des conseillers en investissements financiers

Commentaire : le présent article a pour objet de créer un nouveau régime spécifique pour l'activité de conseiller en investissements financiers (CIF).

I. LE VOTE DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

Le Sénat a adopté six amendements au présent article, tendant essentiellement à impliquer davantage l'Autorité des marchés financiers (AMF) dans la fixation du cadre réglementaire des CIF et à préciser les principes du code de bonne conduite de ces derniers :

- sur proposition de notre collègue Denis Badré et avec l'accord de votre commission des finances, il a adopté un amendement de coordination avec des amendements adoptés à l'article 39 du présent projet de loi, tendant à exclure les institutions de prévoyance et leurs unions du champ d'application des règles relatives aux conseillers en investissements financiers (CIF) ;

- sur proposition de votre commission des finances, il a adopté un amendement tendant à faire préciser les conditions de compétence des CIF non par décret, mais par le règlement général de l'AMF, de telle sorte qu'elles soient adoptées de manière plus rapide et opérationnelle ;

- sur proposition de votre commission des finances, le Sénat a adopté un amendement de précision tendant à calquer la rédaction proposée pour l'article L. 541-3 du code monétaire et financier sur celle proposée à l'article 39 du présent projet de loi pour l'article L. 341-5 du même code. L'obligation d'assurance en responsabilité civile à laquelle sont assujettis les CIF serait ainsi destinée à les couvrir en cas de manquement à leurs obligations professionnelles ;

- sur proposition de votre commission des finances, il a adopté un amendement vis ant à contraindre les CIF à exercer leur activité dans les limites imposées par leur statut, et à introduire un devoir d'adéquation de l'offre du conseiller aux besoins du client . Les CIF se devraient ainsi de proposer à leurs clients « une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs » ;

- il a adopté un amendement présenté par votre commission des finances soumettant les CIF à l'obligation d'informer leurs clients de la nature juridique et de l'étendue des éventuelles relations entretenues avec les établissements promoteurs des produits qu'ils proposent. Il s'agit de permettre au client de mieux évaluer la crédibilité, la compétitivité et l'indépendance du conseiller, et de déterminer s'il est plus intéressé à la vente de certains produits que d'autres ;

- le Sénat a enfin adopté un amendement de votre commission des finances tendant à faire préciser par le règlement général de l'AMF les modalités de transmission des listes de CIF à cette autorité.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a très utilement adopté cinq amendements :

- un amendement rédactionnel (correction d'une erreur de référence à la fin du premier alinéa du II du présent article) ;

- un amendement de coordination avec la modification apportée à l'article 39 du présent projet de loi, tendant à la suppression de la disposition relative à l'habilitation des mutuelles et institutions de prévoyance à exercer une activité de démarchage ;

- trois amendements visant à corriger des erreurs de référence et à aligner les sanctions pénales avec celles prévues à l'article 39 pour l'activité de démarchage bancaire ou financier , dans le cadre de l'harmonisation du régime pénal des professions bancaires et financières. L'interdiction d'activité de conseil en investissements financiers porterait ainsi sur les condamnations prononcées depuis moins de dix ans pour l'une des infractions relatives aux chèques et cartes de paiement, et non pas seulement pour certaines d'entre elles. De même, l'incapacité professionnelle s'appliquerait non seulement aux personnes condamnées par une juridiction étrangère pour faillite personnelle, mais encore lorsque cette dernière a été prononcée en France.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 43

Sanctions disciplinaires applicables aux conseillers en investissements financiers

Commentaire : le présent article a pour objet de créer un nouveau régime de sanctions disciplinaires applicables aux conseillers en investissements financiers.

Sur proposition de votre commission des finances, le Sénat a adopté un amendement rédactionnel au texte proposé par le présent article pour l'article L. 621-17 du code monétaire et financier, tendant à en simplifier la rédaction et à lever toute éventuelle ambiguïté sur le champ des personnes concernées par le régime de sanctions.

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements rédactionnels , le premier visant à supprimer une mention redondante, et le second à introduire une référence qui permet d'alléger la rédaction du présent article en en supprimant le deuxième alinéa.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 44

Sanctions pénales applicables aux conseillers en investissements financiers

Commentaire : le présent article a pour objet de créer un nouveau régime de sanctions pénales applicables aux conseillers en investissements financiers.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification.

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements (insertion de deux divisions et intitulés) tendant à adapter la structure du code monétaire et financier aux nouvelles dispositions relatives aux conseillers en investissements financiers de l'article 42 du présent projet de loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE II :
SÉCURITÉ DES ÉPARGNANTS ET DES DÉPOSANTS

Section 1
Mesures relatives aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et aux sociétés de gestion

ARTICLE 46

Suppression de l'obligation d'émettre des parts ou actions d'organisme de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) à tout moment de la vie de l'OPCVM

Commentaire : le présent article a pour objet de supprimer l'obligation pour un OPCVM d'émettre des parts ou actions à tout moment de sa vie.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification.

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements, l'un de précision tendant à assurer une compatibilité entre certaines dispositions des articles L. 214-20 et L. 214-30 du code monétaire et financier, et l'autre purement rédactionnel.

La rédaction du présent article mérite encore d'être clarifiée. Votre commission vous propose à cet effet un amendement tendant à améliorer sur deux points sa cohérence avec les dispositions de l'article 45 du présent projet de loi relatif à la sécurité financière :

- il importe de tirer les conséquences de la nouvelle rédaction introduite par l'article 45 pour l'article L. 214-4 du code monétaire et financier relatif aux actifs éligibles des OPCVM, qui élargit la liste de ces actifs, conformément aux dispositions de la directive communautaire modificatrice 2001/108/CE du 21 janvier 2002 relative aux placements des OPCVM. Une nouvelle rédaction est ainsi proposée pour le premier alinéa des articles L. 214-15 et L. 214-20 du même code, tendant à préciser que les sociétés d'investissement à capital variable et les fonds communs de placement ont pour objet la gestion d'un portefeuille d'instruments financiers et de dépôts , et non pas de valeurs mobilières ;

- l'objet de l'article 45 du présent projet de loi est d'étendre les instruments éligibles à l'actif des OPCVM aux dépôts, mais également aux instruments financiers à terme tels que les dérivés de crédit. L'article 45 voté par les deux assemblées abroge toutefois l'article L.214-7 du code monétaire et financier, qui disposait que les OPCVM pouvaient conclure des contrats sur les marchés à terme réglementés, ces contrats ne constituant pas nécessairement des actifs. Il apparaît nécessaire de réintroduire cet article du code sous une forme légèrement modifiée , de façon à ne pas compromettre la capacité des OPCVM à souscrire des instruments financiers à terme, dans les limites fixées par les décrets actuels et à venir.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 47 bis A (nouveau)

Autorisation de l'émission de titres « super-subordonnés »

Commentaire : le présent article a pour objet de permettre l'émission de titres de financement « super-subordonnés ».

I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A. LE DISPOSITIF PROPOSÉ

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement modifiant la rédaction de l'article L. 228-97 ^{20 ( * )} du code de commerce et tendant à autoriser l'émission de nouveaux titres de financement hybrides ou qualifiés de « super-subordonnés ».

Ces titres, qui n'existent pas actuellement en droit français, disposeraient d'un rang de créance inférieur aux prêts et titres participatifs, et se situeraient à mi-chemin entre les actions et les instruments de dette . L'article L. 228-97 précité dispose en effet qu'une société peut émettre des titres de créances donnant droit à remboursement après désintéressement des autres créanciers, mais avant les prêts et titres participatifs. La nouvelle rédaction prévoit donc que le remboursement de ces titres serait effectué après désintéressement des autres créanciers, « à l'exclusion ou y compris des titulaires de prêts participatifs et de titres participatifs », ouvrant ainsi la faculté de créer des titres dont le rang de priorité viendrait après celui des prêts et titres participatifs.

Ces titres de financement de dernier rang, placés juste avant les actions ordinaires, ouvriraient aux sociétés françaises la possibilité de créer directement des quasi fonds propres sans procéder à une augmentation de capital. Il ne s'agirait donc pas de créer une nouvelle catégorie d'instruments financiers, mais uniquement de permettre par voie contractuelle un nouveau rang de subordination des titres de créances , notamment sur des véhicules déjà existants.

B. LES AVANTAGES ESCOMPTÉS

La création de titres super-subordonnés présenterait des avantages substantiels au regard des domaines suivants :

- concurrence : les émetteurs de plusieurs grands pays (Etats-Unis, Allemagne, Angleterre, Belgique, Espagne, Luxembourg) disposent d'un accès à ce type d'instruments, dont le volume global des émissions dépasse les 200 milliards de dollars annuels. Il s'agirait donc pour les entreprises françaises d'être placées sur un plan d'égalité avec les émetteurs relevant d'autres juridictions, et de leur permettre d'émettre directement des titres de dernier rang sans recourir à des structures contractuelles complexes, coûteuses (donc réservées de facto aux grands groupes) et intercalant des sociétés coquilles étrangères (de type « special purpose vehicle » - SPV) et le recours à un droit étranger. Ces titres permettraient également d'éroder un avantage concurrentiel du droit anglais sur le droit français dans le domaine des financements dits « mezzanine » ^{21 ( * )} ;

- comptabilité et respect des normes prudentielles : les sociétés françaises dans leur ensemble pourraient acquérir des quasi fonds propres sans l'effet dilutif direct (ou différé) du recours à des titres de capital tels que les actions ordinaires (ou donnant accès à terme au capital). La possibilité de fixer la subordination de manière contractuelle permettrait en outre aux banques de mieux respecter leurs ratios de solvabilité et d'obtenir de manière directe le rang de subordination requis pour un instrument « premier tiers » ;

- fiscalité : une qualification en titre de créance permettrait d'envisager une déductibilité des intérêts ;

- agences de notation de la dette : les titres super-subordonnés seraient considérés comme de quasi fonds propres, indépendamment du caractère cumulatif ou non des intérêts, et la note des émetteurs pourrait ainsi s'en trouver relevée ou stabilisée ;

- marchés financiers : ces titres offriraient une alternative de financement en quasi capital en cas de faible attractivité des marchés d'actions (en termes de volumes d'échange, de perspectives d'évolution des cours ou de volatilité). Ils permettraient également d'envisager une cotation des titres sur la place de Paris (selon le régime d'appel public à l'épargne applicable aux titres de créance), offrant ainsi la création d'un nouveau compartiment de marché ;

- développement des entreprises : de manière plus globale, l'émission de titres super-subordonnés contribuerait à favoriser la création, le développement et la transmission des sociétés françaises.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Les dispositions adoptées par l'Assemblée nationale constituent un progrès significatif dans la gamme des instruments de financement à la disposition des entreprises, et devraient permettre de diminuer le recours à des véhicules de droit étranger complexes et parfois susceptibles de nuire à la lisibilité des comptes des entreprises.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 47 ter

Dispositions relatives aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières à procédure allégée

Commentaire : le présent article a pour objet d'introduire un régime unifié d'organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) à règles d'investissement allégées, et de créer une nouvelle catégorie d'OPCVM qualifiés de « contractuels ».

I. LE VOTE DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

Sur proposition de votre commission des finances, le Sénat a introduit cet article qui prévoit la création d'une nouvelle catégorie d'OPCVM à procédure allégée spécifique ou « OPCVM contractuels ».

Le type de produit proposé est très proche d'un mandat de gestion pour un client, mais en diffère juridiquement notamment en ce qu'il reste soumis aux modalités de constitution des OPCVM (procédures comptables et certification des comptes, dépositaire unique, calcul des sommes distribuables...) et à la surveillance a posteriori de l'Autorité des marchés financiers (AMF). Les deux principaux atouts de ce produit financier sont ainsi les suivants :

- sécurité , par la soumission aux règles de droit commun des OPCVM allégés ;

- compétitivité , par la souplesse qu'il procurerait en termes de placements et de ratios de risques, et qui serait susceptible de rapatrier une partie de cette gestion vers la place financière française. Il permettrait également de créer de vrais fonds de gestion alternative, à l'heure où la Commission des opérations de bourse (COB) entend rénover et assouplir leur cadre réglementaire, et où les principales places concurrentes (allemande notamment) développent ce type d'offre.

Ces OPCVM seraient une variante des actuels OPCVM « allégés », qui ne sont pas soumis à agrément de la COB mais à déclaration et contrôle a posteriori de la part de cette autorité. Ils offriraient donc un cadre très souple de constitution des produits, dont les règles de gestion seraient fixées d'un commun accord par la société de gestion et l'investisseur, dans des conditions fixées par le règlement général de l'AMF.

Le I de cet article additionnel prévoit les dispositions relatives aux OPCVM investis dans les mêmes valeurs mobilières que les OPCVM « classiques ». Leur souscription serait réservée aux investisseurs qualifiés définis à l'article L. 411-2 du code monétaire et financier, aux investisseurs étrangers équivalents à définir par décret, ainsi qu'aux mandataires sociaux et salariés de la société de gestion et à la société de gestion elle-même.

Les modalités de cession ou rachat seraient prévues par le règlement ou les statuts du fonds. Une disposition particulière serait prévue pour les titres peu liquides , dont la cession serait susceptible de requérir un délai assez long : ce délai d'exécution ne pourrait être supérieur à trois mois, et le cas échéant la période minimale de détention éventuellement imposée ne pourrait être supérieure à deux ans.

La liste de leurs placements n'est pas précisée et serait celle commune à tous les OPCVM, visée au premier alinéa de l'article L. 214-4 et modifiée par l'article 45 du présent projet de loi (inclusion des dépôts bancaires et des dérivés de crédit).

Un règlement de l'AMF déterminerait les conditions d'information des porteurs de part sur les règles d'investissement du fonds, ainsi que les conditions dans lesquelles le fonds pourrait déroger aux ratios de dispersion des risques et aux limites relatives aux opérations sur les marchés à terme. Le règlement ou les statuts de l'OPCVM détermineraient enfin les règles relatives au « stop-loss », c'est-à-dire au seuil maximal de perte consenti par l'investisseur avant dissolution automatique du fonds.

Le dispositif adopté par le Sénat prévoyait, au II , des dispositions similaires pour les fonds communs de placement à risque (FCPR) à procédure allégée . Les investisseurs concernés seraient, outre ceux prévus par le I, les personnes physiques qui agissent pour le compte de la société de gestion du fonds, autrement dit les personnes communément appelées « business angels ».

Outre les actifs non cotés prévus dans la législation actuelle sur les FCPR, ces OPCVM pourraient investir dans des actifs équivalents émis dans des pays membres de l'Organisation de coopération et de développement économique.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, et avec l'avis favorable du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté un amendement proposant une nouvelle rédaction globale pour le présent article. Cette nouvelle rédaction contribue à améliorer tant le texte voté par le Sénat que le droit existant, et comprend les dispositions suivantes :

- un premier paragraphe consacré à la clarification de la typologie des OPCVM à règles d'investissement allégées , qui succèderaient aux OPCVM à procédure allégée actuellement prévus par l'article L. 214-35 du code monétaire et financier. Ce nouveau régime comprendrait désormais les fonds communs d'intervention sur les marchés à terme (FCIMT), la gestion alternative indirecte (fonds de fonds) et les actuels fonds à procédure allégée . Les OPCVM à règles d'investissement allégées seraient accessibles aux investisseurs qualifiés, aux investisseurs étrangers de catégorie équivalente et à d'autres investisseurs selon des conditions définies par le règlement général de l'AMF. L'AMF définirait ainsi des seuils minima d'investissement selon les types de fonds (de l'ordre de 300.000 euros par exemple pour les FCIMT), de telle sorte qu'ils soient ouverts à des investisseurs plus ou moins avertis, selon le profil de risque de chaque type d'OPCVM à règles d'investissement allégées. Ces OPCVM seraient également soumis à une procédure d'agrément par l'AMF, à la différence du régime actuel qui prévoit une simple procédure de déclaration. Les dispositions qui régissent actuellement ces fonds voient enfin leur rédaction et leur organisation améliorées ;

- les fonds à règles d'investissement très allégées, introduits par le Sénat, sont dénommés « OPCVM contractuels ». Il est précisé que ces fonds peuvent prendre la forme d'une société d'investissement à capital variable ou d'un fonds commun de placement. Leur réglementation est également modifiée sur deux points : ils seraient ouverts aux personnes physiques susceptibles d'investir un montant supérieur à un certain seuil, et leur société de gestion devrait faire l'objet d'un agrément spécifique (qui ne les dispenserait naturellement pas de solliciter d'autres agréments distincts pour d'autres types de fonds) ;

- les dispositions relatives aux FCPR à procédure allégée, adoptées par le Sénat, sont supprimées , les modifications apportées par la loi de finances pour 2002 aux règles qui leur sont applicables ayant rendu ce dispositif sans objet ;

- l'amendement tend enfin à clarifier l'évolution du statut des actuels OPCVM à procédure allégée et leur transformation en OPCVM à règles d'investissement allégées ou en OPCVM contractuels. Les fonds relevant de l'actuel régime au moment de l'entrée en vigueur des dispositions d'application du présent article auront alors le choix entre trois options : soit se placer sous le régime des OPCVM contractuels, soit être agréés en qualité d'OPCVM à règles d'investissement allégées, soit rester soumis au régime actuel des fonds à procédure allégée de l'article L. 214-35 du code monétaire et financier.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Les améliorations apportées par l'Assemblée nationale contribuent à édifier un nouveau dispositif global pour les OPCVM allégés, qui devrait se montrer à la fois plus rationnel, lisible et compétitif pour l'industrie française de la gestion.

Votre commission des finances vous propose cependant d'adopter les deux amendements suivants :

- un amendement rédactionnel et d'harmonisation sémantique tendant à substituer à l'appellation « organisme de placement collectif contractuel en valeurs mobilières » les termes « organisme de placement collectif en valeurs mobilières contractuel » ;

- il conviendrait également de préciser que le futur régime des actuels fonds à procédure allégée s'appliquerait à compter des dispositions d'application relatives au présent article, la rédaction proposée étant susceptible de créer des ambiguïtés.

Décision de votre commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 47 quater

Elargissement et sécurisation de l'actif des fonds communs de créance

Commentaire : le présent article a pour objet d'élargir les actifs éligibles des fonds communs de créances (FCC) et d'en sécuriser les opérations.

I. LE VOTE DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

Sur proposition de votre commission des finances, le Sénat a introduit le présent article dans le but de favoriser le développement du marché de la titrisation en France en sécurisant les opérations des FCC , qui constituent un véhicule privilégié de la titrisation de créances, et en leur permettant de pratiquer une gestion plus dynamique de leurs actifs.

Le paragraphe I de cet article apporte plusieurs modifications à l'article L. 214-43 du code monétaire et financier :

- il autorise les FCC à émettre des titres de créance et à souscrire des instruments financiers à terme , parmi lesquels des dérivés de crédit. Les conditions de ces facultés ouvertes aux FCC sont fixées par décret en Conseil d'Etat : il s'agit notamment de ne pas permettre aux FCC de « s'endetter », et d'établir comment s'articule l'émission d'obligations, au regard du droit propre aux obligations fondé sur la personnalité morale de l'émetteur (que ne détient pas le FCC) ;

- il assouplit les cas et conditions dans lesquelles les FCC peuvent céder leurs créances lorsqu'elles ne sont ni échues ni déchues de leur terme , en précisant que ces conditions de rachat anticipé sont fixées par décret en Conseil d'Etat. La législation actuelle n'ouvre en effet cette possibilité qu'en cas de liquidation. Les FCC ne sont aujourd'hui que des véhicules de gestion « passive », dans la mesure où les créances sont acquises à l'émission et conservées jusqu'à leur terme. La possibilité désormais ouverte de recourir à une gestion « active » via la titrisation synthétique (dérivés de crédit) requiert cependant de prévoir des cas autres que celui de la seule liquidation. En effet, l'élargissement de l'objet des FCC à la titrisation synthétique pose la question de la gestion des actifs détenus : en cas de survenance d'un événement de crédit, le FCC devrait honorer son engagement et à ce titre céder des titres de créance ou des créances ;

- il précise que la remise d'un bordereau constitue la seule formalité de cession de créances, qui devient opposable aux tiers « quelle que soit la date de naissance, d'échéance ou d'exigibilité » de ces créances, donc y compris dans le cas des créances futures. Cette remise du bordereau entraîne également le transfert des sûretés de toute nature (y compris les garanties, accessoires et sûretés hypothécaires) garantissant chaque créance. Le FCC est donc pleinement titulaire de l'ensemble des nantissements, avec ou sans dépossession des actifs . La législation actuelle laisse en effet persister une ambiguïté sur le transfert des nantissements avec dépossession (gages pour les actifs mobiliers ou antichrèses pour les actifs immobiliers), au motif que le FCC n'a pas la personnalité morale et ne pourrait donc effectuer par lui-même les actions incombant au créancier gagiste ou antichrésiste. Cette ambiguïté tient également aux clauses de réserve de propriété (et plus généralement toutes les sûretés se traduisant par le transfert de la propriété des actifs grevés), au motif que le FCC ne pourrait pas détenir d'autres actifs que des créances. Il est pourtant dans l'esprit de la loi d'instaurer au profit des FCC un transfert automatique des sûretés de toute nature existant à l'appui des créances cédées, quand bien même ces sûretés impliqueraient la possession ou l'acquisition par le FCC de l'actif grevé.

Le paragraphe II complète l'article L. 214-46 du code monétaire et financier relatif au recouvrement des créances cédées, afin de sécuriser le reversement au FCC des flux collectés au titre des créances cédées, par la possibilité de créer un compte d'affectation spéciale au profit du FCC ou d'un de ses compartiments . Pour isoler du patrimoine du cédant les encaissements reçus par lui pour le compte du FCC, il est apparu nécessaire de légaliser et de compléter la pratique bancaire du compte à affectation spéciale (aussi appelé « compte à rubrique »), dont le principe et l'efficacité ont été reconnus par la jurisprudence. Un tel compte ne porte pas atteinte aux relations commerciales existant entre l'établissement cédant et les débiteurs cédés. Il consiste en un compte ouvert au nom d'un titulaire unique (en l'espèce le recouvreur des créances cédées) avec indication en rubrique du nom d'un tiers (en l'espèce le FCC). Il est ainsi destiné à centraliser les sommes collectées par le titulaire pour le compte du tiers mentionné en rubrique. La jurisprudence reconnaît dans ce cas au tiers mentionné en rubrique la qualité de titulaire réel du solde créditeur de ce compte.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté un amendement tendant à renforcer la sécurité juridique des cessions de créances en cas de procédure collective . Il dispose ainsi que les créances sont également acquises au FCC en cas de procédure de redressement ou de liquidation judiciaires, réalisée postérieurement à la cession à l'encontre du cédant.

Cette précision est utile et permet de sécuriser la situation des créanciers et de rendre en particulier les cessions de créances futures opposables à l'administrateur judiciaire ou au liquidateur du cédant, conformément à l'esprit de la loi.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 47 quinquies

Amélioration de la gestion de l'actif des fonds communs de créances

Commentaire : le présent article a pour objet de moderniser le cadre législatif de la gestion des fonds communs de créances (FCC).

I. LE VOTE DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

Sur proposition de votre commission des finances, le Sénat a adopté le dispositif proposé par le présent article additionnel, qui se situe dans la continuité de la sécurisation des opérations de titrisation introduite par l'article 47 quater.

Le présent article a pour objet de moderniser le cadre législatif des fonds communs de créances (FCC), notamment de leur permettre d'émettre des titres de créances négociables, de préciser le rôle des dépositaires de leurs actifs, et d'introduire des dispositions de coordination avec celles, relatives aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), déjà prévues par le présent projet de loi.

Le 1° du présent article introduit une nouvelle rédaction pour l'article L. 214-44 du code monétaire et financier en vue de préciser les informations que devra comporter la notice d'un FCC . La notice d'information du FCC devra être assortie d'un document établi par une filiale française d'une agence de notation (dont la liste est arrêtée par le ministre chargé de l'économie). Ce document devra donc mentionner l'appréciation de l'agence sur les caractéristiques des parts du fonds, des titres de créances qu'il peut être amené à émettre et des créances qu'il a pour vocation d'acquérir. Il devra également mentionner les risques des éventuels dérivés de crédit contractés par le fonds. Le 1° précise également que les parts de FCC ne peuvent faire l'objet de démarchage financier , conformément aux dispositions du présent projet de loi sur les produits interdits de démarchage.

Le 2° ajoute les FCC à la liste des personnes autorisées à émettre des titres de créances négociables , prévue à l'article L. 213-3 du code monétaire et financier. L'autorisation pour les FCC d'émettre des titres de dette présenterait trois avantages. Elle permettrait en premier lieu aux FCC de réaliser des opérations à court terme sur le marché profond et liquide des billets de trésorerie. Elle rendrait ensuite possible le placement de parts de FCC à moyen et long terme à des marchés tiers aujourd'hui inaccessibles, notamment aux Etats-Unis. Elle permettrait enfin de ne plus pénaliser les FCC au regard de la réglementation applicable à de nombreux investisseurs (assureurs et OPCVM), qui classe les parts de copropriété des FCC dans la catégorie des « autres titres » dont la détention est limitée à une proportion marginale des actifs.

Le 3° modifie, par coordination, l'article L. 211-1 du code monétaire et financier définissant les titres de créances.

Le 4° a pour objet de préciser le rôle de la société de gestion et du dépositaire des actifs du FCC (qui sont actuellement calqués sur ceux des FCP), en renvoyant au Règlement général de l'AMF le soin de définir ce rôle et ces responsabilités. Ces derniers ne peuvent être les mêmes que ceux des dépositaires d'OPCVM traditionnels, dans la mesure où les actifs sous-jacents sont très différents. La conservation des titres acquis par un FCP résulte en effet de la seule inscription en compte de ces titres, alors que les titres de créances des FCC consistent en tous contrats, actes et documents qui constituent la preuve de ces créances. Or ces documents sont naturellement conservés par le recouvreur, qui en a besoin pour assurer sa mission, et le dépositaire des actifs d'un FCC ne peut donc se voir imposer une responsabilité qu'il ne peut assumer. Le présent article précise donc que la conservation des créances peut être assurée par le cédant ou l'organisme de recouvrement, et non par le dépositaire . Le 4° élargit également, par rapport à la législation actuelle, le choix du dépositaire . Celui-ci pourrait désormais être une succursale établie en France d'un établissement de crédit ayant son siège social dans un Etat de l'Espace économique européen.

Par coordination avec les dispositions de l'article 47 du présent projet de loi relatives à l'étanchéité financière des compartiments d'un fonds à compartiments (que peuvent être les FCC), le 4° prévoit enfin que les porteurs de parts d'un tel compartiment ne sont tenus de ses dettes qu'à concurrence de son actif et proportionnellement à leur quote-part .

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté un amendement rédactionnel tendant à préciser que les Etats sont parties à l'accord sur l'Espace économique européen, et non membres de cet espace.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 47 sexies


Obligation pour les sociétés de gestion de portefeuille d'exercer les droits attachés aux titres détenus par les OPCVM qu'elles gèrent

Commentaire : le présent article, adopté à l'initiative du Sénat, a pour objet d'obliger les sociétés de gestion de portefeuille à exercer leurs droits de vote au cours des assemblées générales des sociétés dont les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) qu'elles gèrent détiennent des titres, ou de justifier leur abstention.

Lors de la discussion du présent article à l'Assemblée nationale en première lecture, notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances a exprimé des inquiétudes quant aux conséquences pratiques d'une éventuelle entrée en vigueur de ces dispositions.

Il a considéré, d'une part, que l'exercice des droits de vote dans des sociétés dont un OPCVM détiendrait une part infinitésimale du capital n'aurait pas une grande signification. D'autre part, il a estimé qu'une obligation trop stricte et systématique dans ce domaine pourrait conduire à des effets économiques pervers, incitant les gestionnaires à concentrer leurs actifs et donc à réduire, dans leurs portefeuilles, les lignes relatives aux « petites valeurs ».

Enfin, il a jugé que l'obligation de voter pour les sociétés de gestion nécessiterait une infrastructure et une logistique que seules les sociétés de gestion d'une certains taille peuvent assurer. Il a précisé que parmi environ 500 sociétés de gestion, près de 180 étaient indépendantes et n'avaient pas les moyens de mettre en place une organisation d'une telle lourdeur.

M. Francis Mer, ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a pour sa part, lors de la séance publique du mercredi 30 avril 2003, fortement soutenu l'initiative du Sénat :

« Il faut que la démocratie actionnariale joue mieux son rôle qu'aujourd'hui, et c'est l'objectif de ce projet de loi. Pour cela il faut notamment un bon gouvernement d'entreprise et le titre III répond à cette exigence. Mais il faut aussi qu les actionnaires participent effectivement à la conduite de l'entreprise et à l'appréciation de sa performance, même si, comme l'a rappelé M. Goulard, ils sont libres de voter avec leurs pieds, c'est-à-dire de vendre. Cela est particulièrement vrai pour les actionnaires institutionnels, donc les OPCVM, représentant les intérêts des personnes qui leur ont confié leur épargne. Le texte du Sénat me paraît équilibré dans le sens où il impose non pas l'exercice de droit de vote, mais seulement la transparence, les OPCVM devant expliquer à leurs porteurs de parts ce qu'ils font de leurs voix dans ces assemblées générales dans lesquelles ils ont investi. Il va de soi que les mesures d'application ne s'appliqueront qu'aux seules participations très significatives des OPCVM et, bien sûr, à celles qui sont cotées en France.

« A mon avis, une telle règle contribuerait très positivement à la transparence des marchés financiers, tout en s'inscrivant dans l'esprit de notre projet qui est de faire en sorte que chacun des acteurs des marchés joue correctement et complètement son rôle. A contrario, il me paraîtrait tout à fait dommageable qu'en écartant les OPCVM de ce mouvement de renforcement de la démocratie actionnariale, au moment même où je m'apprête à plaider à Deauville pour un meilleur gouvernement d'entreprises avec mes collègues du G 7, notre pays se distingue en dispensant ces investisseurs institutionnels d'une partie de l'exercice de leurs responsabilités. Je souhaite donc, monsieur le rapporteur, le retrait de cet amendement qui ne me paraît pas correspondre à l'état d'esprit dans lequel nous travaillons sur ce projet de loi. »

Souhaitant maintenir le présent article dans la navette, l'Assemblée nationale a, contre l'avis du gouvernement, supprimé l'obligation pour les sociétés de gestion de portefeuille, lorsqu'elles n'exercent pas leurs droits de vote, d'en expliquer les motifs aux porteurs de parts ou actionnaires des OPCVM.

Votre commission des finances considère que le dispositif qu'elle a initié en première lecture, comme a bien voulu le souligner le ministre de l'économie et des finances, est équilibré.

Elle estime que les précisions apportées en séance sont de nature à répondre aux inquiétudes du rapporteur de la commission des finances de l'assemblée nationale : des mesures d'application seront prises dans le règlement général de l'AMF et devront être agréées par le ministre des finances. Elles prévoiront que cette obligation ne s'appliquera qu'aux seules participations très significatives des OPCVM et à celles qui sont cotées en France.

Votre commission des finances vous propose en conséquence un amendement rétablissant le présent article dans la rédaction votée par le Sénat en première lecture.

Décision de la commission : votre commission vous propose de rétablir cet article dans la rédaction adoptée par le Sénat en première lecture.

ARTICLE 47 septies (nouveau)

Renforcement de la sécurité juridique des cessions et des nantissements de créances professionnelles

Commentaire : le présent article a pour objet de moderniser le cadre législatif de la gestion des fonds communs de créances (FCC).

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté cet article qui modifie l'article L. 313-27 du code monétaire et financier relatif à la portée du bordereau des cessions et nantissements de créances de type « Dailly » ^{22 ( * )} .

Le présent article tend à aligner leur régime juridique sur celui adopté pour les fonds communs de créances à l'article 47 quater et pour les sociétés de crédit foncier au III de l'article 59 terdecies du présent projet de loi.

La cession ou le nantissement s'effectue par remise d'un bordereau qui les rend opposable aux tiers . Le présent article permettrait d'étendre cette opposabilité aux mandataires et liquidateurs judiciaires . La remise du bordereau entraînerait également le transfert des sûretés, garanties et accessoires attachées à chaque créance, quelle que soit leur nature.

Ces dispositions contribuent à harmoniser la sécurité juridique des différents modes de cessions de créances.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 2
Autres dispositions

ARTICLE 50

Elargissement des exceptions au monopole bancaire aux émetteurs et gestionnaires de monnaie électronique et d'autres moyens de paiement

Commentaire : le présent article a pour objet d'achever la transposition d'une directive communautaire par la création d'une nouvelle catégorie d'émetteurs et gestionnaires de moyens de paiement, notamment électroniques, dispensés de l'agrément du comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI), et d'assujettir les personnes concernées aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement présenté par nos collègues députés François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, et Philippe Auberger, tendant à préciser les critères d'exemption utilisés par le CECEI . Outre la compatibilité avec la sécurité des moyens de paiement, le CECEI devrait ainsi prendre en compte les modalités retenues pour assurer la protection des utilisateurs, ainsi que le montant unitaire et les modalités de chaque transaction. Les députés ont fait valoir que la rédaction initiale donnait à penser que l'exemption serait de droit, sauf preuve de l'incompatibilité entre le dispositif envisagé et la sécurité des moyens de paiement. L'amendement vise donc à étendre les vérifications du CECEI concernant la sécurité des utilisateurs, comme les motivations qu'il pourrait avancer en cas de refus de l'exemption.

Sur proposition de sa commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté deux amendements de précision contribuant à aligner la formulation des critères géographique et organisationnel d'exemption sur celles employées par la directive 2000/46 du 18 septembre 2000 concernant l'accès à l'activité des établissement de monnaie électronique et son exercice ainsi que la surveillance prudentielle de ces établissements ^{23 ( * )} :

- l'exemption peut donc être accordée lorsque les moyens de paiement sont utilisés par un nombre limité d'entreprises se trouvant non seulement dans une zone géographique restreinte, mais encore dans les mêmes locaux ;

- le critère organisationnel a été enrichi par la notion plus opérationnelle de relation financière ou commerciale avec l'établissement émetteur , au motif que les termes initiaux de « dispositif de commercialisation ou de distribution commun » étaient susceptibles de multiples interprétations. Cette seconde disposition a été néanmoins réinsérée par sous-amendement, et ne constituerait donc qu'une modalité parmi d'autres de la relation financière ou commerciale.

Enfin l'Assemblée nationale a adopté, sur proposition de sa commission des finances, un amendement tendant à supprimer le renvoi à un décret, considéré comme redondant, pour les conditions des arrêtés que le ministre chargé de l'économie devra prendre pour fixer le montant de la capacité maximale de chargement du support électronique de paiement comme le contenu du rapport annuel remis à la Banque de France.

Les précisions apportées par l'Assemblée nationale sont utiles et contribuent à mieux définir les conditions de l'exemption accordée par le CECEI. Les dispositions du présent article devraient donc à la fois garantir la sécurité des moyens de paiement pour les utilisateurs et offrir davantage de souplesse aux émetteurs et gestionnaires.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 53

Contrôle des modifications des structures du capital des entreprises d'investissement et sociétés de gestion de portefeuille

Commentaire : le présent article a pour objet de rapprocher le régime des entreprises d'investissement et des sociétés de gestion de portefeuille, en matière de contrôle des mouvements survenant dans leur capital, de celui, plus strict, applicable aux établissements de crédit.

En première lecture, le Sénat a adopté le présent article sans modification.

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de coordination tendant à substituer les « règles fixées au » premier alinéa de l'article L. 531-6 ^{24 ( * )} du code monétaire et financier aux « prescriptions édictées par le ministre chargé de l'économie dans des conditions fixées par décret pour l'application » dudit alinéa.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE III :
SÉCURITÉ DES ASSURÉS
Section 1
Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages

Sous-section 1
Extension de la compétence du Fonds de garantie des accidents de circulation et de chasse aux entreprises d'assurances de dommages
ARTICLE 57 A (nouveau)

Conditions d'application dans le temps des garanties d'assurance de responsabilité

Commentaire : le présent article précise les conditions d'application dans le temps des garanties d'assurance de responsabilité.

I. LE DISPOSITIF ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Issu de l'adoption par l'Assemblée nationale d'un amendement présenté par notre collègue député Michel Hunault, le présent article précise les conditions d'application dans le temps des garanties d'assurance de responsabilité couvertes par le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages.

Cette disposition répond à une attente ancienne de la profession pour revenir sur les jurisprudences concordantes de la Cour de Cassation (depuis 1990) ^{25 ( * )} et du Conseil d'Etat (depuis 2000) ^{26 ( * )} . Dans l'état actuel du droit, la responsabilité du dommage incombe à la compagnie à laquelle la victime d'un sinistre était affiliée au moment du fait générateur, y compris dans le cas qui a retenu l'attention du législateur au présent article où la victime a changé de compagnie. Les règles d'indemnisation s'appliquent dans la seule limite de la durée de prescription des actions en responsabilité civile (trente ans), les juges administratif et judiciaire annulant les clauses de limitation des garanties dans le temps (cf. définitions dans le tableau annexe ci-dessous).

Les décisions précitées ont été motivées par le souci d'éviter un enrichissement sans cause des assureurs. Une telle situation peut survenir si les assureurs encaissent des primes au titre de la période couverte par le contrat, sans indemniser les victimes pour des dommages dont le fait générateur se situe au cours de la même période, alors que la matérialisation du dommage n'intervient que longtemps après l'expiration du contrat.

Ces jurisprudences créent cependant de réelles difficultés pour ces risques donnant lieu à un important décalage entre le moment du fait générateur et celui où le sinistre est connu des deux parties aux contrats d'assurance.

Ainsi, le présent article vise à remédier à des situations qui expliqueraient, dans le domaine médical, le retrait de compagnies d'assurance qui refuseraient de prendre en charge des risques trop aléatoires. En ce sens, le présent article s'inscrit dans la continuité des dispositifs introduits par la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé (dite « loi Kouchner ») et la loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale (dite « loi About ») ^{27 ( * )} .

Le présent article, dont la principale disposition consiste en l'instauration d'une garantie subséquente pendant un délai de cinq ans après la résiliation du contrat, distingue deux cas :

- pour les faits dommageables commis antérieurement à la prise d'effet de la garantie, mais que l'assuré ne connaissait pas comme tels lorsqu'il a souscrit le contrat, la garantie s'applique si une réclamation est présentée avant l'expiration ou la résiliation du contrat : l'assureur prend en charge le passé inconnu de l'assuré lors de la signature du contrat ;

- après la cessation ou l'expiration du contrat s'ouvre une période subséquente de cinq ans pendant laquelle l'assureur prend en charge les sinistres donnant lieu à des réclamations imputables à l'activité de l'assuré antérieure à la cessation d'effet de la garantie, s'il n'y a pas d'assureur successeur à celui dont la garantie a pris fin et prenait en charge le sinistre.

Il est ainsi prévu que le dispositif de garantie subséquente s'applique dans les cas où aucun nouvel assureur ne peut prendre en charge la réclamation, du fait du contrat ou de principes généraux du droit des contrats d'assurance.

Dans l'hypothèse où joue le mécanisme de garantie subséquente, par exception au principe général d'indemnisation par l'assureur dont le contrat est en vigueur au moment de la réclamation, l'ancien assureur prend en charge le sinistre : la réclamation doit porter exclusivement sur des faits dommageables survenus pendant l'application du contrat qui a pris fin, mais dont les conséquences se matérialisent pendant la période de garantie subséquente. La réclamation doit ainsi intervenir pendant la période de garantie subséquente ^{28 ( * )} .

L'instauration d'un délai de réclamation de cinq ans après la résiliation du contrat, dont la durée correspond selon l'Assemblée nationale à une gestion raisonnable des risques économiques, traduit une volonté de protection des assurés. D'autres garanties sont également prévues :

- « un délai plus long et un niveau minimal de garantie subséquente peuvent être fixés dans des conditions définies par décret » ^{29 ( * )} ;

- « avant la conclusion d'un contrat comportant des garanties de responsabilité, l'assureur remet à l'assuré une fiche d'information , dont le modèle est fixé par arrêté, décrivant le fonctionnement dans le temps des garanties déclenchées par le fait dommageable, le fonctionnement dans le temps des garanties déclenchée par la réclamation, ainsi que les conséquences de la succession de contrats ayant des modes de déclenchement différents ».

Les difficultés que pourrait poser la succession de contrats n'ayant pas le même critère de déclenchement font l'objet des dispositions au septième alinéa du II du présent article.

A l'initiative du rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a par ailleurs souhaité prévenir le risque que le plafond de garantie soit abaissé par voie contractuelle : « Le plafond de la garantie déclenchée pendant le délai subséquent ne peut être inférieur à celui de la garantie déclenchée pendant l'année précédant la date de la résiliation du contrat ».

Les modalités d'application de la garantie dans le temps lors de la mise en oeuvre des contrats d'assurance de responsabilité civile

L'application du contrat est délicate lorsque cause, conséquences et déclaration du sinistre sont espacées dans le temps. C'est notamment le cas pour les contrats de responsabilité civile générale, lesquels couvrent des risques autres que ceux liés à l'utilisation de véhicules terrestres, aériens ou maritimes. Plusieurs régimes d'application de la garantie sont possibles.

Régime base survenance du dommage (occurrence basis)

Dans ce régime sont couverts les dommages survenus pendant la période de validité du contrat, période comprise entre la souscription du contrat et sa résiliation. Ainsi, un dommage survenu pendant la période de validité du contrat mais déclaré par l'assuré après la résiliation du contrat est garanti dans ce type de régime. En revanche, un dommage survenu avant la souscription et déclaré pendant la période de validité du contrat n'est pas garanti.

Régime base fait générateur

Dans ce régime sont garantis les dommages dont le fait générateur est survenu pendant la période de validité du contrat. Ainsi, dans le cas de la livraison par l'assuré d'un produit défectueux, la date de la vente, considérée comme fait générateur, est prise en compte, et non la date de réalisation du dommage dont l'assuré est responsable. C'est ce régime qui prévaut en France.

La garantie peut être limitée contractuellement aux dommages survenus ou déclarés dans une période déterminée après le fait générateur (par exemple, trois ans à compter de la livraison). Cependant le juge français a supprimé cette liberté contractuelle en déclarant nulle toute clause dissociant durée de garantie et durée de responsabilité. Le délai durant lequel l'assuré est couvert correspond alors au délai de prescription de responsabilité prévu par le Code civil : 30 ans à compter de l'exécution du contrat pour la responsabilité contractuelle et illimité pour la responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle.

Avantage : ce système évite tout trou de garantie préjudiciable à l'assuré.

Inconvénient : il s'avère difficilement praticable, puisqu'il contraint l'assureur, sans visibilité, à accorder sa garantie sur une période de temps indéfinie. Il reste en outre assez théorique pour les dommages à déclaration très tardive : le responsable, si c'est une entreprise, aura peut-être disparu, ou aura été repris, les contrats n'auront pas été conservés, ou leurs plafonds de garantie seront inadaptés ; bien plus l'assureur lui-même aura pu être repris, ses contrats transférés à un autre assureur, etc...

Régime base réclamation (claims made basis)

Ce régime retient la réclamation de la victime comme événement faisant jouer la garantie de l'assureur. Selon la clause base réclamation, sont couverts les dommages déclarés par l'assuré entre la prise d'effet et la résiliation du contrat, et qui sont survenus entre ces deux dates.

Avantage : ce système est le plus facile à maîtriser pour l'assureur puisqu'il permet une bonne mesure de ses engagements, un provisionnement et une tarification adaptés. Il permet à l'assuré, lorsqu'il est raisonnablement appliqué, de choisir la durée de sa garantie (cf. infra, reprise du passé et garantie subséquente) et d'ajuster en conséquence le coût de l'assurance.

Inconvénients : Il crée des trous de garantie lorsque l'assuré cesse son activité ou fait faillite (et ne souscrit donc plus d'assurance) qui sont autant préjudiciables à l'assuré qu'aux victimes. En outre, la résiliation du contrat et la resouscription auprès d'un autre assureur conduit à un trou de garantie pour les dommages survenus sous le premier contrat et réclamés sous le second. L'assuré est donc captif de son assureur. En outre, en cas de sinistres sériels, certains assureurs ont utilisé leur faculté de résiliation à l'échéance ou au premier sinistre pour éviter de recevoir les réclamations ultérieures.

Ce système peut être complété par deux types de clauses, qui en atténuent les inconvénients :

une clause de garantie subséquente , s'appliquant aux réclamations formulées dans un délai limité après la résiliation du contrat d'assurance, et rattachées à des faits générateurs ou des dommages survenus pendant la période de validité du contrat.

une clause de reprise du passé inconnu , par laquelle l'assureur garantit les dommages réclamés au cours du contrat et dont le fait générateur est antérieur à la souscription, sous réserve que l'assuré n'en ait pas eu connaissance au jour de la souscription.

Exemple

Une entreprise vend des cuves enterrées pour hydrocarbure. Une cuve vendue en 1992 fuit et pollue le terrain du propriétaire à partir de 1995 ; celui-ci constate le dommage en 1997 et le déclare à cette date. Le fait générateur a donc lieu en 1992, la réalisation du dommage en 1995 et la déclaration de sinistre en 1997.

Sur la base fait générateur, l'assureur devant la garantie est l'assureur du contrat souscrit en 1992.

On peut envisager trois exemples dans lesquels l'assuré sur une base réclamation serait victime de trous de garantie alors qu'il serait couvert, selon une base fait générateur :

Résiliation : Si le vendeur a résilié son assurance entre 1992 et 1997, la garantie ne joue pas.

Changement d'assureur : si l'assuré a changé d'assureur au cours de cette même période, chaque assureur fondant ses garanties sur la base réclamation, l'assuré se trouve victime d'un trou de garantie. De ce fait, les contrats d'assurance incluent fréquemment une clause de reprise du passé inconnu (l'assureur devant la garantie serait alors celui de 1997) ou une clause de garantie subséquente (l'assureur devant la garantie serait alors celui de 1995). La question est donc complexe et peut être source de différends entre assureurs.

Cessation d'activité : Si le vendeur cesse son activité, sauf à prendre une garantie subséquente qui couvrirait explicitement les sinistres imputables à ses activités passées, il n'est pas non plus couvert.

Source : ministère de l `économie, des finances et de l'industrie.

II. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Les dispositions du présent article permettent de résoudre une difficulté clairement identifiée par la mission interministérielle sur la durée de la garantie apportée aux assurés par les contrats d'assurance responsabilité civile ^{30 ( * )} :

« La situation créée par cette jurisprudence n'est pas toujours favorable aux assurés et pourrait même conduire, dans certains secteurs, à ce qu'ils ne trouvent plus d'assureurs ; en tout état de cause, aucun pays étranger ne maintient ou n'a connu une telle situation (...)

« Les assurés actualisent périodiquement, soit en cours de contrat, soit lors de son renouvellement, d'une part les plafonds et franchises pour lesquels ils veulent être assurés, d'autre part la nature des clauses d'exclusion de garantie. Ne retenir que la seule base « fait générateur » pour appliquer la garantie conduit à indemniser le sinistre en fonction des plafonds, franchises et exclusions prévus lors de l'année du fait générateur, privant ainsi l'assuré (et la victime) du bénéfice d'éventuelles réévaluations ou extensions de garantie survenues entretemps (...) » ^{31 ( * )} .

Le dispositif adopté par l'Assemblée nationale s'inspire assez largement des préconisations de la mission interministérielle, tout en encadrant plus strictement le principe de liberté contractuelle.

Votre commission des finances déplore de n'avoir pas pu examiner cet amendement en première lecture, compte tenu de l'importance des enjeux juridiques et financiers qu'il représente.

Au plan rédactionnel, certaines dispositions semblent excessivement complexes, notamment celles relatives aux conditions de succession et de cumul des contrats, sans que le débat à l'Assemblée nationale n'ait apporté toutes les clarifications nécessaires.

Concernant le dispositif proposé, votre commission des finances est favorable au principe d'une garantie subséquente afin d'offrir la couverture assurantielle la plus large possible.

Un délai de garantie subséquente de cinq ans pose toutefois la question de l'indemnisation effective de la victime, compte tenu de la durée de dix ans que le juge judiciaire tend progressivement à généraliser en matière de prescription des actions en responsabilité (cf. tableau ci-dessous).

Un sous-amendement tendant ainsi à porter la durée de la garantie subséquente à dix ans a toutefois fait l'objet d'un avis défavorable du gouvernement lors de l'examen en séance publique à l'Assemblée nationale, en raison des difficultés financières qu'une telle mesure pourrait engendrer pour les compagnies d'assurance. Le coût n'a cependant pas été précisé.

Des informations supplémentaires semblent également nécessaires concernant les cas possibles d'application du dispositif prévu au présent article.

Les difficultés susceptibles d'apparaître en cas de durées différentes concernant la garantie subséquente et la responsabilité civile

Supposons qu'un contrat a cessé ou a été résilié le 1 ^er janvier de l'année N.

Dans le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, la période de garantie subséquente s'étend du 1 ^er janvier de l'année N au 1 ^er janvier de l'année N+5.

Dans l'hypothèse où la prescription des actions en responsabilité atteint dix ans, la période de mise en jeu de la responsabilité s'étend du 1 ^er janvier de l'année N au 1 ^er janvier N+10.

Pour un fait dommageable antérieur au 1 ^er janvier de l'année N mais qui donne lieu à un sinistre survenu entre le 2 janvier N+5 et le 1 ^er janvier N+10, la garantie subséquente ne s'applique pas : le risque d'une absence d'indemnisation est réel, les clauses du contrat d'assurance n'étant plus applicables, sauf dispositions contraires expresses.

A cet égard, votre commission des finances regrette que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie n'ait pas précisé les professions et les faits susceptibles de donner lieu à une garantie subséquente d'une durée plus longue à un niveau plus élevé. La rédaction retenue par l'Assemblée nationale ne lève pas ces incertitudes. En particulier, le principe d'une durée de dix ans ne figure pas dans le texte adopté par l'Assemblée nationale.

Les différentes professions de l'assurance semblent avoir des points de vue divergents sur la durée optimale de la garantie subséquente, du fait des différents délais de survenance des dommages susceptibles d'être pris en charge dans le cadre du mécanisme de garantie subséquente ^{32 ( * )} .

Votre commission des finances estime qu'une préparation optimale de ces dispositions aurait requis d'associer l'ensemble des professions, les différents ministères et les deux chambres du Parlement. En effet, certains risques spécifiques, tels ceux liés à l'utilisation de l'amiante, rencontrent un large écho auprès des citoyens.

Décision de la commission : votre commission a décidé de réserver son vote sur cet article.

ARTICLE 57

Le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages

Commentaire : le présent article prévoit l'extension de la prise en charge, par l'actuel Fonds de garantie contre les accidents de circulation et de chasse, des conséquences pour les bénéficiaires de police d'assurance de la défaillance de l'entreprise contractante à l'ensemble des assurances dommage dont la souscription est rendue obligatoire par une disposition législative ou réglementaire.

Le Sénat a modifié le présent article sur trois points :

- en l'absence de rétroactivité de la couverture par le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) des victimes d'assureurs dommages défaillants, les dispositions protégeant les assurés ayant souscrit une assurance obligatoire contre les défaillances d'entreprise ont été étendues aux entreprises « dont le retrait d'agrément a été prononcé à compter de la promulgation de la présente loi ou dont la procédure de liquidation était encore en cours à cette date » ;

- concernant les recours en responsabilité en cas d'accidents de la circulation, le Sénat a supprimé une distorsion de concurrence entre les entreprises d'assurance agréées en France et les entreprises non agréées ;

- des conditions identiques ont été établies concernant l'indemnisation des bénéficiaires de contrats de caution, afin d'éviter un traitement différencié entre le fonds de garantie des cautions et le FGAO.

L'Assemblée nationale adopté quatre amendements rédactionnels, dont l'un corrige une erreur d'insertion d'un amendement du Sénat, et un amendement présenté par notre collègue député Michel Hunault, de coordination avec les dispositions de l'article 57 A. Tous ces amendements ont reçu un avis favorable du gouvernement.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Sous-section 2
Diverses extensions du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages

ARTICLE 58

Gestion et financement des majorations de rentes par le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages

Commentaire : le présent article a pour objet de transférer au fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages la gestion et le financement de la majoration des rentes allouées en réparation du préjudice causé par un véhicule terrestre à moteur.

I. LE VOTE DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

Le Sénat a adopté :

- à l'initiative de votre commission, un amendement rédactionnel visant à préciser dans le code des assurances que le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, prévu à l'article L. 421-1 du code des assurances non seulement financera mais également gèrera les majorations de rentes. Il s'agit d'une simple coordination entre le code des assurances et les dispositions modifiées de la loi du 27 décembre 1974 et du 24 mai 1951 ;

- à l'initiative de notre collègue Jacques Pelletier, un amendement introduisant un nouveau paragraphe (II bis ) consacré à la prise en charge des dommages corporels causés par des animaux sans propriétaire.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

A l'initiative de notre collègue député Charles de Courson et de la commission des finances, l'Assemblée nationale a ajouté une disposition au présent article visant à ce que le fonds de garantie des assurances dommages puisse financer, selon des modalités et dans des limites fixées par décret en Conseil d'Etat, des actions « visant à réduire le nombre des accidents de la circulation et à prévenir la non-assurance de responsabilité civile automobile ».

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission des finances est tout à fait favorable à ce que le fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages finance des opérations de prévention routière.

Elle l'est d'autant plus que la lutte contre l'insécurité routière est une priorité nationale et que les travaux que votre commission des finances a mené sur la sécurité routière ont montré le besoin d'implication de l'ensemble des acteurs, et notamment des assureurs, dans le domaine de la recherche et de la prévention routières ^{33 ( * )} .

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

Section 2
Transposition de la IVème directive relative à l'assurance automobile

ARTICLE 59

Transposition de la IVème directive relative à l'assurance automobile

Commentaire : le présent article a pour objet de transposer la directive 2000/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 mai 2000 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à l'assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs et modifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE du Conseil.

En première lecture, les deux assemblées ont apporté des modifications rédactionnelles aux dispositions du présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 59 bis A (nouveau)

Exclusion du droit de retenue des marchandises de statut communautaire

Commentaire : le présent article a pour objet d'exclure les marchandises de statut communautaire du droit de retenue de l'administration des douanes.

Le premier alinéa de l'article L. 335-10 du code la propriété intellectuelle prévoit que l'administration des douanes peut, sur demande écrite du titulaire d'un droit d'auteur ou d'un droit voisin , assortie de justifications de son droit dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat, retenir dans le cadre de ses contrôles les marchandises que celui-ci prétend constituer une contrefaçon de ce droit.

De même, aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-7 du code de la propriété intellectuelle, l'administration des douanes peut, sur demande écrite du propriétaire d'un dessin ou modèle déposé, retenir dans le cadre de ses contrôles les marchandises que celui-ci prétend constituer une contrefaçon desdits dessins ou modèles.

Enfin, aux termes du premier alinéa de l'article L. 716-8, l'administration des douanes peut, sur demande écrite du propriétaire d'une marque enregistrée ou du bénéficiaire d'un droit exclusif d'exploitation, retenir dans le cadre de ses contrôles les marchandises qu'il prétend présentées sous une marque constituant la contrefaçon de celle dont il a obtenu l'enregistrement ou sur laquelle il bénéficie d'un droit d'usage exclusif.

Le présent article, adopté à l'initiative de notre collègue député François d'Aubert, exclut du droit de retenue par l'administration des douanes, figurant au premier alinéa des articles L. 335-10, L. 521-7 et L. 716-8 du code de la propriété intellectuelle, les marchandises de statut communautaire légalement fabriquées ou mises en libre pratique dans un Etat membre de la Communauté européenne et destinées, après avoir emprunté le territoire douanier tel que défini à l'article 1 ^er du code des douanes, à être mises sur le marché d'un autre Etat membre de la Communauté européenne, pour y être légalement commercialisées.

Il s'agit de faire en sorte que l'administration des douanes ne soit pas sollicitée pour retenir des marchandises fabriquées et commercialisées en toute légalité dans l'Union européenne.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

CHAPITRE IV :
DISPOSITIONS DIVERSES

ARTICLE 59 bis

Actions en responsabilité intentées par les fonds de garantie

Commentaire : le présent article a pour objet de préciser l'intention du législateur s'agissant des actions en responsabilité que peuvent intenter les fonds de garantie à l'encontre des dirigeants de droit ou de fait des entreprises pour lesquelles ils interviennent.

I. LE VOTE DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

A l'initiative de votre commission des finances, le Sénat a adopté le présent article, de portée interprétative, afin de préciser l'intention du législateur s'agissant du caractère rétroactif des actions en responsabilité que peuvent intenter les fonds de garantie ^{34 ( * )} à l'encontre des dirigeants des entreprises pour lesquelles ils interviennent.

Lors de l'adoption de la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière, le législateur avait en effet introduit cette possibilité d'action en responsabilité, mais sans affirmer expressément la rétroactivité de ces dispositions. Cette lacune législative a engendré des conflits d'interprétation jurisprudentielle.

Le I de cet article dispose que les actions en responsabilité concernent les fautes commises antérieurement à la date d'entrée en vigueur des textes introduisant ces actions.

Le II précise que cette disposition « à caractère interprétatif » s'applique aux instances en cours à la date de la publication de la loi issue du présent projet de loi.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

L'Assemblée nationale a adopté deux amendements identiques de nos collègues députés Pascal Clément et Alfred Almont visant à supprimer le II du présent article, après un débat ayant porté principalement sur la constitutionnalité de cette disposition.

Les députés ont considéré que les dispositions législatives incriminées n'étaient pas « purement interprétatives » mais qu'elles interféraient dans des instances en cours, en contradiction avec la convention européenne des droits de l'homme et de sauvegarde des libertés fondamentales et la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Le gouvernement, favorable à l'article dans son ensemble lors de l'examen au Sénat, s'en est remis à la sagesse de l'Assemblée nationale concernant la suppression du II du présent article.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre rapporteur relève que les difficultés mises en exergue ne portent pas sur le principe de la rétroactivité de dispositions législatives, le paragraphe I du présent article ayant été maintenu.

Il se félicite en outre que ces débats aient permis de préciser l'intention du législateur, compte tenu des problèmes d'interprétation soulevés par le juge.

Votre commission des finances vous propose ainsi de vous en remettre à l'avis de notre collègue député Pascal Clément, président de la commission des lois de l'Assemblée nationale.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 59 ter

Renforcement des garanties afférentes à la publicité pour le crédit à la consommation

Commentaire : le présent article a pour objet de renforcer les garanties afférentes à la publicité pour le crédit à la consommation, en particulier au crédit renouvelable. Il étend les obligations formelles portant sur les mentions légales qui doivent apparaître sur les documents publicitaires.

I. LE VOTE DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

Le présent article est issu de l'adoption par le Sénat d'un amendement présenté par votre commission des finances.

L'article L. 311-4 du code de la consommation est modifié en vue d'apporter des précisions sur les obligations légales qui doivent être remplies dans les documents publicitaires :

- insertion d'un principe de publicité loyale et informative ;

- mention du seul taux annuel effectif global (TAEG), au lieu de la mention alternative ou cumulative des taux mensuels et annuels, afin de fournir aux consommateurs une base de comparaison homogène, compréhensible et reflétant la réalité du coût du crédit ;

- les mentions légales doivent figurer en caractères très apparents, lisibles et de taille équivalente ;

- la publicité doit explicitement comporter les termes de « prêt » ou de « crédit » ;

- l'offre préalable de crédit doit être distincte du document publicitaire.

Le présent article comporte un second volet qui a pour objet de préciser, par l'introduction d'un nouvel article L. 311-4-1 dans le code de la consommation, la nature de la publicité mensongère ou tendancieuse . Serait ainsi interdite toute publicité pour un crédit, une ouverture de crédit, un renouvellement de crédit ou une augmentation du capital emprunté suggérant que :

- le crédit peut être accordé sans condition ou formalité ;

- le crédit entraîne une augmentation de ressources ou accorde une réserve automatique d'argent immédiatement disponible, sans contrepartie financière identifiable.

Les peines prévues en cas de manquement seraient celles prévues à l'article L. 213-1 du code de la consommation pour tromperie, soit une peine maximale de deux ans d'emprisonnement et/ou une amende de 37.500 euros. Le juge civil pourrait également être saisi en vue de prononcer la déchéance des intérêts du prêt contracté sur le fondement d'une telle publicité mensongère ou tendancieuse.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a adopté plusieurs modifications, dont certaines vont dans le sens des recommandations du Conseil national de la consommation. Elles tendent à clarifier la rédaction du Sénat, à en supprimer certaines dispositions jugées exagérément contraignantes ou disproportionnées, et à ajouter de nouvelles obligations relatives aux droits de l'emprunteur en cas de modification de l'économie de contrat, et au contenu du relevé adressé mensuellement à l'emprunteur.

A. LES PRÉCISIONS

Les dispositions relatives à la lisibilité et à l'homogénéité des mentions légales ont été remplacées par l'insertion d'un nouvel alinéa à l'article L. 311-4 du code de la consommation, tendant à préciser les mentions qui « doivent figurer, de façon lisible, dans le corps principal du texte publicitaire », quel que soit le support écrit utilisé pour la publicité. La lisibilité des mentions légales concerne ainsi les informations suivantes : la nature de l'opération, sa durée, le taux effectif global (TEG) s'il y a lieu, la période durant laquelle le taux promotionnel s'applique le cas échéant, le caractère « fixe » ou « révisable » du TEG, et le montant des remboursements par échéance.

B. LES SUPPRESSIONS

L'Assemblée nationale a supprimé les quatre dispositions suivantes :

- le caractère « loyal et informatif » de la publicité, au motif qu'il serait susceptible de créer une insécurité juridique ;

- la mention explicite des termes de « crédit » ou de « prêt » ;

- l'obligation de supports écrits pour l'offre préalable de crédit et le document publicitaire ;

- le nouvel article L. 311-4-1 du code relatif à la publicité mensongère ou tendancieuse. Cet article est remplacé par un nouvel alinéa à l'article L. 311-4, qui dispose l'interdiction de toute publicité indiquant qu'un prêt peut être octroyé sans élément d'information permettant d'apprécier la situation financière de l'emprunteur . Les dispositions adoptées par le Sénat relatives à l'octroi d'une réserve automatique d'argent et aux sanctions encourues - et plus particulièrement à la déchéance des intérêts - ont donc été supprimées . Les peines encourues ont été considérées comme disproportionnées et singulières au regard du régime appliqué dans les autres Etats membres. Le régime de droit commun de l'article L. 311-34 (qui couvre les articles L. 311-4 à L. 311-6), qui prévoit une contravention de cinquième classe (1.500 euros), devrait donc continuer de s'appliquer.

C. LES AJOUTS

L'Assemblée nationale a adopté deux nouvelles dispositions :

- deux alinéas ont été insérés à l'article L. 311-9 du code de la consommation, tendant à préciser les facultés d'opposition de l'emprunteur aux modifications proposées par le prêteur lors de la reconduction du contrat . L'emprunteur devrait ainsi pouvoir s'opposer, jusqu'au moins dix jours avant la date d'effectivité des modifications proposées, en utilisant un bordereau-réponse dont les caractéristiques et le contenu sont précisées par décret. En cas de refus des nouvelles conditions, l'emprunteur serait tenu de rembourser aux conditions antérieures le montant de la réserve d'argent déjà utilisé, sans pouvoir toutefois utiliser à nouveau l'ouverture de crédit ;

- un nouvel article L. 311-9-1 tendant à préciser le contenu de l'état actualisé de l'exécution du contrat de crédit, que le prêteur serait tenu d'adresser mensuellement à l'emprunteur . Ce relevé devrait faire clairement référence à l'état précédent et mentionner les éléments suivants : la date d'arrêté du relevé et la date de paiement, la fraction du capital disponible, le montant de l'échéance et la part correspondant aux intérêts, le taux de la période et le TEG, le coût de l'assurance s'il y a lieu, la totalité des sommes exigibles, le montant des remboursements déjà effectués, et la faculté pour l'emprunteur, à tout moment, de payer comptant tout ou partie du montant restant dû, sans se limiter au montant de la dernière échéance.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Votre commission se félicite de ce que l'article additionnel introduit en première lecture par le Sénat ait suscité un débat sur la question essentielle du traitement préventif des situations de surendettement, et que l'Assemblée nationale ait tenu, dans un esprit constructif, à poursuivre et à améliorer le travail accompli par le Sénat.

Elle souhaite néanmoins vous soumettre plusieurs amendements tendant à réintroduire certaines dispositions du texte adopté par le Sénat et à apporter de nouvelles précisions, en vue d'aboutir à un dispositif complet, d'assurer une meilleure protection du consommateur et de réfréner les abus, sans pour autant réduire dans des proportions inconsidérées la capacité d'offre des acteurs du crédit à la consommation, dont les services sont économiquement nécessaires.

A. RÉINSERTION DE DISPOSITIONS VOTÉES PAR LE SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

Votre commission des finances vous propose de réintroduire les dispositions suivantes :

- le caractère loyal et informatif de la publicité . Loin de nuire à la sécurité juridique, cette disposition instaurerait un principe essentiel et fournirait au juge un critère de décision en dernière instance, compte tenu du fait que les nombreuses obligations précises du droit de la consommation devraient contribuer à résoudre la grande majorité des litiges. Il serait donc précisé dans la rédaction que ces obligations constituent une conséquence et une traduction de ce principe ;

- l'obligation portant sur la séparation matérielle des documents constituant l'offre contractuelle de crédit et la publicité . Il s'agit de bien distinguer ce qui a trait à un engagement contractuel de ce qui n'a qu'une portée informative ;

- l'interdiction de toute publicité suggérant que le crédit comporte une réserve automatique d'argent , dès lors qu'aucune contrepartie financière n'est clairement identifiable. Les manquements aux interdictions relevant de la publicité mensongère ou tendancieuse seraient punis d'une contravention de droit commun de 1.500 euros. Cette sanction, à la différence des amendes, s'appliquerait pour chaque infraction constatée et serait donc cumulable, chaque prospectus distribué pouvant constituer une infraction distincte.

B. DISPOSITIONS SUPPLÉMENTAIRES ET MODIFICATIONS

Votre commission des finances considère que le dispositif proposé par l'Assemblée nationale, s'il se montre satisfaisant dans ses enrichissements, peut néanmoins être amélioré en vue de parfaire l'information du consommateur, sans pour autant éluder sa responsabilité dans sa décision de contracter un crédit. Les dispositions nouvelles suivantes sont ainsi proposées :

- préciser le critère de lisibilité des mentions légales . La commission des finances de l'Assemblée nationale avait considéré que la rédaction proposée par le Sénat impliquait que les mentions légales soient de même taille que les mentions commerciales, ce qui contreviendrait à la vocation même de la publicité. Telle n'était pas l'intention du Sénat, ainsi que le précisait explicitement le rapport de votre commission des finances ^{35 ( * )} . La rédaction proposée avait en effet pour unique objet d'introduire un double critère d'homogénéité et de lisibilité au sein des seules mentions légales. Ce critère d'homogénéité, qui semble nécessaire pour éviter certaines dérives parfois constatées (il s'agit par exemple d'empêcher que le TAEG n'apparaisse en caractères minuscules ou de taille beaucoup plus réduite que les autres informations), pourrait être réintroduit en disposant que les mentions légales « doivent figurer dans une taille de caractères au moins aussi importante que celle utilisée pour indiquer toute autre information relative aux caractéristiques du financement ». Il est en outre proposé de maintenir la proposition de l'Assemblée relative à l'inscription de ces mentions dans le corps principal du texte publicitaire, de telle sorte qu'elles n'apparaissent pas de manière délibérément excentrée ;

- le seul TEG susceptible de figurer dans le document publicitaire serait désormais le taux annuel. Il conviendrait d'interdire également la mention d'un taux autre que ce TAEG , considérant que certaines publicités mettent en exergue le taux nominal, qui est trompeur en ce qu'il ne révèle pas le coût réel du crédit, à la différence du TEG, et ne peut donc servir de base sérieuse de comparaison. Cette obligation devrait également valoir pour les crédits immobiliers , par modification de l'article L. 312-4 du code de la consommation ;

- les aménagements proposés en première lecture par les deux chambres disposent notamment que le montant des remboursements par échéance doit inclure le coût de l'assurance, lorsque celle-ci est obligatoire pour obtenir le financement. L'assurance est cependant souvent facultative, sans pour autant que cela soit clairement expliqué au client. En outre, il apparaît que certaines officines tendent à vendre des crédits à perte en pratiquant des taux attractifs, mais en compensent le coût en imputant d'office une assurance au crédit. Si l'information du consommateur sur les conditions assurantielles est en partie assurée par le contenu de l'offre de crédit visée à l'article L. 311-12 du code de la consommation ^{36 ( * )} , elle mérite néanmoins d'être enrichie sur deux points. Il est donc proposé que le caractère facultatif ou obligatoire de l'assurance ainsi que les modalités de renonciation, lorsque l'assurance est facultative, soient mentionnés dans cette offre de crédit ;

- les améliorations apportées par l'Assemblée nationale explicitent le contenu du relevé adressé mensuellement à l'emprunteur. Il conviendrait de préciser que ce relevé doit être adressé dans un délai raisonnable avant chaque échéance de paiement . Il peut en effet être dans l'intérêt du prêteur d'adresser ce relevé quelques jours seulement avant l'échéance et de compter sur le manque de réactivité de l'emprunteur, de telle sorte que le taux d'intérêt continuerait de s'appliquer au découvert autorisé, en l'absence de paiement avant l'échéance ;

- le délai de dénonciation par l'emprunteur des modifications apportées au contrat pourrait être porté à vingt jours , au lieu de dix, avant l'entrée en vigueur desdites modifications. Le délai de dix jours prévu par l'Assemblée nationale peut en effet être considéré comme insuffisant, compte tenu des contraintes techniques pesant sur les établissements prêteurs ;

- dans le texte proposé par l'Assemblée nationale pour le nouvel article L. 311-9-1 du code de la consommation, il serait opportun de préciser que l'obligation de récapituler les sommes remboursées par le client est limitée à la période couverte depuis le dernier renouvellement du contrat de crédit . Il est en effet fréquent que ces contrats renouvelables soient actifs depuis plusieurs années, et il importe dès lors de bien circonscrire l'obligation des établissements prêteurs ;

- l'article L. 311-9 du code de la consommation dispose, depuis la loi du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réforme à caractère économique et financier, que la mention « carte de crédit » soit spécifiée sur la carte support d'un crédit permanent. L'objet de cette mention était d'attirer l'attention des consommateurs sur la nature réelle de cette carte, qui associe généralement les fonctions d'une carte de fidélité, de paiement et de crédit. Cette obligation est toutefois insuffisamment précise, car la mention apparaît parfois en caractères minuscules et au verso de la carte. Il est donc proposé de prévoir, à l'article L. 311-9 précédemment mentionné, que cette mention doive figurer au recto de la carte et de façon lisible ;

- il conviendrait enfin d'intégrer des dispositions transitoires spécifiques au présent article en vue de laisser aux établissements financiers le temps d'effectuer les modifications de leurs systèmes de traitement informatique nécessaires au respect des présentes obligations. Ces dispositions s'étaleraient sur une période plus longue (un an) pour les cartes de crédit. Elles ne s'appliqueraient qu'à celles émises à compter de l'expiration du délai, et non à l'ensemble des cartes actuellement en circulation.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article ainsi modifié.

ARTICLE 59 quater

Compétence des commissions de surendettement et déchéance des intérêts d'un prêt accordé sur des fondements manifestement abusifs

Commentaire : le présent article a pour objet d'introduire une nouvelle procédure de saisine du juge par la commission de surendettement, aux fins d'obtenir le prononcé d'office de la déchéance des intérêts d'un prêt accordé sur des fondements manifestement abusifs.

I. LE VOTE DU SÉNAT EN PREMIÈRE LECTURE

Issu de l'adoption par le Sénat d'un amendement présenté par notre collègue Michel Mercier, le présent article tend à renforcer le volet « curatif » du traitement du surendettement des particuliers par la création d'une nouvelle « mesure extraordinaire » à la disposition des commissions de surendettement. L'introduction d'un nouvel article L. 331-7-1 dans le code de la consommation doterait ainsi ces commissions d'une nouvelle compétence de saisine du juge en vue d'obtenir, dans un délai bref, le prononcé d'office de la déchéance des intérêts d'un prêt qui aurait été accordé sur des fondements manifestement abusifs, c'est-à-dire lorsque l'un ou plusieurs des manquements suivants aurait été constaté :

- si « le créancier a manifestement manqué à ses obligations légales en matière de publicité et d'offre de crédit » ;

- lorsque « le contrat présente des clauses abusives, notamment celles mentionnées à l'annexe visée au troisième alinéa de l'article L. 132-1 ^{37 ( * )} » du code de la consommation ;

- lorsque « le débiteur a été victime d'un abus de faiblesse, d'une tromperie ou d'une falsification ».

La commission de surendettement serait donc appelée à apprécier l'impact d'un tel manquement sur la constitution de la situation de surendettement, et à saisir éventuellement le juge. Cette procédure permettrait de régler plus rapidement les nombreux cas de vice de forme en matière de crédit à la consommation, souvent constatés auprès des ménages en difficultés. Elle ne serait pas exclusive des sanctions de droit commun du droit civil, concernant la responsabilité contractuelle et les cas de dol ou de clause abusive déterminante dans la conclusion du contrat, qui peuvent entraîner l'annulation du contrat et l'indemnisation éventuelle du préjudice causé. Elle ne serait pas non plus exclusive des sanctions pénales qui peuvent être décidées, en particulier dans les cas de tromperie ou de falsification.

II. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE

Sur proposition de notre collègue député François Goulard, rapporteur au nom de la commission des finances, l'Assemblée nationale a supprimé le présent article , aux motifs qu'il ne correspondrait pas à l'objet de la loi, proposerait des solutions jugées non satisfaisantes, et serait susceptible d'interférer avec le projet gouvernemental de traitement « curatif » des situations de surendettement avancé.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION DES FINANCES

Il est sans doute préférable d'attendre l'examen du projet de loi du ministre de la ville, et plus précisément de son volet relatif à la procédure de « rétablissement personnel », pour discuter à nouveau des dispositions introduites par le présent article.

En outre, les aménagements très substantiels apportés par l'Assemblée nationale et le Sénat, dans l'article 59 ter du présent projet de loi, à l'encadrement de la publicité pour le crédit à la consommation, et plus particulièrement des cas de publicité mensongère ou tendancieuse, devraient contribuer à assainir les pratiques en la matière et à mieux prévenir les situations de surendettement dû à l'octroi abusif de crédit. S'il convient de ne pas occulter la nécessaire responsabilité de l'emprunteur, et en particulier du consommateur « compulsif », il n'en demeure pas moins que renforcer la prévention du surendettement par une modernisation du régime de la publicité et de l'offre de crédit est à maints égards préférable à une aggravation des sanctions a posteriori , une fois que le surendettement a été constitué.

Décision de la commission : votre commission vous propose de confirmer la suppression de cet article.

ARTICLE 59 sexies

Organisation des sociétés d'assurance mutuelles en directoire et conseil de surveillance

Commentaire : le présent article, introduit à l'initiative du Sénat, a pour objet d'étendre aux sociétés d'assurance mutuelles la possibilité de s'organiser en directoire et conseil de surveillance, et non plus seulement en conseil d'administration et direction générale.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, sur proposition de sa commission des finances, deux amendements rédactionnels et un amendement de coordination au présent article.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 59 septies

Régime dérogatoire pour la liquidation des mutuelles dissoutes

Commentaire : le présent article définit un régime spécifique en cas de liquidations et de scissions de mutuelles, suite à l'entrée en vigueur du nouveau code de la mutualité.

En première lecture, à l'initiative de votre commission des finances, le Sénat a adopté le présent article afin de répondre aux nombreuses scissions dues à l'application aux mutuelles du principe de spécialité .

Conformément aux dispositions du nouveau code de la mutualité issu de l'ordonnance n° 2001-350 du 19 avril 2001 transposant les directives 92/49/CEE et 92/96/CEE des 18 juin et 10 novembre 1992, un même organisme ne peut se livrer à des activités d'assurance relevant du livre II du code de la mutualité et à des activités sanitaires et sociales définies au livre III du même code.

Le présent article prévoit ainsi :

- des règles dérogatoires temporaires pour la liquidation de certaines mutuelles ;

- des procédures de dévolution de l'actif et de dissolution d'office ;

- des dispositions transitoires pour la conservation des sommes résultant des excédents d'actif net après liquidation.

L'Assemblée nationale a rendu possible la dévolution des reliquats éventuels de l'actif en cas de dissolution d'une mutuelle à titre de sanction . Cette procédure, visée à l'article L. 212-16 du code de la mutualité, intervient de plein droit après la publication du retrait d'agrément par la commission de contrôle et elle entraîne la mise en oeuvre de la liquidation judiciaire.

Dans ce cas, l'Assemblée nationale a prévu que, « à défaut de décision de l'assemblée générale », l'excédent de l'actif net sur le passif est affecté au fonds de garantie mentionné à l'article L. 431-1 du code de la mutualité.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 59 octies

Distinction des contrats financiers à terme et des contrats marchands

Commentaire : le présent article vise à distinguer les contrats financiers à terme des contrats marchands, seuls les premiers relevant du code monétaire et financier.

En première lecture, à l'initiative de votre commission des finances, le Sénat a adopté le présent article afin de permettre une meilleure distinction entre les contrats financiers à terme et les contrats marchands.

Les contrats financiers à terme constituent des instruments financiers relevant de l'article L. 211-1 du code monétaire et financier. En revanche, les contrats de marchandises à terme correspondent à des opérations purement commerciales.

Cet article reprend une proposition adoptée par le Conseil des marchés financiers (CMF) en septembre 2002, ainsi que des propositions formulées par la Commission européenne, en proposant une définition permettant de distinguer ces deux types de contrat.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de coordination.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 59 decies

Coordination avec l'adossement du Crédit coopératif au groupe Banques Populaires

Commentaire : le présent article modifie le statut législatif du Crédit coopératif suite au rapprochement de ce groupe avec les Banques Populaires.

En première lecture, à l'initiative de notre collègue Jacques Oudin, le Sénat a adopté le présent article afin d'apporter au statut législatif du Crédit coopératif les modifications que requiert son rapprochement avec le groupe des Banques Populaires.

Le Crédit coopératif devenant une société coopérative anonyme filiale de la Banque fédérale des Banques populaires, cet article a abrogé l'obligation faite aux établissements de crédit coopératif de s'affilier à la Caisse centrale de crédit coopératif. Cette même Caisse a été retirée de la liste des organes centraux de réseaux mutualistes.

L'Assemblée nationale a adopté un amendement de coordination.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 59 undecies

Modalités de mobilisation de leurs créances par les sociétés de crédit foncier

Commentaire : le présent article, introduit par le Sénat sur l'initiative de votre commission des finances, a pour objet de diversifier les modalités de mobilisation par les sociétés de crédit foncier de leurs créances, pour la gestion ou la couverture de leur risque.

En première lecture, l'Assemblée nationale a adopté, sur proposition de sa commission des finances, deux amendements :

- un amendement supprimant la mention de la mobilisation de créances par pension livrée ou tout autre instrument de politique monétaire auprès de la Banque de France ou de la Banque centrale européenne ;

- un amendement de coordination.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

ARTICLE 59 quaterdecies (nouveau)

Garantie de l'Etat pour des emprunts contractés par l'UNEDIC

Commentaire : le présent article, introduit à l'initiative du gouvernement, dispose que les emprunts contractés en 2003 par l'Union nationale pour l'emploi dans l'industrie et le commerce (UNEDIC) bénéficient, en principal et en intérêts, de la garantie de l'Etat, dans la limite de 4 milliards d'euros en principal.

A l'initiative du gouvernement, l'Assemblée nationale a adopté le présent article qui dispose que les emprunts contractés en 2003 par l'UNEDIC bénéficient, en principal et en intérêts, de la garantie de l'Etat, dans la limite de 4 milliards d'euros en principal.

L'UNEDIC, ayant, en application du protocole d'accord du 20 décembre 2002 entre les partenaires sociaux, préparé le lancement d'une émission obligataire de 4 milliards d'euros, la garantie de l'Etat devrait lui permettre d'économiser 20 millions d'euros.

Décision de la commission : votre commission vous propose d'adopter cet article sans modification.

* ¹¹ Si l'on considère en effet que l'offre de cartes de paiement peut être scindée en deux étapes , une première sollicitation à l'occasion du passage en caisse ou du choix du produit et le fait pour le client de se rendre au bureau ou stand dédié en vue d'obtenir des informations complémentaires sur l'offre de crédit , il apparaît que l'amendement du Sénat préservait l'application du droit de la consommation aux sollicitations du personnel de vente ou de caisse des grands magasins (dans la mesure où ces derniers ne sont pas salariés d'établissements de crédit ou d'entreprises d'investissement et ne sont pas dans les locaux financiers visés par l'amendement), mais clarifiait le régime applicable aux visites dans les stands financiers .

Les contacts pris dans ces locaux auraient donc été assimilés à du démarchage bancaire ou financier, indépendamment du caractère sollicité ou non de la démarche du client , alors que le texte initialement proposé aurait eu pour effet de ne pas soumettre au démarchage le fait pour le client de se rendre dans les locaux financiers, car les critères de non-sollicitation (le client se rend dans les locaux de sa propre initiative, même si la démarche originelle revient à un responsable de caisse) et de lieu (il ne s'agit ni du domicile ou du lieu de travail de la personne démarchée, ni d'un lieu non destiné à la vente de produits et services financiers) ne se seraient pas appliqués.

L'insertion ou la non-insertion de cette situation dans le champ du démarchage aurait donc supposé de pouvoir établir une distinction claire entre la démarche du responsable de caisse et celle du client, qui aurait semblé malaisée à établir et source de contentieux préjudiciable à la protection du consommateur. Il était donc proposé de lever cette ambiguïté . En sécurisant la seconde étape, l'amendement du Sénat tendait à préserver le consommateur des effets éventuellement préjudiciables de la sollicitation initiale par un personnel commercial non spécialisé et dont la vocation n'est pas de vendre ou de proposer des crédits à la consommation.

* ¹² Page 307 du rapport n° 206 (2002-2003) : « On peut cependant s'interroger sur la pertinence de cet encadrement, et au-delà de l'obligation de déclaration, pour les salariés démarcheurs d'entreprises déjà réglementées , en particulier celles visées au 1° du texte proposé pour l'article L. 341-3. La réglementation dont ces sociétés font déjà l'objet, jointe aux obligations afférentes au démarchage, risque en effet de créer des doublons et d'inutiles pesanteurs dans les contrôles. »

* ¹³ L'article L. 214-55 du code monétaire et financier dispose que « la responsabilité de chaque associé à l'égard des tiers est engagée en fonction de sa part dans le capital et dans la limite de deux fois le montant de cette part. »

* ¹⁴ - pour les OPCVM, règlement n°89-02 et recommandation COB 99-02 ;

- règlement COB n°96-03 et titre III du règlement CMF pour la gestion pour compte de tiers ;

- recommandation COB et décision du CMF n°99-07 pour les autres services d'investissement.

* ¹⁵ « La commission des opérations de bourse définit les conditions dans lesquelles les organismes de placement collectif en valeurs mobilières doivent informer leurs souscripteurs et peuvent faire l'objet de publicité ou de démarchage. »

* ¹⁶ « Les sociétés de gestion de sociétés civiles de placement immobilier et les personnes placées sous leur autorité ou agissant pour leur compte sont tenues de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations, établies par la Commission des opérations de bourse, en application de l'article L. 533-4. »

* ¹⁷ « Les prestataires de services d'investissement et les personnes mentionnées à l'article L. 421-8 ainsi que les personnes mentionnées à l'article L. 214-83-1, sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations.

« Ces règles sont établies par le Conseil des marchés financiers et, pour celles ayant trait aux services définis au 4 de l'article L. 321-1, par la Commission des opérations de bourse. (...) Elles obligent notamment à :

« 4. S'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés. (...)

« Les règles énoncées au présent article doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d'investissement, de la personne à laquelle le service d'investissement est rendu.

* ¹⁸ L'article 8 de la loi n° 72-6 du 3 janvier 1972 relative au démarchage financier et à des opérations de placement et d'assurance, qui est un des rares à ne pas avoir été intégralement repris dans le code monétaire et financier, interdit en effet l'activité de démarcheur en opérations sur valeurs mobilières aux personnes auxquelles la profession de banquier est interdite. Une telle incapacité professionnelle figure désormais à l'article L. 341-9 du code monétaire et financier, tel qu'il est introduit par le texte proposé pour le I du présent article.

* ¹⁹ Le texte proposé par l'article 39 pour l'article L. 341-10 du code monétaire et financier prévoit en effet que les produits « pour lesquels le risque de perte est supérieur au montant de l'apport financier initial » ne peuvent faire l'objet de démarchage.

* ²⁰ L'article L. 228-97 dispose que « lors de l'émission de valeurs mobilières représentatives de créances sur la société émettrice ou donnant droit de souscrire ou d'acquérir une valeur mobilière représentative de créances, il peut être stipulé que ces valeurs mobilières ne seront remboursées qu'après désintéressement des autres créanciers, à l'exclusion des titulaires de prêts participatifs et de titres participatifs . »

* ²¹ Ce type de financement consiste en un prêt subordonné à la « dette senior » mais dont la rémunération est supérieure. Il peut être assorti d'un mécanisme qui permet au prêteur de participer à terme au capital de la société emprunteuse.

* ²² La loi dite « Dailly » du 2 janvier 1981 facilitant le crédit aux entreprises vise toutes les créances professionnelles des entreprises sur un tiers, qu'elles soient contractuelles (marchés, factures) ou extra-contractuelles (indemnités, dommages-intérêts ou subventions). Ces créances peuvent être cédées en contrepartie d'un crédit de toute nature, et la cession peut être effectuée soit à titre d'escompte (les opérations de crédit et de cession sont alors confondues, déduction faite des agios et commissions), soit à titre de garantie.

* ²³ Dont l'essentiel des dispositions ont été transposées par un règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière homologué en janvier 2003.

* ²⁴ Le premier alinéa de l'article L. 531-6 du code monétaire et financier dispose que toute modification dans la structure du capital d'une entreprise d'investissement doit être notifiée au comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement (CECEI) et au conseil des marchés financiers, et le cas échéant autorisée par le CECEI.

Le présent article introduit un nouvel alinéa à l'article L. 531-6, qui dispose qu'en cas de modification de l'actionnariat d'une entreprise d'investissement non conforme aux prescriptions réglementaires, le procureur de la République, le CECEI, la commission bancaire ou tout actionnaire peut demander au juge de suspendre, jusqu'à régularisation de la situation, l'exercice des droits de vote attachés aux actions ou parts sociales détenues irrégulièrement.

* ²⁵ Cass. Civ., 19 décembre 1990, Girard c/Caisse d'assurance mutuelle du bâtiment.

* ²⁶ CE 29 décembre 2000, Beule.

* ²⁷ La loi n° 2002-1577 du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale prévoit un délai de cinq ans porté à dix ans en cas de cessation définitive d'activité ou de décès des professionnels exerçant à titre libéral.

* ²⁸ Suivant la distinction habituelle en droit des contrats d'assurances entre les contrats base fait réclamation et les contrats base fait générateur (également appelés contrats base fait dommageable ; cf. définitions ci-dessous), le mécanisme de la garantie subséquente tend à fusionner les deux systèmes. La réclamation pendant la période de garantie subséquente est à la base de l'indemnisation. Mais cette réclamation porte sur des faits générateurs antérieurs à la date de cessation ou de résiliation du contrat.

* ²⁹ Le rapporteur au nom de la commission des finances a précisé: « Le texte sera en effet complété par un décret d'application qui devra prévoir un délai de garantie subséquente plus long, sans doute d'une durée de dix ans, afin d'adapter la couverture des assurés et la protection des victimes à l'hypothèse de la cessation d'activité des personnes physiques, par exemple par décès ou départ à la retraite. De même, un délai plus long devra être envisagé pour certaines activités ou professions, notamment à caractère intellectuel, pour lesquelles le délai de révélation du fait dommageable est en général assez long » (Assemblée nationale, Journal officiel des débats, séance du 30 avril 2003).

* ³⁰ Rapport n° 2001-M-046-04 établi par MM. Bruno Marin Laprade et M. Jacques Bayle, avril 2002.

* ³¹ Ibid., p. 2 et 8.

* ³² Cf. le sixième alinéa du II du présent article. La rédaction retenue pour cet alinéa soulève en outre certaines interrogations, puisque la troisième phrase fait référence à un « plafond de garantie » qui pourrait être différent du « niveau minimal de garantie » mentionné à la phrase précédente. Or les débats à l'Assemblée nationale semblent indiquer que le « niveau minimal de garantie » ne peut être inférieur au « plafond de garantie ».

* ³³ Rapport d'information n° 29 (2002-2003) de notre collègue Gérard Miquel :  « Sécurité routière : développer la recherche pour sauver des vies ».

* ³⁴ Le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages, le Fonds de garantie des assurés contre la défaillance des sociétés d'assurance de personnes et le Fonds de garantie des dépôts.

* ³⁵ Le rapport n° 206 (2002-2003) précise en page 460 qu' « il paraît en revanche difficile d'imposer que les mentions légales soient de même taille que les mentions commerciales, par souci de lisibilité et pour préserver la vocation de la publicité. Les conditions de lisibilité et d'homogénéité au sein des mentions légales devraient donc être suffisantes ».

* ³⁶ L'article L. 311-12 dispose ainsi que « lorsque l'offre préalable est assortie d'une proposition d'assurance, une notice doit être remise à l'emprunteur, qui comporte les extraits des conditions générales de l'assurance le concernant, notamment les nom et adresse de l'assureur, la durée, les risques couverts et ceux qui sont exclus ».

* ³⁷ L'article L. 132-1 du code de la consommation définit les clauses abusives comme celles qui ont pour objet, dans les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, de créer au détriment de ces derniers « un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat ». L'annexe au code de la consommation à laquelle renvoie cet article comporte une liste non exhaustive de clauses pouvant être considérées comme abusives.