II. LES APPORTS ET LES LIMITES DE LA PROPOSITION DE LOI
A. LE QUESTIONNAIRE PRÉALABLE : PROTÉGER LES SALARIÉS ET LES EMPLOYEURS
Pour mettre un terme aux offres jugées « indignes », le texte propose de légaliser la procédure du questionnaire préalable pour les offres de reclassement à l'étranger.
Dans ce cadre, l'employeur ne sera plus tenu de transmettre au salarié la totalité des offres disponibles, mais uniquement celles correspondant à ses aspirations. Par exemple, si le salarié signale dans le questionnaire qu'il ne souhaite pas être reclassé sur un poste moins bien rémunéré, l'employeur ne sera plus dans l'obligation de lui proposer les postes dont la rémunération est inférieure à la limite indiquée.
Ainsi, salariés comme employeurs devraient être protégés d'une règle humiliante pour les premiers et néfaste pour les seconds.
B. UN TEXTE FRAGILE : FAUT-IL PRIVILÉGIER L'URGENCE OU LA SÉCURITÉ JURIDIQUE ?
S'il est impératif de modifier la loi, il est tout aussi nécessaire de s'assurer, dans la mesure du possible, des effets des changements proposés.
Or, le texte présente au moins quatre difficultés.
1. Un objectif partiellement atteint
Il n'est pas assuré que la rédaction proposée mette un terme aux offres indécentes puisque, contrairement à ce que prévoyait la version initiale du texte, aucun plancher salarial légal n'est institué. Dès lors, il suffit que le salarié donne son accord de principe, dans sa réponse au questionnaire, à une baisse de rémunération pour que l'employeur soit obligé légalement de lui proposer la totalité des offres disponibles, dont celles qui représentent moins de 10 % du Smic français.
De plus, si l'employeur tente d'éviter ce problème en demandant au salarié quel niveau de salaire il est prêt à accepter pour être reclassé, l'employeur se verra inévitablement reprocher d'exercer une forme de chantage sur les salariés qui auront le sentiment que leur chance de retrouver un poste est proportionnelle à la baisse de rémunération consentie dans le questionnaire.
Enfin si, pour tenter de remédier à ces difficultés, le Gouvernement choisissait d'élaborer un questionnaire-type mis à la disposition des entreprises, il fait peu de doute qu'il serait accusé, quelles que soient ses intentions, d'être complice des entreprises qui présentent des offres jugées scandaleuses.
2. Une source abondante de contentieux
Selon le texte voté par l'Assemblée nationale, les caractéristiques des restrictions que le salarié peut apporter aux offres de reclassement à l'étranger qu'il souhaite recevoir ne sont pas limitées.
En conséquence, un salarié peut mentionner toutes sortes de restrictions, y compris les plus difficiles à interpréter juridiquement. Par exemple, quelles conclusions un employeur doit-il tirer, en matière d'offres de reclassement à proposer, de la réponse d'un salarié qui souhaite être reclassé « dans une grande ville », ou sur un emploi « moins pénible » ?
Pour le professeur Jean-Emmanuel Ray 2 ( * ) , il s'agit d'un « nid à contentieux » créé par le législateur, qui pourrait aboutir à ce que la loyauté de l'employeur dans l'exécution de son obligation de reclassement soit facilement, et donc systématiquement, contestée devant le juge.
La clarification et la simplification des procédures espérées par les employeurs et les salariés semblent donc loin d'être assurées.
3. Les droits des salariés potentiellement affaiblis
Le caractère flou du questionnaire pourrait également, dans des situations où les salariés seraient mal informés sur leurs droits, permettre à un employeur peu scrupuleux de se dédouaner de son obligation de reclassement, en orientant le questionnaire de manière à limiter les reclassements possibles. Une réponse négative de la part d'un salarié à une question du type « accepteriez-vous une offre qui ne vous permette pas de garder l'ensemble de vos avantages actuels ? » permettrait ainsi à l'employeur, de fait, de ne plus chercher un reclassement à l'étranger.
4. L'inapplicabilité du texte aux cas de liquidation judiciaire
Les liquidations judiciaires représentent entre 15 % et 25 % des licenciements économiques. Dans ce cas de figure, le mandataire liquidateur dispose de quinze jours pour satisfaire à l'ensemble de ses obligations légales vis-à-vis des salariés licenciés.
D'après le président du Conseil national des administrateurs et mandataires judiciaires, le délai de six jours donné par le texte au salarié pour répondre au questionnaire empêchera, de fait, le liquidateur de remplir l'ensemble de ses obligations. Ceci conduira presque systématiquement les salariés à contester juridiquement, et avec succès, la validité de la procédure suivie.
5. Les améliorations envisageables
L'urgence de la situation, mais aussi la nécessité de combler les failles de la rédaction actuelle, conduisent votre rapporteur à proposer d'apporter trois améliorations au texte afin de :
- fixer un plancher salarial légal pour les offres de reclassement à l'étranger ;
- assécher les sources abondantes de contentieux potentiels ;
- résoudre le problème des licenciements effectués lors d'une liquidation judiciaire.
Certes, modifier la rédaction précédemment adoptée par l'Assemblée nationale aurait l'inconvénient de retarder l'entrée en vigueur du texte, puisque cela supposerait de procéder à, au moins, une lecture supplémentaire.
Ceci étant, cette formule présenterait l'avantage considérable de mieux protéger les salariés et les employeurs contre les effets pervers de l'obligation de reclassement et donc d'éviter au législateur de se pencher à nouveau, et peut-être très vite, sur ce problème.
Indéniablement, le texte proposé à notre assemblée va dans le bon sens. Incontestablement, il est largement perfectible.
Il est donc demandé au Sénat de répondre à la question suivante : vaut-il mieux adopter rapidement une loi, quitte à ce qu'elle ne s'applique pas bien, ou préparer un texte sécurisé et opérationnel, quitte à ce qu'il n'entre en vigueur que dans quelques mois ?
* 2 Professeur de droit du travail à l'Université de Paris I et à l'Institut d'études politiques de Paris, auditionné par votre rapporteur.