Proposition de loi instituant la fiducie

EXAMEN DES ARTICLES

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CHAPITRE PREMIER : DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Votre commission vous propose, dans ses conclusions sur le texte desquelles le Sénat aura à débattre, de conserver le chapitre premier de la proposition de loi, son intitulé ainsi que son article unique, définissant le régime juridique de la fiducie.

Article premier
(art. 2011 à 2030 nouveaux du code civil)
Régime juridique de la fiducie

L'article premier des conclusions présentées par votre commission définirait, à l'instar de l'article premier de la proposition de loi, le régime juridique de la fiducie. A cette fin, il modifierait également les dispositions du code civil.

1. Les dispositions de la proposition de loi

Le texte proposé par notre collègue Philippe Marini tend à insérer seize nouveaux articles, numérotés 2062 à 2070-7, au sein d'un titre XVI bis du code civil, intitulé « De la fiducie », qui détermineraient, au plan civil, les conditions de validité et les effets juridiques de la fiducie.

a. Définition et objet de la fiducie

Le texte proposé pour l'article 2062 du code civil définirait la fiducie comme une institution contractuelle , par laquelle « un constituant transfère des droits de toute nature à une personne physique ou morale dénommée fiduciaire, à charge pour elle de les administrer ou d'en disposer au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires conformément aux stipulations du contrat à des fins de gestion, de garantie ou de transmission à titre onéreux, exclusivement ou cumulativement . »

L'opération fiduciaire se concrétiserait par un « transfert ». En effet, la fiducie implique le départ d'éléments du patrimoine du constituant vers un autre patrimoine. Bien que le texte proposé ne le précise pas, il s'agirait d'un transfert assimilable à une transmission de la propriété du bien détenu par le constituant au fiduciaire, à charge pour ce dernier de la transmettre par la suite au bénéficiaire de la fiducie. En ce sens, l'article 2062 préciserait d'ailleurs que « le fiduciaire [deviendrait] titulaire ou propriétaire des droits transférés ».

Toutefois, contrairement aux prévisions de l'article 544 ^{22 ( * )} , la propriété des biens transférés ne serait pas absolue puisque le fiduciaire ne pourrait en jouir ou les transmettre que dans les conditions prévues par le contrat de fiducie. Au surplus, le fiduciaire ne pourrait exercer les prérogatives sur les biens qui lui ont été transmis que pendant une durée limitée, fixée à 99 ans par le septième alinéa de l'article 2064 du code civil. De ce point de vue, la propriété fiduciaire serait, en quelque sorte, une propriété altérée ou dégradée, seul le bénéficiaire obtenant, au terme du contrat de fiducie, la propriété pleine et entière des biens qui lui ont été transmis par le fiduciaire .

Le nouvel article 2066 du code civil instituerait d'ailleurs un mode simplifié de transport des créances au fiduciaire. Celui-ci serait opposable aux tiers à la date stipulée dans le contrat de fiducie, à condition que le débiteur ait été informé de cette cession par lettre recommandée « par voie postale ou électronique dans un délai de huitaine. » En tout état de cause, le transfert des droits au fiduciaire n'en mettrait pas les risques à sa charge.

Ce transfert porterait sur « des biens de toute nature ». En conséquence, le transfert pourrait porter sur des biens meubles ou immeubles, sur des biens corporels ou incorporels. La question se pose cependant de savoir si ce transfert pourrait porter sur de simples « droits », tels que par exemple des droits à polluer en vertu du protocole de Kyoto.

Les termes utilisés dans l'article 2062 permettent d'envisager que le transfert porte sur des biens futurs, ce que confirmerait d'ailleurs le premier alinéa de l'article 2065 du code civil, lequel prévoirait que le contrat de fiducie peut porter sur des « créances futures », à condition qu'elles puissent être identifiées de façon suffisante.

Une fois transférés, les droits seraient placés au sein d'un patrimoine d'affectation, dénommé « patrimoine fiduciaire ».

La création, en droit français, d'un patrimoine d'affectation fait figure d'innovation considérable et constitue l'intérêt principal de l'institution fiduciaire. En effet, le principe est, à l'heure actuelle, celui de l'unicité du patrimoine : une personne -physique ou morale- n'est titulaire que d'un patrimoine unique et l'ensemble des droits et biens qu'il détient y est inclus.

De fait, si le patrimoine fiduciaire a bien comme titulaire le fiduciaire, il ne constitue pas pour autant son patrimoine personnel . Cette nature particulière explique plusieurs dispositions de la proposition de loi.

La première, prévue au premier alinéa de l'article 2068 du code civil, obligerait le fiduciaire à prendre toutes les mesures propres à assurer la séparation des biens formant son patrimoine personnel avec les biens figurant dans le patrimoine fiduciaire. Matériellement, cette obligation se concrétiserait par l'ouverture, dans un établissement de crédit, d'un compte spécifique dédié aux opérations qu'il effectuerait en sa seule qualité de fiduciaire.

En outre, comme le préciserait l'article 2074-5 :

- en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du fiduciaire, les droits compris dans le patrimoine fiduciaire ne feraient pas l'objet cette procédure ;

- en cas de décès du fiduciaire, les droits compris dans le patrimoine fiduciaire ne feraient pas partie de sa succession. De même, en cas de dissolution d'une personne morale ayant la qualité de fiduciaire, ces droits ne feraient pas partie de l'actif partageable ou transmissible à titre universel.

Les autres dispositions sont relatives aux droits des tiers à l'égard des biens du constituant placés en fiducie.

D'une part, en vertu du second alinéa de l'article 2068 , les droits transférés ne pourraient être saisis que par les titulaires de créances nées de la gestion ou de la conservation de ces droits par le fiduciaire. Toutefois, cette limite ne serait pas applicable aux créanciers du constituant titulaires d'un droit de suite attaché à une garantie publiée antérieurement au contrat de fiducie de même qu'en cas de fraude aux droits des créanciers du constituant.

D'autre part, dans le même esprit, en cas d'action paulienne ^{23 ( * )} exercée par le constituant ou le bénéficiaire de la fiducie, le fiduciaire pourrait se prévaloir, es qualité , de l'inopposabilité de l'acte.

En dernier lieu, la constitution du patrimoine d'affectation impliquerait que l'article 2069 du code civil imposât au fiduciaire de mentionner son nom et sa qualité lors des formalités de publicité -qui peuvent prendre la forme d'un dépôt, d'un enregistrement ou d'une inscription- portant sur certains biens transférés au titre de la fiducie.

L' objet du contrat de fiducie serait précisé dans la définition donnée à l'article 2062 du code civil. Il s'agirait, pour le constituant, d'opérer le transfert des droits ou biens dont il était jusqu'alors propriétaire :

- soit « à des fins de gestion ». La « fiducie-gestion » serait donc explicitement autorisée ;

- soit à des fins « de garantie ». La « fiducie-sûreté » serait donc consacrée à titre général ;

- soit à des fins « de transmission à titre onéreux ». Le contrat de fiducie pourrait ainsi permettre d'opérer la transmission de droits patrimoniaux au bénéficiaire . Toutefois, par a contrario , cette transmission ne pourrait pas intervenir à titre gratuit , le premier alinéa de l'article 2063 du code civil sanctionnant par ailleurs par la nullité les fiducies utilisées aux fins de transferts à titre gratuit du constituant à un tiers.

Le texte préciserait qu'un même contrat de fiducie pourrait autoriser, le cas échéant, la réalisation cumulative de plusieurs de ces objets.

b. Les parties à l'opération de fiducie

Les parties à l'opération fiduciaire seraient définies par les articles 2062 et 2063 du code civil.

Le dispositif proposé par l'article 2062 du code civil se caractériserait par sa grande ouverture, les fonctions de constituant, de fiduciaire et de bénéficiaire étant ouvertes à toutes les personnes juridiques .

Faute de précisions particulières, le constituant pourrait donc être une personne physique ou une personne morale .

Le texte prévoirait par ailleurs que le fiduciaire pourrait être, de manière expresse, une personne physique ou morale . Toutefois, l'article 2067 du code civil mettrait en place un strict régime d'incompatibilités afin d'éviter des manoeuvres ou des conflits d'intérêts caractérisés. Ainsi, ne pourrait être désignée fiduciaire la personne qui a fait l'objet :

- d'une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise ;

- d'une mesure d'interdiction d'exercer une activité professionnelle de gestion de droits d'autrui ;

- d'une mesure de faillite personnelle ;

- d'une condamnation pénale ou une sanction professionnelle pour des faits contraires à l'honneur, à la probité ou aux bonnes moeurs.

Il en serait de même d'une personne qui aurait violé des obligations prévues au titre VI du livre V du code monétaire et financier.

En outre, une personne morale ne pourrait pas être partie à un contrat de fiducie en qualité de fiduciaire si l'un de ses mandataires sociaux a été soumis aux sanctions précédemment énumérées.

Enfin, le bénéficiaire pourrait également, faute de précision, être une personne physique ou morale .

Si l'opération fiduciaire instaure une relation triangulaire, les deuxième et troisième alinéas de l'article 2063 autoriseraient néanmoins certaines parties à l'opération fiduciaire à cumuler plusieurs qualités :

- le constituant pourrait ainsi être en même temps le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires de la fiducie, quel que soit l'objet du contrat ;

- le fiduciaire pourrait être en même temps le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires de la fiducie, dans le seul cas d'une fiducie-sûreté.

c. Contenu du contrat de fiducie

Le contrat de fiducie conclu en application du nouveau titre XVI bis du code civil devrait être conclu par écrit et comprendre un certain nombre de mentions , dont certaines revêtiraient un caractère obligatoire .

Ainsi, aux termes de l' article 2064 , le contrat devrait déterminer ou rendre déterminables, à peine de nullité, les éléments suivants :

- les droits faisant l'objet du transfert ;

- la « finalité » de la fiducie, c'est-à-dire si elle est conclue aux fins de sûreté, de transmission ou de gestion ;

- les prérogatives d'administration et de disposition du fiduciaire sur les biens qui lui sont confiés ;

- le ou les bénéficiaires de la fiducie ;

- les conditions dans lesquelles les droits doivent être transmis au bénéficiaire ;

- la durée de la fiducie, qui ne saurait être supérieure à quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de l'entrée en vigueur du contrat.

Le même article autoriserait expressément certaines stipulations dans le contrat de fiducie. Le contrait pourrait ainsi prévoir :

- qu'après son entrée en vigueur le constituant pourra transférer des droits supplémentaires au fiduciaire, sans créer une nouvelle fiducie. Dans cette hypothèse, ces droits devraient être déterminés ou à tout le moins déterminables et un écrit devrait être rédigé à l'occasion du transfert ;

- que le fiduciaire pourrait avoir la possibilité, le cas échant discrétionnairement, de transférer des droits à une partie seulement des bénéficiaires ou de déterminer leur part ;

- la rémunération du fiduciaire. Cette mention n'étant pas exigée à peine de nullité du contrat, le texte proposé préciserait qu'en son absence le fiduciaire exercerait sa mission gratuitement.

Le second alinéa de l'article 2065 prévoirait implicitement que le contrat pourrait définir les modalités d'évaluation de la valeur des droits transférés en cas de défaillance du débiteur. A défaut d'une telle stipulation, cette valeur serait déterminée à dire d'expert, sauf s'agissant de sommes d'argent, de créances ou d'instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé. En tout état de cause, serait réputée non écrite toute stipulation autorisant le fiduciaire à s'approprier à titre personnel la différence entre la valeur des droits constitutifs de la garantie et celle des créances garanties.

d. Pouvoirs et obligations du fiduciaire

Les droits et obligations du fiduciaire seraient précisément définis dans plusieurs dispositions nouvelles du code civil.

L'avant-dernier alinéa de l' article 2063 prévoirait ainsi qu' en cas de pluralité de fiduciaires , les dispositions relatives aux prérogatives des indivisaires prévues aux articles 815-2 et suivants du code civil seraient applicables. Toutefois, depuis le dépôt de la présente proposition de loi, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités a fortement assoupli les modalités de gestion des indivisions afin de faciliter les prises de décision.

En outre, dans une telle hypothèse, les obligations des fiduciaires seraient solidaires. Le contrat de fiducie pourrait cependant déroger à ces règles supplétives.

Dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire serait , aux termes de l'article 2070-2, réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur les droits compris dans le patrimoine fiduciaire . Toutefois, une telle présomption ne serait pas applicable s'il était démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs, le texte proposé précisant que la seule connaissance de la fiducie serait insuffisante à renverser cette présomption.

Le premier alinéa de l'article 2070 du code civil poserait le principe de l'exécution personnelle de l'objet de la fiducie par le fiduciaire . Toutefois, la possibilité de déléguer l'accomplissement de certaines tâches lui serait ouverte, à condition que cette délégation résulte d'un écrit. Les personnes se substituant au fiduciaire dans l'exécution de sa mission resteraient néanmoins sous son contrôle et sa responsabilité. Dans une telle hypothèse, le constituant ou le bénéficiaire pourrait agir directement contre la personne que le fiduciaire s'est substituée, sans préjudice d'un recours contre le fiduciaire lui-même.

La même disposition prévoirait que le fiduciaire devrait exercer ses prérogatives « avec diligence et loyauté » . Il devrait, par principe, éviter tout conflit d'intérêt personnel. En revanche, une stipulation expresse du contrat de fiducie pourrait permettre au fiduciaire, dans les cas expressément visés au contrat, d'exercer sa mission malgré un conflit d'intérêt. Toutefois, le contrat ne pourrait « déroger à l'article 1596 du code civil », ce qui semble impliquer que ne pourrait avoir la qualité de fiduciaire, en particulier, le tuteur du constituant ou le mandataire chargé de vendre les biens mis en fiducie.

Le dernier alinéa de l'article 2070 imposerait au fiduciaire de rendre compte au constituant et au bénéficiaire, au moins une fois par an , de l'état de la réalisation de l'objet de la fiducie. Cette formule est directement inspirée des dispositions relatives au mandat, visées à l'article 1993 du code civil ^{24 ( * )} .

Le régime de responsabilité du fiduciaire au regard du constituant serait défini par les deuxième à cinquième alinéas de l'article 2070-1 du code civil.

Le fiduciaire répondrait du dol ainsi que de toute faute qu'il commettrait dans la réalisation de l'objet de la fiducie. Néanmoins, cette responsabilité serait appliquée moins rigoureusement lorsque le fiduciaire exerce sa mission à titre gratuit. Il s'agirait en fait de la reprise, sans modification, des termes de l'article 1992 du code civil relatif à la responsabilité du mandataire.

Dans l'hypothèse où l'un des fiduciaires manquerait gravement à ses obligations ou mettrait en péril les intérêts qui lui sont confiés, ou s'il se trouvait dans l'une des situations d'incompatibilité visée à l'article 2067 du code civil, le constituant ou l'un des bénéficiaires pourrait demander en justice :

- la nomination d'un administrateur provisoire ;

- le remplacement du fiduciaire . Les créanciers ayant un droit d'action sur le patrimoine fiduciaire conserveraient alors ce droit contre le nouveau fiduciaire. Il en serait de même à l'égard des débiteurs contre lesquels le fiduciaire avait un droit d'action au titre du patrimoine fiduciaire ;

- ou la résiliation de la fiducie . Les créanciers ayant un droit d'action sur le patrimoine fiduciaire conserveraient leur droit contre les bénéficiaires ou le constituant selon que les droits du patrimoine fiduciaire seraient transférés au premier ou au second du fait de la résiliation de la fiducie. Cette disposition serait également applicable aux débiteurs contre lesquels le fiduciaire avait un droit d'action au titre du patrimoine fiduciaire.

En dernier lieu, en application de l' article 2070-3 , le fiduciaire aurait la faculté de demander la résiliation ou la révision du contrat de fiducie dans les conditions des articles 900-1 à 900-8 du code civil, relatifs à la révision ou la suppression des conditions et charges des legs et donations. Cette demande pourrait intervenir à compter du dixième anniversaire de la signature du contrat de fiducie.

A contrario , le constituant devrait, par principe, indemniser le fiduciaire des pertes que celui-ci a essuyées à l'occasion de la réalisation de l'objet de la fiducie . Cette règle, mentionnée à l'article 2070-1 ne s'imposerait qu'au cas où le fiduciaire n'aurait pas agi avec imprudence et à condition qu'une clause du contrat de fiducie n'en dispose autrement.

e. Extinction de la fiducie

Les articles 2070-6 et 2070-7 du code civil détermineraient les cas d'extinction de la fiducie.

La fiducie pourrait, en premier lieu, prendre fin de plein droit :

- en cas de survenance du terme fixé, la fiducie étant toujours conclue pour une durée déterminée ;

- ou, avant ce terme, si le but poursuivi par le contrat est réalisé. Le texte proposé préciserait cependant que la seule extinction des créances objets d'une fiducie conclue à des fins de garantie n'entraînerait pas de plein droit sa fin.

En second lieu, la fiducie pourrait prendre fin à raison d'une décision de justice intervenue pour l'un des motifs suivants :

- la renonciation de la totalité des bénéficiaires. Toutefois, si le constituant est le seul bénéficiaire et qu'il est établi qu'il n'est plus sain d'esprit, le texte proposé semblerait prévoir la continuation du contrat ;

- le décès de l'un des fiduciaires ;

- la liquidation judiciaire de l'un des fiduciaires ;

- la dissolution de l'une des personnes morales partie au contrat en qualité de fiduciaire. Toutefois, selon le texte proposé, le contrat pourrait alors se poursuivre jusqu'à la clôture des opérations de liquidation ;

- la disparition de l'une des personnes morales partie au contrat en qualité de fiduciaire, par suite d'une absorption ou d'une cession prononcée dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire.

Toutefois, ces conditions d'extinction de la fiducie pourraient être aménagées par le contrat de fiducie. Le texte proposé autoriserait ainsi pleinement des stipulations prévoyant une poursuite du contrat ou, à l'inverse, une extinction de plein droit. Par ailleurs, le juge pourrait, à la demande du constituant ou de l'un des bénéficiaires, prendre toutes mesures permettant la poursuite du contrat.

En outre, en cas de disparition ou de perte de capacité du fiduciaire, tout intéressé peut demander en justice la nomination d'un administrateur provisoire en l'attente d'une décision au fond.

L'article 2070-7 prévoirait enfin que si la fiducie prend fin par renonciation du bénéficiaire, les droits feraient retour au constituant . En cas de fin de la fiducie préalablement à la survenance du terme fixé ou à la réalisation du but poursuivi pour une cause autre que la renonciation du bénéficiaire, les droits feraient retour au constituant, sauf à ce que le contrat prévoie leur transmission au bénéficiaire.

Par ailleurs, lorsque la fiducie prend fin, et en l'absence de bénéficiaires -quelle qu'en soit la cause-, les droits et le passif du patrimoine fiduciaire font retour au constituant par l'effet d'une transmission universelle. Si le constituant est décédé, la transmission accroîtrait la succession. Si le constituant a disparu par l'effet d'une dissolution, la transmission s'opère auprès du successeur de son patrimoine en cas de transmission universelle ou des ayants droit au prorata de leurs droits dans le partage du constituant.

2. La position de votre commission des Lois

Votre commission juge l'introduction en droit français d'un régime général de la fiducie particulièrement opportune .

Elle estime pleinement légitime le souci de ne pas faire de cette nouvelle institution juridique un outil de transfert de patrimoine à des fins de libéralités. Cette restriction importante permet en effet :

- d'une part, d'éviter que ce nouveau mécanisme soit utilisé à des fins frauduleuses , par exemple pour organiser une situation d'insolvabilité, assurer une évasion fiscale ou faciliter le blanchiment de capitaux ;

- d'autre part, d'éviter le contournement des règles de transmission patrimoniale dans le cadre de successions ou de libéralités . Dans ce domaine, en effet, la réforme des successions et des libéralités, intervenue du fait de la loi n° 2006-736 du 23 juin 2006, crée des mécanismes nouveaux destinés à mieux organiser les dévolutions successorales.

Votre commission estime néanmoins nécessaire, à plusieurs endroits, de ne pas reprendre le dispositif envisagé par la proposition de loi, afin de conférer une efficacité accrue à la fiducie, en particulier dans son utilisation par les acteurs économiques.

Sur ce point, elle a fait le choix de légiférer de manière globale sur l'institution de la fiducie, sans tenter de la réglementer en fonction des usages spécifiques -à titre de sûreté ou à titre de gestion- que pourraient en faire les parties. Dès lors, elle a souhaité, d'une part, ménager une grande liberté contractuelle aux parties et, d'autre part, laisser s'appliquer autant que possible les règles préexistantes du droit commun des obligations.

Sur la forme, le texte qui vous est soumis tient compte de la recodification de l'ensemble du droit des sûretés au sein du livre IV du code civil, telle qu'elle résulte de l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés. Aussi les dispositions nouvelles relatives à la fiducie s'inséreraient-elle dans le titre XIV du code civil, rétabli et intitulé « De la fiducie », comprenant les articles 2011 à 2031.

La prise en compte de la nouvelle architecture du code civil n'emporterait néanmoins nullement ratification implicite de l'ordonnance précitée du 23 mars 2006, votre commission souhaitant que celle-ci fasse l'objet d'une ratification expresse à l'issue d'un véritable débat que ne permettrait pas l'examen de la présente proposition de loi.

Article 2011 nouveau du code civil
Définition de la fiducie

Ayant un objet semblable à l'article 2062 tel que rédigé par la proposition de loi, l'article 2011 du code civil tel que résultant des conclusions de la commission, donnerait une définition de la fiducie.

La rédaction proposée par votre commission tendrait à qualifier la fiducie « d'opération » juridique et non pas seulement de contrat. En effet, il convient de ne pas exclure le fait que la loi pourrait, le cas échéant, créer des fiducies répondant à la définition donnée dans le présent article, sans pour autant imposer la rédaction d'un contrat dans les conditions prévues par cette nouvelle division du code civil. Votre commission vous proposera d'ailleurs de préciser, à l'article 2012 du code civil, que la fiducie peut trouver sa source soit dans le contrat, soit directement dans la loi.

Aux termes de la rédaction proposée par votre commission, plusieurs constituants pourraient participer à l'opération fiduciaire.

Dans sa fonction de sûreté, il peut en effet être intéressant de prévoir plusieurs constituants à la fiducie. Le financement de certaines opérations étant particulièrement lourd, plusieurs débiteurs et plusieurs prêteurs peuvent être amenés à intervenir. Il peut donc être utile que l'ensemble de ces débiteurs aient eux-mêmes la qualité de constituants. Dans le cadre d'une fiducie-gestion, des exemples actuels montrent en effet que le fiduciaire gère parfois un patrimoine unique pour le compte de plusieurs constituants. Tel est le cas, en particulier, du trust de droit anglais « Euromillions », constitué de plusieurs loteries nationales, dont la Française des Jeux en qualité de settlors . De même, on peut imaginer que des actionnaires de sociétés puissent décider de remettre à un fiduciaire des actions pour réaliser une opération déterminée.

Il y a lieu de préciser que, dans une telle configuration, les biens et droits transmis par chacun des constituants feront alors partie du même patrimoine fiduciaire.

L'opération fiduciaire serait caractérisée par un transfert de « biens, de droits ou de sûretés ».

La fiducie pourra ainsi porter sur tout type de bien , qu'il soit meuble ou immeuble.

Le terme « droits » -générique- permettra de viser à la fois des droits personnels (par exemple, des créances, des droits de propriété intellectuelle, des contrats, des valeurs mobilières...) et des droits réels principaux (tels que des droits de propriété, des droit d'usufruit ou des servitudes) ou accessoires. Ce vocable pourrait englober, en particulier, des droits spécifiques tels que les droits « à polluer » issus du protocole de Kyoto.

Votre commission vous propose également de préciser que le contrat de fiducie peut permettre le transfert de sûretés , même si l'on peut également estimer qu'il s'agit de droits réels accessoires. Cette précision devrait être à même de rassurer les milieux économiques qui, entendus par votre rapporteur, ont fortement insisté pour une telle utilisation de la fiducie.

La généralité des termes proposés permet d'autoriser le transfert de biens ou de droits avec ou sans dépossession , en fonction de la volonté et des besoins des parties au contrat de fiducie.

Ces termes autorisent également le transfert de dettes. Le patrimoine fiduciaire ainsi constitué en vertu du contrat de fiducie pourra d'ailleurs être composé d'éléments de passif d'une valeur supérieure à celle des éléments d'actifs présents. La fiducie pourrait ainsi être utilisée dans le cadre d'opérations de « defeasance », par lesquelles le constituant transfèrerait à un fiduciaire une partie de ses dettes accompagnées de certains actifs, le fiduciaire étant chargé d'assurer le service de la dette.

En revanche, la rédaction proposée interdirait les fiducies qui emporteraient uniquement un transfert de dettes . Il est en effet important d'éviter que la fiducie puisse permettre à une personne de se décharger de l'intégralité de son passif, au mépris des droits de ses créanciers.

Ce transfert pourra porter sur un « ensemble » de biens, de droits ou d'obligations. Il s'agirait ainsi de faciliter la détermination de l'assiette de la fiducie. Des biens pourront faire l'objet d'un transfert fiduciaire dès lors qu'ils se rattachent à un « ensemble ». A défaut d'une telle mention, chaque bien pris isolément devrait être spécifiquement désigné, ce qui pourrait s'avérer lourd.

Ces biens ou droits transférés pourront être présents ou simplement futurs, le texte des conclusions présentées par votre commission ne faisant, contrairement à la proposition de loi initiale, aucune distinction selon que la fiducie est constituée aux fins de garantie ou non. La fiducie pourrait porter sur des éléments de patrimoine qui auraient, le cas échéant, un caractère simplement conditionnel. En revanche, les droits transmis ne sauraient être des créances purement éventuelles.

S'agissant particulièrement des modalités dans lesquelles le transfert de ces biens ou droits ainsi que le transfert des risques qui l'accompagne seraient opérés , votre commission vous propose , contrairement à la proposition de loi, de laisser s'appliquer les dispositions législatives préexistantes .

Dès lors, pour le transfert des risques, s'appliquera, sauf stipulation contraire expresse du contrat de fiducie, l'adage « res perit domino » : les risques seront donc à la charge du fiduciaire, nouveau titulaire des biens transférés. Pour le transfert des biens et droits du constituant, le régime applicable variera donc en fonction de la nature de la créance transférée dans le patrimoine fiduciaire. Ainsi, pour les créances civiles, les règles prévues par les articles 1689 et suivants du code civil devraient être suivies, tandis qu'en cas de cession de créances professionnelles, les dispositions des articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier auront vocation à s'appliquer.

Ce transfert s'opérera au profit d'un fiduciaire, mais les biens transférés resteront séparés du patrimoine propre de celui-ci. Sur ce point, le texte proposé par votre commission rejoint donc l'objet poursuivi par la proposition de loi, consistant à créer un patrimoine affecté aux seules fins de la fiducie.

Votre commission vous propose, contrairement à la proposition de loi, de ne pas spécifier, dans la définition, l'objet précis de la fiducie mais plutôt de prévoir que le fiduciaire « agit dans un but déterminé ».

Il apparaît en effet préférable de laisser aux parties un maximum de liberté dans l'objet de la fiducie, tout en précisant que le fiduciaire ne peut agir qu'en conformité avec les règles définies par le contrat de fiducie.

Si la formule proposée suggère plus aisément que la fiducie peut être constituée comme moyen de gestion, elle permet également d'englober la fiducie constituée à titre de sûreté. Dans un tel cas de figure, le fiduciaire peut aussi avoir la mission de conserver le bien en garantie et, en cas de défaillance du débiteur, de faire procéder à sa vente et à la répartition du prix de vente entre les mains de différents bénéficiaires.

Votre commission juge en effet préférable de ne pas « cloisonner » les usages et les objets du contrat de fiducie . Il n'est en effet pas exclu que les praticiens du droit créent, par la suite, en fonction de leurs besoins, des contrats de fiducie « mixtes », qui seraient à la fois des outils de gestion et de garantie, voire des instruments d'une autre nature, non encore envisagée à l'heure actuelle...

En dernier lieu, à l'instar de la définition retenue dans la proposition de loi, votre commission vous propose que la fiducie puisse profiter, le cas échéant, à un ou plusieurs bénéficiaires.

Article 2012 nouveau du code civil
Caractère contractuel et exprès de la fiducie - Cas de fiducie légale

Afin d'éviter l'existence de fiducies innommées , votre commission juge souhaitable de préciser , dans ses conclusions, que la fiducie ne peut être reconnue sur le plan juridique qu'à partir du moment où les parties ont entendu expressément s'engager dans une telle opération .

En conséquence, pour produire les effets reconnus par le nouveau titre XIV du code civil, votre commission propose, dans ses conclusions, de prévoir qu'un acte juridique devra expressément et formellement apparaître comme créant une fiducie. Le juge, éventuellement saisi d'un contentieux relatif à un transfert de biens ou droits, n'aurait ainsi pas la possibilité de requalifier l'acte juridique en cause de fiducie en l'absence de volonté expresse en ce sens des parties.

Par ailleurs, votre commission vous propose de préciser que la fiducie définie par le titre XIV du code civil, a en principe son origine dans le contrat qui, par ailleurs, devra respecter les dispositions prévues aux articles 2013 à 2030 du code civil, tels que rédigés par les présentes conclusions.

Elle vous propose néanmoins de préciser que la fiducie peut également trouver son origine dans la loi elle-même . Le législateur est en effet libre, le cas échéant, de définir par la loi des mécanismes fiduciaires spécifiques , obéissant à des règles propres et, le cas échéant, éloignées de celles définies au titre XIV du code civil.

Tel est d'ailleurs déjà le cas des multiples mécanismes fiduciaires innommés que sont : la cession de créances professionnelles à titre de garantie (« cession-Dailly ») ^{25 ( * )} ; le prêt ou la prise à pension ^{26 ( * )} de titres financiers, de la remise d'instruments financiers, effets, créances ou sommes d'argent dans le cadre de systèmes de règlements interbancaires ^{27 ( * )} ; la remise en pleine propriété de valeurs, instruments financiers, effets, créances, contrats ou sommes d'argent, à titre de garantie de certaines obligations financières présentes ou futures ^{28 ( * )} ; ainsi que les mécanismes de compensation de créances ^{29 ( * )} .

Il n'est ainsi pas exclu que des mécanismes fiduciaires nouveaux soient institués par la loi, au cas par cas, et non en vertu d'un contrat. Ainsi en est-il, tout particulièrement, de l'affectation obligatoire de biens par les exploitants d'installations nucléaires aux fins du financement futur de leur démantèlement, telle qu'elle a été récemment organisée par la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 relative aux installations nucléaires ^{30 ( * )} .

Article 2013 nouveau du code civil
Nullité de la fiducie procédant d'une intention libérale

Votre commission vous propose de reprendre dans ses conclusions, à l'article 2013 du code civil, le choix fait par la proposition de loi d' interdire la fiducie-libéralité .

Cette décision permet d'éviter que la fiducie soit utilisée dans le seul but de détourner les règles, récemment modifiées, relatives aux libéralités et à la dévolution successorale.

Toutefois, votre commission juge souhaitable d'adopter un critère plus large que ne l'est l'interdiction de la simple transmission à titre gratuit au profit du bénéficiaire. Sera ainsi prohibé tout contrat de fiducie procédant d'une « intention libérale au profit du bénéficiaire ».

Cette formulation est plus proche de celle désormais retenue par l'article 893 du code civil qui dispose que « la libéralité est l'acte par lequel une personne dispose à titre gratuit de tout ou partie de ses biens ou de ses droits au profit d'une autre personne » et qu'il ne peut être fait de libéralité « que par donation entre vifs ou par testament ». Il serait donc pleinement acquis que la fiducie ne peut servir d'instrument aux fins d'accorder une libéralité.

Par hypothèse, cette règle n'aura pas d'incidence sur la validité des contrats de fiducie dont le constituant lui-même serait le bénéficiaire .

En revanche, elle implique que, pour que le contrat de fiducie soit valable, le bénéficiaire de la fiducie, lorsqu'il n'est pas le constituant lui-même, devra justifier d'une contrepartie équivalente en valeur à la valeur des biens qui lui seraient transmis par le fiduciaire au terme du contrat .

De fait, cette contrepartie pourra être de toute nature. Il pourrait s'agir du versement d'une somme d'argent ou simplement d'une prestation de services, à condition que cette dernière ne soit pas considérée comme déséquilibrée au regard de l'avantage procuré par le contrat de fiducie au bénéficiaire.

En outre, le bénéficiaire ne pouvant être considéré comme une partie au contrat de fiducie, la contrepartie résultera, en principe, d'une obligation juridique extérieure au contrat de fiducie lui-même. Ainsi, on peut imaginer que cette contrepartie puisse résulter d'une prestation du bénéficiaire (en qualité, par exemple, de fournisseur ou de sous-traitant) en vertu d'un engagement le liant directement au constituant. Dans une telle hypothèse, la remise de tout ou partie des biens du patrimoine fiduciaire au bénéficiaire pourra s'analyser comme le paiement de la prestation effectuée par celui-ci au profit du constituant.

En tout état de cause, le juge devra examiner au cas par cas, dans le cadre de relations contractuelles interdépendantes, l'existence et la valeur de la contrepartie apportée par le bénéficiaire du contrat de fiducie.

Votre commission estime nécessaire de préciser que la nullité applicable en cas d'intention libérale est d'ordre public . Il convient en effet d'éviter que les juridictions interprètent cette disposition comme créant une nullité relative que seules les parties au contrat de fiducie pourraient invoquer. Lorsqu'une fiducie est créée dans une intention libérale, l'ordre public est en cause et c'est pourquoi la nullité doit pouvoir être invoquée par tout intéressé, à commencer par le ministère public.

La prohibition de toute intention libérale implique, en particulier, l'impossibilité d'utiliser la fiducie afin de gratifier des associations et fondations d'utilité publique, alors même que, dans le cadre de droit étrangers, ce mécanisme juridique ou le trust peuvent être employés à cette fin ^{31 ( * )} . Aussi les dispositions actuelles relatives au mécénat ne seraient-elles nullement remises en cause, voire concurrencées, par la création de la fiducie en droit français .

En effet, les fondations bénéficient d'une législation particulière depuis la loi n° 87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat. Cette loi permet aux personnes physiques ou morales d'affecter de manière irrévocable des biens, droits ou ressources à la réalisation d'une oeuvre d'intérêt général. Dans la mesure où la fondation ne jouit de la capacité juridique qu'à compter de l'entrée en vigueur du décret en Conseil d'Etat lui accordant une reconnaissance d'utilité publique, l'article 18-2 de la loi admet la validité d'un legs au profit d'une fondation qui n'existe pas au jour du décès du donateur, sous réserve de la reconnaissance d'utilité publique, qui rétroagit alors au jour du décès.

Dès lors, les champs d'application de la législation sur la fiducie, d'une part, et sur le mécénat, d'autre part, resteraient distincts. Le choix d'utiliser l'un ou l'autre de ces deux dispositifs juridiques dépendra de la finalité que les parties entendent donner au transfert de propriété auquel elles souhaitent consentir. Les dispositions relatives au mécénat ne pourront ainsi être employées que pour faire des dons au profit d'oeuvres d'intérêt public, quand bien même ces derniers seraient consentis avec des charges -parfois lourdes- imposées au donataire.

Articles 2014 et 2015 nouveaux du code civil
Qualité des parties au contrat de fiducie

Dans ses conclusions, votre commission vous propose de définir, aux articles 2014 et 2015 nouveaux du code civil , la qualité des parties au contrat de fiducie .

S'agissant du constituant, votre commission vous propose de conserver l'esprit de la proposition de loi en permettant à toute personne physique ou morale de recourir au contrat de fiducie en qualité de constituant .

En tant qu'instrument d'attractivité économique, l'institution fiduciaire devrait avant tout bénéficier aux personnes morales que sont les sociétés.

Les acteurs économiques, et en particulier les petites et moyennes entreprises -qui n'ont pas actuellement les moyens de recourir à des montages juridiques soumis à des droits étrangers- devraient en effet trouver dans la fiducie un outil, régi par le droit français, permettant d'assurer la plupart des fonctions offertes par le trust anglo-saxon. Les grandes entreprises, qui emploient fréquemment des montages juridiques régis par des droits étrangers reconnaissant le trust ou la fiducie, pourraient ainsi utiliser ce nouvel instrument juridique.

De fait, votre commission est consciente que la fiducie devrait, en pratique, être principalement utilisée dans le cadre d'opérations commerciales . A l'étranger, il semble d'ailleurs que l'institution fiduciaire n'est que très marginalement utilisée à des fins de libéralités. Ainsi, aux Etats-Unis, le trust serait employé, à 90 %, dans le cadre d'opérations commerciales.

Toutefois, bien que ne pouvant conduire à consentir des libéralités, le contrat de fiducie pourrait malgré tout être utilisé avec profit dans des opérations de gestion patrimoniale intéressant des personnes physiques et pouvant se combiner, le cas échéant, tant avec les dispositions du droit des successions et des libéralités qu'avec celles du droit des tutelles.

Par exemple, il pourrait être envisagé de combiner avec un contrat de fiducie le régime nouveau des libéralités graduelles ^{32 ( * )} ou résiduelles ^{33 ( * )} , qui permettent une transmission à titre gratuit vers un premier bénéficiaire à charge pour celui-ci de transmettre le reliquat ou la totalité du bien reçu à un second gratifié préalablement désigné. Le premier gratifié pourrait ainsi, aux seules fins de gestion, transférer à un fiduciaire les biens reçus à titre gratuit. Dès lors qu'il serait inscrit comme seul bénéficiaire dans le contrat de fiducie, les biens feraient retour dans son patrimoine soit à son décès, soit lorsqu'il décide d'abandonner la jouissance de ceux-ci, pour être ensuite transmis au second gratifié.

Votre commission estime que cette faculté doit donc pouvoir être largement ouverte .

Compte tenu de cette option, votre commission vous propose de ne poser aucune limitation quant à la qualité du constituant. En l'absence de disposition expresse, le constituant pourra ainsi être toute personne physique ou morale, quelle que soit sa forme juridique .

S'agissant du fiduciaire , votre commission vous propose en revanche, contrairement au texte de notre collègue Philippe Marini, de restreindre les catégories de personnes pouvant avoir la qualité de fiduciaire. Ce choix s'explique par deux soucis :

- d'une part, réserver la qualité de fiduciaire à des entités présentant des garanties en termes de gestion de patrimoine pour le compte de tiers . Il est essentiel que le fiduciaire, qui exercera la plupart des prérogatives d'un propriétaire sur les biens qui lui auront été transmis, soit une entité soumise à des règles professionnelles strictes permettant d'assurer la protection des constituants contre d'éventuels abus de confiance et les conséquences de son insolvabilité ;

- d'autre part, éviter que la fiducie ne soit utilisée à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement d'activités terroristes . Le Groupe d'action financière (GAFI) ^{34 ( * )} a en effet souligné que « les fiducies (...) facilitent souvent le travail des blanchisseurs de capitaux. (...) Une fois que le produit illégal a été introduit dans le système bancaire, les fiducies peuvent être exploitées pour brouiller un peu plus les liens entre le produit et l'activité illégale qui l'a généré. » ^{35 ( * )} .

Il est donc apparu indispensable à votre commission de ne conférer la qualité de fiduciaire qu'à des personnes dont l'activité -voire la constitution- font l'objet d'un contrôle des autorités de régulation du secteur concerné et qui sont soumises à des obligations strictes en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement d'activités terroristes.

C'est la raison pour laquelle, dans ses conclusions, votre commission vous propose de réserver la qualité de fiduciaire :

- aux établissements de crédit mentionnés à l'article L. 511-1 du code monétaire et financier, c'est-à-dire aux personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque ^{36 ( * )} ou des opérations connexes à leur activité ^{37 ( * )} ;

- aux institutions et services énumérés à l'article L. 518-1 du même code, à savoir : le Trésor public, la Banque de France, La Poste, l'Institut d'émission des départements d'outre-mer (IEDOM), l'Institut d'émission d'outre-mer (IEOM) et la Caisse des dépôts et consignations ;

- aux entreprises d'investissement mentionnées à l'article L. 531-4 du même code, c'est-à-dire aux personnes morales autres que des établissements de crédit qui, à titre de profession habituelle, fournissent des services d'investissement tels que la réception, la transmission ou l'exécution d'ordres pour le compte de tiers, la négociation pour compte propre, la gestion de portefeuille pour le compte de tiers, la prise ferme ou le placement ^{38 ( * )} ;

- aux entreprises d'assurance régies par l'article L. 310-1 du code des assurances . Cette catégorie comprendrait les seules personnes morales soumises au contrôle de l'Etat. Les entreprises de réassurance ne pourraient, en conséquence, être désignées en qualité de fiduciaires. Cette exclusion se justifie par le fait que ces entreprises ne sont pas soumises, à l'heure actuelle, aux obligations relatives à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

Les entités susmentionnées sont en effet soumises à un agrément ou à une déclaration lors de leur création. En outre, elles font l'objet d'un contrôle permanent, selon le cas, des différentes autorités administratives créées par le législateur, telle la Commission bancaire ou l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles. Ainsi, sur le plan disciplinaire, en cas de manquements de ces personnes à leurs obligations portant sur ces personnes, ces autorités de contrôle peuvent infliger diverses sanctions (avertissements, blâmes, amendes), le cas échéant transmises au procureur de la République.

Surtout, ces différentes entités sont soumises à des contrôles stricts destinés à lutter contre le blanchiment de capitaux .

Elles sont d'abord soumises à une obligation de vigilance , mentionnée à l'article L. 563-1 du code monétaire et financier. Cette obligation leur impose de s'assurer que l'identité de leurs clients est conforme à la réalité et, le cas échéant, de s'enquérir du véritable donneur d'ordre ou du bénéficiaire. En outre, une obligation de vigilance renforcée est imposée pour les opérations d'un montant dépassant 150.000 € qui, sans justifier une déclaration de soupçon, se présentent dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraissent pas avoir de justification économique et d'objet licite ^{39 ( * )} .

Par ailleurs, ces personnes doivent déclarer leurs soupçons au service TRACFIN, institué auprès du ministre chargé de l'économie, quand les sommes ou opérations pourraient provenir du trafic de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers de la Communauté européenne, de la corruption, d'activités criminelles organisées ou pourraient participer au financement du terrorisme. Même en l'absence de soupçons, elles sont d'ailleurs tenues de déclarer à ce service toute opération dont l'identité du donneur d'ordre ou du bénéficiaire reste douteuse malgré les diligences effectuées, intervenue pour compte propre ou pour compte de tiers avec des personnes physiques ou morales, y compris leurs filiales ou établissements, agissant sous forme de fonds fiduciaires ou de tout autre instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation dont l'identité des constituants et des bénéficiaires n'est pas connue ^{40 ( * )} .

En outre, ces opérateurs sont tenus de consigner les caractéristiques de toute opération par écrit et de conserver, pendant cinq ans à compter de la cessation des relations, les documents relatifs à l'identité de leurs clients , aux opérations traitées ainsi qu'aux déclarations faites auprès de TRACFIN.

Votre commission s'est, en outre, interrogée sur l'ouverture éventuelle de la qualité de fiduciaire à certaines professions juridiques réglementées.

Sur ce point, il est résulté des auditions conduites par votre rapporteur des positions très divergentes selon les professions concernées. Ainsi, les représentants du Conseil supérieur du notariat n'ont pas sollicité, tout au moins dans un premier temps, la qualité de fiduciaire pour leurs membres.

En revanche, les trois organisations représentant la profession d'avocat ^{41 ( * )} ont fait connaître leur souhait de principe d'ouvrir aux avocats les fonctions de fiduciaire, relevant par ailleurs que leurs règles ordinales le leur permettaient déjà depuis plusieurs années ^{42 ( * )} . Toutefois, les modalités d'exercice de la fonction de fiduciaire par des avocats en exercice posent le délicat problème de savoir si, en sa qualité de fiduciaire, l'avocat devrait rester soumis à l'ensemble des règles de sa profession ou, à l'inverse, s'il devrait en être totalement exonéré, l'activité de fiduciaire étant alors considérée comme une activité totalement distincte de celle de l'avocat ^{43 ( * )} . Or, il a été indiqué à votre rapporteur que, sur cette problématique, la réflexion des institutions représentatives de la profession d'avocat n'était pas encore parvenue à son terme.

Il convient également d'indiquer que les contestations relatives à la légalité du décret n° 2006-736 du 26 juin 2006 relatif à la lutte contre le blanchiment ^{44 ( * )} , ainsi que la nécessité de transposer, avant le 31 décembre 2007, la troisième directive communautaire « blanchiment » ^{45 ( * )} qui renforce les obligations de déclaration actuelles, plaident pour que, à ce stade , les professions juridiques réglementées ne soient pas incluses parmi les personnes susceptibles d'être fiduciaires .

En tout état de cause, et quelle que soit la forme juridique du fiduciaire, ce dernier ne pourrait être le constituant lui-même. L'opération fiduciaire reposant sur le contrat, une telle éventualité serait impossible dès lors que le contrat implique la présence de deux personnes juridiques distinctes.

A l'égard du bénéficiaire du contrat de fiducie, votre commission vous propose, dans ses conclusions, à l'instar de la proposition de loi, de n'apporter aucune restriction à la qualité de bénéficiaire. Le bénéficiaire de la fiducie pourrait donc être tant une personne physique qu'une personne morale .

S'agissant du cumul éventuel de la qualité de bénéficiaire avec celle de constituant ou de fiduciaire , votre commission vous propose de reprendre le choix fait par la proposition de loi. Le texte proposé dans les conclusions permet donc :

- au constituant d'être lui-même le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires de l'opération fiduciaire ;

- au fiduciaire d'être le bénéficiaire ou l'un d'entre eux. Un tel cumul autorise notamment ce que la pratique qualifie de « fiducie-sûreté sans entiercement ». Dans une telle opération, un débiteur transfère, en qualité de constituant, la propriété d'un bien à son créancier en qualité de fiduciaire, qui, afin de se garantir contre la défaillance de paiement du constituant, est alors désigné bénéficiaire des biens du patrimoine fiduciaire. Un tel mécanisme est d'ailleurs d'ores et déjà autorisé, quoique de façon implicite, dans le cadre du régime de cession des créances professionnelles par bordereau « Dailly » à titre de garantie ^{46 ( * )} .

Votre commission s'est interrogée sur la nécessité de limiter expressément le cumul des qualités de fiduciaire et de bénéficiaire au seul cas de la fiducie-sûreté en l'excluant totalement pour la fiducie-gestion.

En effet, dans le cadre de la fiducie-gestion, le cumul de ces qualités ne saurait avoir pour objet d'empêcher les créanciers personnels du fiduciaire de saisir, pendant la durée du contrat de fiducie, les biens formant le patrimoine fiduciaire. Une telle pratique ne pourrait s'analyser que comme une fraude aux droits des créanciers.

Or, si, sur ce point, les droits anglais et suisse excluent effectivement la possibilité pour le trustee ou le fiduciaire d'être le seul bénéficiaire du trust, votre commission estime, par souci de conserver un régime juridique unitaire à la fiducie ainsi créée, qu'il n'est pas nécessaire de prévoir une interdiction spécifique de ce cumul en cas de fiducie-gestion . L'adage « fraus omnia corrumpit », d'application générale, permettra en effet de rendre inopposable aux créanciers lésés la manoeuvre résultant de cette situation .

Article 2016 nouveau du code civil
Faculté de désigner un « protecteur »
chargé de veiller sur les intérêts du constituant

Votre commission vous propose, dans ses conclusions, de prévoir expressément la faculté, pour le constituant, de désigner un « protecteur » de la fiducie.

Une telle institution existe notamment en droit anglais. Le « protecteur » y est chargé de surveiller la gestion des biens du settlor faite par le trustee .

Votre commission estime que l'intervention d'un tiers au contrat de fiducie pourrait se révéler particulièrement utile dans l'hypothèse où le fiduciaire serait lui-même l'un des bénéficiaires ou le seul bénéficiaire du contrat de fiducie conclu aux fins de garantie. Dans ce cas de figure, il peut exister, dans certaines hypothèses, un risque de conflit entre les intérêts propres du fiduciaire et ceux du patrimoine fiduciaire lui-même. Or, ce risque pourrait être réduit par la présence d'une personne chargée de veiller sur les intérêts du patrimoine fiduciaire.

Prévoir la présence éventuelle de ce tiers serait également particulièrement opportune lorsque le constituant est une personne physique, que l'opération fiduciaire intervienne aux fins de garantie ou qu'elle se fasse dans un souci de gestion patrimoniale.

En tout état de cause, la désignation d'un « protecteur » ne serait pas obligatoire. D'une part, le contrat de fiducie lui-même pourrait interdire le recours à un protecteur. D'autre part, la désignation par le constituant d'une telle personne relèverait de sa seule volonté . Il reviendrait en outre aux parties de préciser les prérogatives de ce « protecteur ».

Votre commission souhaite que la fonction de protecteur puisse être exercée par toute personne qui aura la confiance du constituant de la fiducie . Les conclusions qu'elle vous soumet ne définissent donc pas la qualité des personnes susceptibles d'être désignées.

Votre commission juge qu'une telle fonction pourrait notamment être exercée par des membres d'une profession juridique réglementée, leur désignation ne soulevant pas les mêmes difficultés en termes de lutte contre le blanchiment. Lors des auditions conduites par votre rapporteur, les représentants des notaires et des avocats ont d'ailleurs estimé que les membres de leur profession pourraient utilement exercer de telles fonctions.

Bien qu'il ne s'agisse que d'une faculté, votre commission estime nécessaire de la prévoir spécifiquement dans la loi dans la mesure où, dans les articles 2021 et 2027 du code civil, tels que rédigés par les conclusions présentées, elle vous proposera de permettre au « protecteur », d'une part, d'être également rendu destinataire des comptes-rendus d'exercice du fiduciaire et, d'autre part, de solliciter auprès du juge la résiliation du contrat de fiducie.

Plus généralement, le protecteur disposera , sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, des différentes prérogatives reconnues au constituant par les présentes conclusions.

Article 2017 nouveau du code civil
Mentions obligatoires du contrat de fiducie

Compte tenu des effets juridiques induits par la fiducie, il est indispensable que le contrat de fiducie comporte certaines mentions obligatoires. De ce fait, les obligations réciproques des parties seront expressément définies et l'autorité publique -l'administration ou, le cas échéant, le juge- sera en mesure d'assurer un réel contrôle afin de sanctionner d'éventuelles manoeuvres frauduleuses.

Pour l'essentiel, votre commission vous propose de reprendre, dans ses conclusions, les mentions obligatoires prévues par la proposition de loi. Ainsi, devraient impérativement être déterminés par le contrat de fiducie :

- les biens, droits ou sûretés transférés . Lorsque le transfert fiduciaire porte en tout ou partie sur des biens ou droits futurs, ces derniers devront être au moins déterminables selon des critères spécifiés dans le contrat ;

- la durée du transfert. La particularité de la fiducie est de transférer au fiduciaire la propriété d'un bien pour une durée déterminée. Aussi est-il essentiel que la mention de cette durée soit faite dans le contrat. A l'instar de la proposition de loi, votre commission vous propose de prévoir une durée maximale de transfert de quatre-vingt dix-neuf ans , cette durée étant calculée à compter de la signature du contrat de fiducie ;

- l'identité du ou des constituants ;

- l'identité du fiduciaire ou des fiduciaires, leur mission et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition sur les biens transférés . Cette disposition permet ainsi d'identifier le but dans lequel le fiduciaire agit et les pouvoirs dont il dispose pour exercer pleinement la mission qu'il tient du contrat. En particulier, elle permet de définir les obligations du fiduciaire destinées à garantir la séparation du patrimoine fiduciaire d'avec son patrimoine personnel, rendant inutile la précision prévue à cet égard dans la proposition de loi. En cas de pluralité de fiduciaires, le contrat devrait également définir les pouvoirs respectifs de chaque fiduciaire ;

- l'identité du ou des bénéficiaires, ou à défaut les règles permettant leur désignation. Il convient en effet, par souci de souplesse, d'autoriser les parties à stipuler en faveur de bénéficiaires qui seraient déterminés après la conclusion du contrat de fiducie. Toutefois, pour éviter la constitution de fiducies dites « en trou noir », dans lesquelles le bénéficiaire est inconnu, il serait obligatoire que les critères de déterminateur du ou des bénéficiaires soient précisément définis au contrat.

L'absence de l'une quelconque de ces mentions obligatoires sera sanctionnée par la nullité du contrat de fiducie.

Votre commission n'a pas jugé utile de reprendre les dispositions de la proposition de loi prévoyant que le contrat peut contenir certaines clauses concernant le transfert de droits supplémentaires au sein du patrimoine fiduciaire, les modalités du transfert au bénéficiaire des biens placés dans le patrimoine fiduciaire ainsi que la rémunération du fiduciaire. En effet, ces dispositions ouvrant simplement des facultés pour les parties et non des obligations, il lui paraît préférable de ne rien préciser à cet égard afin de laisser aux parties la liberté la plus large.

Article 2018 nouveau du code civil
Enregistrement du contrat de fiducie et de ses avenants

Le contrôle de la fiducie apparaît essentiel afin que cet instrument juridique d'une grande souplesse ne soit pas utilisé en fraude des droits des tiers ou à des fins d'évasion fiscale. C'est la raison pour laquelle, contrairement à la proposition de loi, votre commission vous propose d'imposer aux parties de faire procéder à l'enregistrement du contrat de fiducie ainsi que de ses avenants éventuels .

En pratique, le contrat de fiducie devra donc être constaté par un acte écrit.

En outre, votre commission juge nécessaire de préciser que, lorsque le contrat de fiducie n'a pas désigné l'identité du bénéficiaire, un acte écrit désignant le bénéficiaire devra être établi par les parties au contrat. Cet acte lui-même, comme tout autre avenant au contrat, devra également être enregistré dans les mêmes conditions .

Votre commission vous propose également d'imposer l'enregistrement des actes constatant la transmission de droits résultant du contrat de fiducie lui-même.

L'enregistrement de ces différents actes devra intervenir dans le délai d'un mois à compter de leur date.

Il reviendra aux parties de désigner qui, du constituant ou du fiduciaire, devra procéder à cette formalité. Toutefois, dans la mesure où, en pratique, elle devrait le plus souvent être effectuée par le fiduciaire, il semble souhaitable que le lieu d'enregistrement soit le service des impôts du siège du fiduciaire, ou le service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n'est pas domicilié en France.

De plus, pour tenir compte du transfert fiduciaire éventuel de biens immeubles ou de droits réels immobiliers , votre commission vous propose de prévoir une publication de ces biens et droits spécifiques « dans les conditions prévues par les articles 647 et 657 du code général des impôts ». Il s'agit de permettre de faire jouer la « formalité fusionnée » qui, par un seul et même acte, assure l'exercice des formalités de l'enregistrement et de la publicité foncière . Conformément au droit commun, cette formalité devra être accomplie dans les deux mois à compter du contrat de fiducie ou de l'avenant qui prévoirait, ultérieurement, le transfert de ce type de biens, au bureau des hypothèques de la situation de l'immeuble.

Compte tenu de l'importance qui s'attache à l'enregistrement de ces différents actes, votre commission estime indispensable de sanctionner son défaut d'accomplissement par la nullité de l'acte qui aurait dû faire l'objet de cette formalité.

Article 2019 nouveau du code civil
Registre national des contrats de fiducie

Votre commission estime indispensable que soit créé un registre centralisé permettant de référencer les contrats de fiducie ainsi que les différents actes soumis à la formalité de l'enregistrement en vertu de l'article 2018 du code civil. Un tel fichier serait de nature à assurer aux autorités judiciaires, aux autorités de lutte contre le blanchiment, ainsi qu'à l'administration fiscale un accès rapide à certaines données, facilitant ainsi la lutte contre les entreprises de blanchiment de capitaux ou contre l'évasion fiscale.

Pour que ce registre soit un outil efficace, votre commission vous propose qu'il ait un caractère national . L'ensemble des contrats de fiducie soumis au droit français sera donc répertorié au sein d'un fichier unique. Ce fichier pourra, notamment, utilement comporter l'ensemble des éléments devant obligatoirement figurer au contrat, en application de l'article 2017 du code civil dans la rédaction issue des présentes conclusions.

Votre commission s'est par ailleurs interrogée sur les conditions d'accessibilité à ce registre. Elle estime que cet accès devrait être limité aux autorités judiciaires, à l'administration fiscale et aux autorités chargées de la lutte anti-blanchiment. Les tiers seront en effet informés de l'existence d'un transfert fiduciaire à l'occasion des mesures de publicités normalement applicables en cas de mutation de certains éléments transférés ^{47 ( * )} .

Compte tenu du caractère réglementaire de la mise en oeuvre d'un tel fichier, votre commission propose de renvoyer à un décret en Conseil d'Etat la définition de ses conditions de constitution et de fonctionnement .

Afin que la constitution d'un tel fichier n'implique pas l'accomplissement d'une formalité supplémentaire pour les parties au contrat de fiducie, votre commission juge qu'il serait souhaitable que le service ayant procédé à l'enregistrement prévu à l'article 2018 nouveau du code civil, soit chargé d'alimenter directement ce registre.

Article 2020 nouveau du code civil
Obligation faite au fiduciaire d'agir ès qualité

L'affectation des biens et droits objets du contrat de fiducie au sein d'un patrimoine qui n'est ni le patrimoine du constituant, ni le patrimoine propre du fiduciaire, implique nécessairement que les tiers avec lesquels le fiduciaire entretiendrait des relations juridiques soient informés de cette situation. C'est pourquoi votre commission vous propose d'assurer une double information des tiers .

D'une part, il est nécessaire que, dès lors qu'il agit pour le compte de la fiducie, le fiduciaire fasse expressément état, dans tous les actes qu'il effectue, de sa qualité de fiduciaire.

D'autre part, dans l'hypothèse où, dans le cadre de la gestion de la fiducie, des biens ou des droits dont la mutation est soumise à publicité seraient acquis ou à l'inverse cédés, il importe , à l'instar de ce que propose la proposition de loi, que cette publicité mentionne de manière expresse le nom du fiduciaire ès qualité . Il s'agit ainsi de prendre en compte la cession ou l'acquisition, conformément au but assigné par le contrat de fiducie, d'immeubles et de certains biens meubles spécifiquement soumis à une obligation de publicité, tels que les aéronefs ^{48 ( * )} , les navires ^{49 ( * )} ou les logiciels donnés en nantissement ^{50 ( * )} .

Article 2021 nouveau du code civil
Information du constituant et du fiduciaire sur l'exécution
du contrat de fiducie

Le fiduciaire étant investi d'une obligation de faire à l'égard du constituant et du bénéficiaire, il importe que ceux-ci soient pleinement informés des conditions d'exécution du contrat.

Votre commission juge que les modalités d'application d'une telle obligation doivent pouvoir être définie librement par les parties. Aussi vous propose-t-elle que le contrat de fiducie détermine lui-même les conditions dans lesquelles le fiduciaire doit rendre compte de sa mission au constituant .

En outre, dès lors que le contrat de fiducie peut comporter, le cas échéant, un grand nombre de bénéficiaires, votre commission vous propose que cette information ne soit fournie par le fiduciaire au bénéficiaire qu'à la demande de ce dernier, et selon la périodicité qui serait fixée par le contrat . Dans la mesure où certains contrats de fiducie pourraient désigner plusieurs centaines ou plusieurs milliers de personnes comme bénéficiaires ^{51 ( * )} , il serait contraignant et coûteux d'imposer au fiduciaire un compte rendu périodique alors même que le bénéficiaire ne le requiert pas expressément.

Tirant les conséquences de la possibilité expressément donnée d'instituer un « protecteur de la fiducie », votre commission vous propose également de permettre à ce dernier d'être rendu directement destinataire, dans les mêmes conditions que le bénéficiaire , des comptes-rendus d'exercice de la mission du fiduciaire.

Article 2022 nouveau du code civil
Révision du contrat de fiducie en cas de disparition du constituant

Votre commission vous propose de reprendre partiellement , à l'article 2022 du code civil tel que rédigé par ses conclusions, la possibilité, prévue par la proposition de loi, pour le fiduciaire de solliciter la révision du contrat de fiducie en application des dispositions relatives aux legs, telles qu'elles sont définies par les articles 900-2 à 900-7 du code civil.

La révision du contrat de fiducie dans les conditions applicables aux legs ne paraît certes pas utile lorsque le constituant existe toujours au jour où le fiduciaire souhaite cette révision : dès lors que la fiducie résulte d'un contrat, il appartient au fiduciaire de solliciter auprès du constituant la révision de ce contrat, laquelle ne pourra intervenir qu'à raison du consentement mutuel des parties. Néanmoins, par application des dispositions que votre commission vous propose d'intégrer dans ses conclusions, cette modification impliquera, lorsque le contrat de fiducie a été accepté par le bénéficiaire, l'accord de ce dernier ^{52 ( * )} .

En revanche, le renvoi aux règles applicables à la révision des legs apparaît tout à fait pertinent lorsque le constituant n'existe plus, soit du fait de son décès, soit à la suite de sa dissolution s'il s'agit d'une personne morale. En effet, dans cette hypothèse, un avenant au contrat ne peut plus être négocié et il peut s'avérer utile de recourir aux dispositions du code civil relatives à la révision des legs. Votre commission vous propose donc de limiter la possibilité d'une telle révision au seul cas de disparition du constituant en cours d'exécution du contrat de fiducie .

Article 2023 nouveau du code civil
Pouvoir du fiduciaire à l'égard des tiers

Votre commission vous propose de reprendre, dans ses conclusions, les dispositions de la proposition de loi concernant les pouvoirs du fiduciaire à l'égard des tiers.

Ainsi, dans ses rapports avec les tiers, le fiduciaire sera réputé disposer des pouvoirs les plus étendus sur le patrimoine fiduciaire . Il ne sera donc pas possible d'opposer aux tiers les restrictions éventuelles de quelque nature qu'elles soient aux pouvoirs du fiduciaire qui découleraient du contrat de fiducie.

Toutefois, une telle présomption sera renversée s'il était démontré que les tiers avaient connaissance de la limitation de ses pouvoirs . Il s'agit ici d'une disposition classique du droit des sociétés ^{53 ( * )} et du droit du mandat.

Votre commission estime inutile de préciser que la seule connaissance de la fiducie serait insuffisante à renverser cette présomption, compte tenu de la position constante de la jurisprudence sur ce point.

Article 2024 nouveau du code civil
Absence d'effet d'une procédure collective ouverte à l'égard du fiduciaire

Votre commission vous propose de prévoir expressément, dans ses conclusions, que l'ouverture de l'une quelconque des procédures collectives prévues par le code de commerce au profit du fiduciaire -qu'il s'agisse de la sauvegarde, du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire- n'affecterait pas le patrimoine fiduciaire .

Cette précision, envisagée par la proposition de loi seulement au regard des procédures de redressement et de liquidation judiciaires ^{54 ( * )} , est indispensable afin de lever toute incertitude quant à la séparation totale du patrimoine fiduciaire d'avec le patrimoine propre du fiduciaire.

Toutefois, il convient de préciser que le prononcé de la liquidation du fiduciaire aura nécessairement des conséquences sur le patrimoine fiduciaire. En effet, votre commission vous proposera de prévoir que la liquidation judiciaire du fiduciaire constitue une cause d'extinction de la fiducie. Dans ce cas, la masse des biens et droits composant le patrimoine fiduciaire sera transférée au bénéficiaire ou, à défaut de bénéficiaire, au constituant lui-même ^{55 ( * )} .

Article 2025 nouveau du code civil
Droits des créanciers sur le patrimoine fiduciaire

La création d'un patrimoine d'affectation recueillant les biens transmis par l'effet du contrat de fiducie et séparé du patrimoine propre du fiduciaire n'a de sens que si les actifs ne peuvent être appréhendés ni par les débiteurs du fiduciaire, ni en principe par les débiteurs du constituant. Aussi votre commission estime-t-elle nécessaire, contrairement à la proposition de loi, de préciser les règles qui doivent s'appliquer en la matière.

- Les créanciers pouvant poursuivre sur le patrimoine fiduciaire

Votre commission vous propose de fixer comme principe que seules les personnes titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion des biens et droits constituant le patrimoine fiduciaire peuvent obtenir la saisie de ces actifs . Il conviendra de reconnaître aux termes de « conservation » et de « gestion » l'acception la plus large. Ainsi, par exemple, le créancier qui aurait accordé au fiduciaire un prêt pour financer des travaux d'amélioration d'un immeuble transféré au sein du patrimoine fiduciaire serait bien entendu recevable à exercer son droit de poursuite sur le patrimoine fiduciaire.

Cette règle exclura donc clairement l'action sur le patrimoine fiduciaire des créanciers du fiduciaire , ces derniers n'ayant de droits qu'à l'égard des biens faisant partie du patrimoine propre du fiduciaire. Elle doit cependant être distinguée de l'hypothèse où la créance résulterait de la reconnaissance de la responsabilité du fiduciaire à raison d'une faute commise dans l'exercice de sa mission en cours d'exécution du contrat. Dans ce cas, votre commission vous proposera de prévoir que le fiduciaire est responsable sur son patrimoine propre56 ( * ).

Cette règle exclut également, en principe, l'action des créanciers du constituant . Toutefois, il convient de réserver les droits que certains d'entre eux auraient pu acquérir avant le transfert de ses biens ou droits au sein du patrimoine fiduciaire.

Aussi votre commission vous propose-t-elle de rendre possible la saisie des éléments du patrimoine fiduciaire par les créanciers du constituant :

- soit lorsque ces créanciers disposent d'un droit de suite sur ces biens ou droits en vertu d'une sûreté publiée antérieurement au contrat de fiducie . Seraient ainsi visés les créanciers titulaires d'un gage ou d'un nantissement ainsi que les créanciers hypothécaires, à la condition que leur sûreté ait été valablement publiée avant la signature du contrat de fiducie ;

- soit en cas de fraude aux droits de ces créanciers . Il convient en effet d'éviter que le transfert de biens ou de droits du patrimoine du constituant vers un patrimoine fiduciaire n'ait d'autre but que d'organiser l'insolvabilité provisoire du constituant afin de lui permettre d'échapper à ses créanciers. Dans un tel cas de figure, les créanciers non titulaires d'un droit de suite doivent pouvoir exercer leurs droits. Il semble ainsi bon de rappeler que la fraude à la loi ne peut qu'entraîner l'inopposabilité d'une situation juridique créée dans ce seul but.

- L'éventuelle insuffisance d'actif du patrimoine fiduciaire

Une question essentielle posée par le droit d'action reconnu aux créanciers sur le patrimoine fiduciaire, et non abordée par la proposition de loi, résulte de l'insuffisance d'éléments d'actifs au sein du patrimoine fiduciaire pour faire face au paiement de l'ensemble des sommes dues aux créanciers . Il peut en effet advenir que la valeur des actifs présents dans le patrimoine fiduciaire ne soit pas suffisante pour assurer le complet remboursement des dettes contractées à l'égard des créanciers dont la créance est née du fait d'éléments transférés dans le patrimoine fiduciaire.

Dans une telle éventualité, votre commission vous propose de reconnaître aux parties une faculté d'option, en fonction de l'objet et des spécificités qu'elles entendent donner à leur opération.

En principe , un droit de poursuite s'exercerait sur le patrimoine propre du constituant lui-même .

Ce principe présente l'avantage de protéger au mieux les créanciers du patrimoine fiduciaire.

La possibilité d'un droit de poursuite subsidiaire sur le patrimoine propre du constituant ne remettrait cependant pas en cause le fait que, lorsqu'un des éléments du patrimoine fiduciaire est une société dans laquelle les associés ou actionnaires ne sont responsables des dettes sociales qu'à concurrence de leurs apports ^{57 ( * )} , la responsabilité n'excède pas, en tout état de cause, celle de cet apport. Ceci réduit en conséquence l'étendue des poursuites susceptibles d'être exercées.

Toutefois, ce principe pourra, à l'initiative des parties au contrat, faire l'objet de deux aménagements.

D'une part, les parties pourront décider , lors de la conclusion du contrat, que le droit de poursuite des créanciers pour les créances nées de la gestion ou de la conservation des biens transférés s'exercera sur le patrimoine propre du fiduciaire.

D'autre part, le contrat de fiducie pourra expressément limiter au seul patrimoine fiduciaire l'obligation au passif fiduciaire .

L'avantage présenté par une telle possibilité est de permettre l'utilisation de la fiducie dans le cadre d'opérations de « defeasance ». Dans un tel montage, l'externalisation de la dette du constituant n'a d'intérêt que si les créanciers ne peuvent plus, par la suite, exercer leurs droits sur son propre patrimoine.

A l'inverse, imposer unilatéralement une telle limitation reviendrait à léser les intérêts des créanciers poursuivants. Aussi, par souci de préserver ces derniers, votre commission vous propose-t-elle de prévoir qu'une telle limitation ne serait opposable qu'aux créanciers qui l'auraient expressément acceptée .

Article 2026 nouveau du code civil
Responsabilité personnelle du fiduciaire

Dans tout contrat, l'inexécution par l'une des parties de ses obligations l'expose en cas de dommage à voir sa responsabilité engagée vis-à-vis de son cocontractant ou, le cas échéant, des tiers, sans pour autant qu'une disposition spécifique le prévoit. Le fait que, par l'effet de la fiducie, le fiduciaire soit titulaire de plusieurs patrimoines distincts les uns des autres emporte néanmoins la nécessité d'une disposition déterminant le patrimoine -propre ou fiduciaire- sur lequel le fiduciaire sera responsable de ses fautes personnelles.

Votre commission estime logique que le fiduciaire réponde, sur son patrimoine propre, des fautes qu'il commettrait dans l'exercice de sa mission .

La généralité de cette formulation permet de poser le principe de la responsabilité pour faute du fiduciaire sur son patrimoine propre à l'égard :

- du constituant lui-même. Dans ce cas, l'action en responsabilité serait de nature contractuelle, obéissant au droit commun de la responsabilité contractuelle tel que défini aux articles 1147 et suivants du code civil ;

- du bénéficiaire de la fiducie. Le bénéficiaire peut en effet subir un dommage du fait de fautes commises dans la gestion des biens mis en fiducie, qui auraient pour effet de diminuer leur valeur au jour de leur transfert à son profit. La nature de l'action en responsabilité devrait varier selon que le bénéficiaire aura ou non accepté la fiducie ^{58 ( * )} ;

- des tiers. L'action en responsabilité sera alors de nature délictuelle, fondée sur les articles 1382 et suivants du code civil.

Dès lors qu'elle a souhaité que seul un professionnel ait la qualité de fiduciaire, votre commission juge inutile, contrairement à la proposition de loi, de préciser quelle intensité devra revêtir la faute du fiduciaire pour engager sa responsabilité personnelle. Il appartiendra au juge de se prononcer au cas par cas sur cette question.

Article 2027 nouveau du code civil
Remplacement du fiduciaire et désignation d'un fiduciaire provisoire

L'opération fiduciaire suppose une relation de confiance entre le constituant, le fiduciaire et le bénéficiaire, dans la mesure où le fiduciaire a pour mission de détenir et gérer des biens ou des droits qui reviendront, à terme, au constituant ou au bénéficiaire qu'il aura désigné. Aussi convient-il d'instituer, comme le prévoit du reste la proposition de loi, une faculté de remplacement du fiduciaire ou, dans cette attente, la faculté de désigner un fiduciaire provisoire.

Ce remplacement ou la désignation d'un fiduciaire provisoire pourrait intervenir dans deux hypothèses :

- soit un manquement du fiduciaire à ses obligations . Il s'agirait de sanctionner la méconnaissance par le fiduciaire des obligations découlant tant du contrat de fiducie que des dispositions du nouveau titre XIV du code civil. Il faut toutefois estimer que seule une méconnaissance grave devrait donner lieu au remplacement du fiduciaire, le juge appréciant, au cas par cas, la nature du manquement constaté. Cette disposition n'exclurait cependant pas la mise en jeu de la responsabilité personnelle du fiduciaire dans l'hypothèse où un dommage serait survenu du fait de son manquement ;

- soit la mise en péril des intérêts confiés au fiduciaire . Seraient ici notamment visés par cette disposition les choix opérés dans la gestion des biens et droits relevant du patrimoine fiduciaire qui, bien que non constitutifs d'une faute, pourraient être de nature à faire disparaître le patrimoine fiduciaire. Serait ainsi sanctionnée la perte de confiance du constituant ou du bénéficiaire dans les capacités de bonne gestion du fiduciaire.

Le remplacement ou la nomination devrait être sollicité, séparément ou conjointement, par le constituant ou par le bénéficiaire auprès du juge qui déciderait alors de la pertinence de la demande.

Votre commission a également souhaité que le protecteur de la fiducie , s'il en a été désigné un en application de l'article 2016 du code civil bénéficie d'un droit d'accès direct au juge aux mêmes fins .

S'il existe un accord entre les parties sur l'identité du nouveau fiduciaire, le juge se contentera d'homologuer cet accord et de nommer le nouveau fiduciaire, sous réserve qu'il satisfasse aux critères de qualité fixés par l'article 2014 nouveau du code civil. A défaut, il lui reviendra de nommer un administrateur provisoire dont il déterminera lui-même l'identité, parmi les personnes visées à l'article 2014.

Votre commission estime souhaitable de ne pas déroger aux règles traditionnelles de compétence juridictionnelle. C'est pourquoi la juridiction compétente sera le tribunal de grande instance et, en cas d'urgence, son juge des référés.

En complément de ce dispositif, votre commission vous propose de préciser que la décision judiciaire faisant droit à la demande emporterait de plein droit dessaisissement du fiduciaire. Ainsi, il ne sera pas nécessaire que le jugement prévoit expressément la fin de la mission du fiduciaire initialement désigné.

Article 2028 nouveau du code civil
Modification et révocation du contrat de fiducie

Il est nécessaire de régler les conditions dans lesquelles le contrat de fiducie pourra éventuellement être modifié voire résilié par les parties. Cette question est abordée par la proposition de loi, mais uniquement du point de vue du fiduciaire.

Votre commission estime cependant qu'il convient d'envisager plus largement cette question, en prenant en compte l'existence ou l'absence d'une acceptation de la fiducie par le bénéficiaire .

Cette prise en compte est d'autant plus nécessaire que le contrat de fiducie ne pourrait aucunement permettre d'opérer des libéralités au profit d'un tiers. Or, dans ces conditions, il est important que le bénéficiaire, qui aura fourni, par hypothèse, une contrepartie, soit assuré que le constituant ne révoquera pas sans motif le contrat de fiducie.

En revanche, il doit être permis au bénéficiaire, dans le cadre d'une fiducie-gestion dans laquelle il est également constituant, de révoquer la fiducie pour avoir accès au patrimoine fiduciaire, par exemple pour faire face à un imprévu.

Pour répondre à cette problématique, votre commission estime souhaitable de raisonner par référence au mécanisme de la stipulation pour autrui, régi par l'article 1121 du code civil ^{59 ( * )} .

Elle vous propose en conséquence, dans ses conclusions, un dispositif aux termes duquel :

- en l'absence d'acceptation de la fiducie par le bénéficiaire, le contrat de fiducie pourra être révoqué par le constituant. Ce droit de révocation unilatérale pourrait, le cas échéant, faire naître un droit à réparation des conséquences dommageables qui en seraient éventuellement issues ;

- en cas d'acceptation de la fiducie par le bénéficiaire, le contrat ne pourra être modifié ou révoqué qu'avec l'accord de ce dernier ou par décision de justice . Ainsi, lorsque, par exemple, l'objet du contrat est de garantir le paiement d'une dette, il conviendra que le bénéficiaire accepte au plus tôt la fiducie afin de sécuriser sa créance et de se prémunir contre toute révocation.

Article 2029 nouveau du code civil
Causes d'extinction du contrat de fiducie

Votre commission vous propose de reprendre, au sein de l'article 2029 du code civil, les causes d'extinction du contrat de fiducie prévues par le texte de la proposition de loi.

D'une part, le contrat de fiducie prendra fin, de plein droit , en cas :

- de survenance du terme prévu par le contrat ;

- ou de réalisation du but poursuivi quand celle-ci a lieu avant le terme.

Le texte proposé ne permettrait pas aux parties d'aménager ce dispositif.

D'autre part, le contrat de fiducie prendra fin, par décision de justice , en cas :

- de renonciation de la totalité des bénéficiaires de la fiducie . Dans ces conditions, l'article 2030 nouveau du code civil serait applicable, les éléments du patrimoine fiduciaire revenant alors au constituant ;

- de liquidation judiciaire, de dissolution, ou de disparition du fiduciaire par suite d'une cession ou d'une absorption .

Le texte proposé, à l'instar de la proposition de loi, permettrait néanmoins aux parties au contrat de fiducie de tempérer ou au contraire de renforcer la rigueur de cette seconde catégorie de cas d'extinction. Les parties pourront en effet décider , dans le cadre de stipulations contractuelles expresses, soit que le contrat se poursuivra malgré la survenance de ces événements selon les modalités qu'il fixe, soit, à l'inverse, que l'extinction du contrat interviendra de plein droit à raison de l'existence de l'un de ces évènements .

En revanche, votre commission estime qu'il convient d'écarter la possibilité donnée au juge de décider lui-même des mesures permettant la poursuite du contrat. Sur ce point, la liberté contractuelle la plus grande doit être laissée aux parties.

Article 2030 nouveau du code civil
Sort du patrimoine fiduciaire en cas d'extinction de la fiducie pour absence de bénéficiaire

Votre commission vous propose d'élargir, à l'article 2030 du code civil tel que rédigé par ses conclusions, le principe établi par le texte de la proposition de loi selon lequel, en cas de renonciation du bénéficiaire, les biens du patrimoine fiduciaire font retour au constituant. Ainsi, selon la rédaction proposée, l'absence de bénéficiaire au jour où le contrat de fiducie prend fin, quelle qu'en soit la raison, implique le retour de plein droit dans le patrimoine du constituant des biens et droits placés dans le patrimoine fiduciaire.

Votre commission juge par ailleurs préférable de laisser les parties au contrat de fiducie organiser librement les conditions dans lesquelles le patrimoine fait ou non retour au constituant lorsque le contrat de fiducie prend fin avant la réalisation de l'objet de la fiducie ou la survenance du terme, sans prévoir de règle supplétive.

Votre commission vous propose d'adopter l'article premier ainsi rédigé par ses conclusions.

* ²² Aux termes de cet article : « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

* ²³ Instituée par l'article 1167 du code civil, cette action permet à un créancier de faire révoquer les actes effectués par son débiteur qui lui portent préjudice et sont intervenus en fraude de ses droits.

* ²⁴ Article 1993 du code civil : « Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant. »

* ²⁵ Articles L. 313-23 et suivants du code monétaire et financier.

* ²⁶ Articles L. 432-12 et suivants du même code.

* ²⁷ Article L. 330-2 du code monétaire et financier.

* ²⁸ Article L. 431-7-3 du même code.

* ²⁹ Article L. 431-7-3 du même code.

* ³⁰ L'article 20 de la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 a ainsi prévu que les actifs devaient être comptabilisés de façon distincte et que nul, sauf l'Etat dans l'exercice de ses pouvoirs en matière de surveillance des exploitants d'installations nucléaires, ne pouvait se prévaloir d'un droit sur ces actifs, y compris en cas de procédure collective. Voir le rapport n° 231 (Sénat, 2006-2006) de MM. Henri Revol et Bruno Sido au nom de la commission des Affaires économiques, pp. 93-101.

* ³¹ Tel est le cas, en particulier, des « charitable trusts » du droit anglais et du droit américain.

* ³² Voir les articles 1048 à 1056 du code civil.

* ³³ Voir les articles 1057 à 1061 du même code.

* ³⁴ Organisme intergouvernemental ayant pour objet de développer et de promouvoir des politiques nationales et internationales visant à lutter contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme.

* ³⁵ Rapport du GAFI-XII sur les typologies du blanchiment de capitaux (2000-2001), pp. 9-10.

* ³⁶ Ces opérations sont définies par l'article L. 311-1 du code monétaire et financier comme la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement.

* ³⁷ Telles que : les opérations de change ; les opérations sur or, métaux précieux et pièces ; le placement, la souscription, l'achat, la gestion, la garde et la vente de valeurs mobilières et de tout produit financier ; le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine ; le conseil et l'assistance en matière de gestion financière, l'ingénierie financière (article L. 311-2 du code monétaire et financier).

* ³⁸ Voir l'article L. 321-1 du code monétaire et financier.

* ³⁹ Article L. 563-3 du code monétaire et financier.

* ⁴⁰ Article L. 562-2 du même code.

* ⁴¹ Conseil national des Barreaux, Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris, Conférence des Bâtonniers.

* ⁴² Aux termes de l'article 6-2 du Règlement intérieur national de la profession d'avocat, un avocat « peut exercer des missions pour le compte de personnes physiques ou morales agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation ».

* ⁴³ Tel est le cas, par exemple, de la profession d'administrateur judiciaire, qui peut être exercée par un avocat, celui-ci n'étant pas soumis, dans l'exercice de cette fonction, aux règles applicables aux avocats.

* ⁴⁴ Ce décret ayant fait, en particulier, l'objet d'un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'Etat à l'initiative du Conseil national des barreaux.

* ⁴⁵ Directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

* ⁴⁶ Voir les articles L. 313-24 et suivants du code monétaire et financier.

* ⁴⁷ Voir, infra, le commentaire de l'article 2021 nouveau du code civil.

* ⁴⁸ Article L. 121-11 du code de l'aviation civile.

* ⁴⁹ Article 101 du code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure.

* ⁵⁰ Article R. 132-11 du code de la propriété intellectuelle.

* ⁵¹ Tel pourrait être le cas, par exemple, des actionnaires d'une société qui seraient institués bénéficiaires d'une fiducie dont la société serait elle-même le constituant.

* ⁵² Voir, infra, le commentaire de l'article 2027 nouveau du code civil.

* ⁵³ Voir, par ex., l'article 1849 du code civil, tel qu'interprété par l'arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 24 janvier 2001, Bull. civ. III, n° 10.

* ⁵⁴ L'absence de prise en compte de la procédure de sauvegarde s'expliquant par l'antériorité du dépôt de la proposition de loi par rapport à l'adoption de la loi n° 2006-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises.

* ⁵⁵ Voir, infra, le commentaire des articles 2029 et 2030 nouveaux du code civil.

* ⁵⁶ Voir, infra, le commentaire de l'article 2026 nouveau du code civil.

* ⁵⁷ Il s'agit des sociétés à responsabilité limitée, des sociétés anonymes, des sociétés par actions simplifiées, des sociétés en commandite par actions.

* ⁵⁸ Voir, supra, le commentaire de l'article 2028 nouveau du code civil.

* ⁵⁹ Article 1121 du code civil : « On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers, lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer, si le tiers a déclaré vouloir en profiter ».