CHAPITRE II - LA POSITION PRAGMATIQUE DE VOTRE COMMISSION
I. POUR UNE RÉGULATION CONJOINTE ENTRE LA COMMISSION ET LES RÉGULATEURS NATIONAUX
A. NI DROIT DE VETO, NI AUTORITÉ EUROPÉENNE
Le troisième texte, qui propose de créer une autorité européenne, ne confère principalement que des pouvoirs consultatifs à cette nouvelle Autorité ; mais cette proposition pourrait modifier sensiblement l'architecture institutionnelle, dans la mesure où, par l'intermédiaire de l'Autorité, la Commission se trouverait dotée de pouvoirs largement renforcés, notamment opposer son veto sur les « remèdes » imposés aux opérateurs puissants et modifier ces remèdes. La Commission pourrait ainsi imposer des décisions sans réellement demander l'avis des Etats, ce qui romprait l'équilibre actuel des pouvoirs. On s'étonnera aussi de ce projet de création d'une Autorité européenne alors même que la Commission a envisagé officiellement en mars 2008 un moratoire sur la création de nouvelles agences .
Aux yeux de M. Paul Champsaur, président de l'ARCEP, entendu par le groupe de travail, l'Europe n'est pas en mesure de se substituer aux régulateurs nationaux , seuls à même d'organiser, entre les acteurs concurrents, des relations opérationnelles constructives comme celles qu'exige la mise en oeuvre du dégroupage. Comme l'avait déjà souligné votre commission dans son rapport d'information de 2007 5 ( * ) déjà évoqué, la proposition de création d'une autorité européenne est donc contraire au principe de subsidiarité, selon lequel l'Union n'agit - sauf pour les domaines de sa compétence exclusive - que lorsque son action est plus efficace qu'une action entreprise au niveau national, régional ou local.
De surcroît, cette proposition enfreint le principe de proportionnalité , qui suppose que l'action de l'Union ne doit pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs du traité. A cet égard, une meilleure cohérence des politiques de régulation peut être obtenue par d'autres moyens que la création d'un régulateur européen.
A ceux qui fondent la légitimité de l'EECMA sur le précédent satisfaisant que constitue le réseau des autorités nationales et européenne de la concurrence, le président du Conseil de la concurrence, M. Bruno Lasserre, objecte la très grande différence entre la mission des autorités de concurrence, toutes chargées d'assurer l'application des articles 81 et 82 du Traité instituant la Communauté européenne, et celle des régulateurs sectoriels des communications électroniques, à qui incombe un travail règlementaire d'analyse des marchés nationaux qui ne pourrait s'envisager à l'échelon européen.
Votre commission est donc défavorable à la création d'un régulateur européen. Elle note d'ailleurs que tous les acteurs du secteur concerné, que votre groupe de travail a entendus (Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications [AFORST], Association française des opérateurs mobiles [AFOM], France Télécom), ont fait part de leur égale réticence à l'idée de la création d'un régulateur européen, ainsi qu'à la perspective, intimement liée, de confier à la Commission un droit de veto sur les remèdes. En effet, l'existence d'un droit de veto sur les remèdes étendrait les pouvoirs de la Commission de sorte qu'elle puisse assurer elle-même l'harmonisation des pratiques des régulateurs nationaux 6 ( * ) .
Il reste qu'à plusieurs reprises, des acteurs du secteur des communications électroniques ont fait observer la nécessité de doter la Commission de moyens appropriés lui permettant d'assurer sa mission de contrôle des analyses de marché nationales, dans un souci d'harmonisation d'un Etat à l'autre. Dans cette perspective, il convient de proposer une alternative crédible au projet d'autorité européenne , afin que la Commission puisse s'appuyer sur une structure ad hoc intervenant comme expert ou conseil en la matière.
Aujourd'hui, les ARN coopèrent entre elles et avec la Commission européenne, notamment au sein du Groupe des Régulateurs Européens (GRE) qui, depuis 2002, rassemble la Commission et les 27 régulateurs nationaux, en vue d'élaborer des méthodologies communes et, le cas échéant, de conseiller la Commission européenne lorsqu'elle envisage d'utiliser son pouvoir de veto (limité actuellement aux seules analyses de marché et à la désignation des opérateurs puissants). Mais la règle du consensus au sein du GRE limite son rôle à un « club » d'échanges d'expériences et, au mieux, d'identification des meilleures pratiques. En outre, certains Etats dérogent à l'obligation de notification et de consultation de la Commission et des autres autorités de régulation nationales 7 ( * ) , qui résulte de l'article 7 de la directive-cadre de 2002 et qui est un outil fondamental pour assurer la coordination des politiques de régulation, dont le non respect doit absolument être sanctionné .
Pour que la cohérence de la régulation progresse en Europe, il convient de dynamiser la collaboration entre les Etats et la Commission. Votre commission estime que cette dernière gagnerait à s'appuyer sur les compétences techniques des régulateurs nationaux pour formuler des propositions qu'elle soumettrait au GRE et qu'elle ne pourrait mettre en oeuvre que si elles recueillent l'approbation de la majorité des régulateurs (donc des Etats). Ainsi serait renforcée l'expression collective des régulateurs européens sur les décisions prises par chacun d'entre eux, sous la forme d'une régulation conjointe entre les régulateurs nationaux et la Commission . La Commission devrait systématiquement obtenir l'avis conforme du GRE dès qu'elle envisage de réagir, sous forme de recommandation, à une obligation qu'envisage d'imposer un régulateur (qui l'aura notifiée en application de l'article 7 de la directive-cadre). L'avis du GRE serait obtenu à la majorité de ses membres et rendu public , la plupart des opérateurs entendus par le groupe de travail ayant insisté sur ce point, afin de donner de la puissance à l'avis en question.
Cette solution réaliste ne crée pas de nouvel organe, mais érige le GRE en comité consultatif, dont l'articulation avec un autre comité créé par la directive 2002/21/CE, le Comité des communications -COCOM- (composé de représentants des Etats membres et non des autorités de régulation), chargé d'élaborer des règles harmonisées en diverses matières (numérotation, normalisation...) mais aussi d'émettre un avis sur les projets de mesures envisagées par la Commission, devrait d'ailleurs être éclaircie pour éviter toute redondance. Le GRE devrait, en toute logique, se substituer au COCOM dans l'examen des propositions de veto de la Commission en matière d'analyse de marchés, le fonctionnement actuel allant d'ailleurs à l'encontre de l'indépendance des régulateurs.
Cette solution ne conduit pas à doter la Commission, ou même le GRE, d'un nouveau droit, qui consisterait à opposer un veto sur les remèdes imposés par un régulateur national à un opérateur puissant ou à exiger d'un régulateur de modifier un remède. Il ne s'agit donc pas de créer un nouvel échelon décisionnel mais simplement d'accompagner la Commission dans sa fonction naturelle de gardienne de la cohérence de l'application du cadre réglementaire, en impliquant collectivement les régulateurs nationaux dans le processus d'harmonisation des pratiques de régulation et en engageant la Commission à les consulter, ce qui renforcerait ensuite le poids de son intervention auprès du régulateur à qui elle recommanderait une modification du projet de remède envisagé .
Comme elle l'avait laissé entendre dans son rapport de 2007 déjà cité, votre commission considère que cette mesure permettrait, sans bouleverser l'équilibre institutionnel, de faire progresser la cohérence de la régulation au sein de l'Union européenne.
Votre commission se félicite que, dans son projet de rapport devant la Commission industrie, recherche et énergie du Parlement européen, Mme Pilar del Castillo propose une solution proche. Elle imagine en effet de substituer au projet de la Commission la constitution d'un corps des régulateurs européens, le BERT (Body of European Regulators in Telecommunications). Comme on peut le lire dans le projet de rapport de Mme Pilar del Castillo, « cet organe reprendrait une grande partie des fonctions de l'EECMA sans en adopter la structure lourde d'agence et serait basé sur la bonne pratique du GRE, tout en rationalisant son fonctionnement et ses méthodes de travail et en renforçant l'obligation de la Commission de consulter ce nouvel organe et de prendre le plus grand compte de ses avis. La création du BERT, basée sur l'article 95 du traité CE, enracinerait le GRE actuel dans le droit européen en instituant de manière formelle un organe consultatif dont les fonctions et les responsabilités seraient expressément attribuées par un règlement. Le BERT se verrait ainsi conférer un plus grand degré d'efficacité et de légitimité que ce n'est le cas du GRE aujourd'hui, tout en préservant la participation effective des autorités réglementaires nationales (ARN) et leur inestimable expérience de terrain . »
Peut-être pourrait-on imaginer d'ouvrir aux opérateurs la saisine du BERT, afin d'obtenir son avis public sur une mesure adoptée par leur régulateur national, ce qui leur offrirait une forme d'expertise indépendante, collective et publique, dans l'hypothèse où ils souhaiteraient contester une décision de l'ARN. Ceci contribuerait à pallier le défaut d'expertise, souvent déploré par les opérateurs entendus par le groupe de travail, des organes d'appel nationaux, que sont, en France, le Conseil d'Etat et la Cour d'appel (lorsqu'il s'agit de la contestation d'une décision de règlement des différends prise par l'ARCEP).
* 5 Ib.
* 6 En outre, le droit de veto offre une forme de recours face aux décisions des ARN concernant les remèdes.
* 7 Ce fut le cas en Allemagne où le régulateur a décidé une pause réglementaire, afin de laisser à Deutsche Telekom toute liberté pour déployer son réseau VDSL, sans consultation de la Commission ni des autorités réglementaires des autres États membres.