CHAPITRE II (DIVISION ET INTITULÉ NOUVEAUX) - DISPOSITIONS RELATIVES À L'EMPLOI D'ÉTRANGERS SANS TITRE DE TRAVAIL
Article 57 B (art. L. 8251-1 du code du travail) - Exonération des employeurs de bonne foi des sanctions frappant l'emploi d'étrangers sans titre
Cet article a été adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur.
Il prévoit d'exempter expressément des sanctions réprimant l'emploi d'étrangers sans titre, l'employeur qui a été abusé par un titre frauduleux ou par un titre qui lui a été frauduleusement présenté.
L'interdiction d'employer un étranger sans titre 133 ( * )
Deux cas sont envisagés :
- soit l'étranger est dépourvu de tout titre de travail ;
- soit celui-ci l'autorise à travailler dans certains secteurs professionnels ou zones géographiques expressément mentionnées.
L'interdiction est établie par l'article L. 8251-1 du code du travail qui prohibe l'embauche, le maintien à son service ou l'emploi, quelle qu'en soit la durée, d'un étranger sans autorisation d'exercice d'une activité salariée. L'interdiction s'applique dans tous les cas, que le recours au travailleur étranger s'effectue directement ou par personne interposée.
En outre, l'interdiction s'applique aux relations de travail excédant les limites de l'autorisation de travail : catégorie professionnelle, profession ou zones géographiques mentionnées sur le titre de travail.
Le tempérament proposé par le projet de loi
Il consiste à dispenser de sanction les employeurs victimes de manoeuvres illégales de la part de leurs salariés étrangers comme l'usurpation d'identité ou la fraude documentaire.
Selon le rapporteur de l'Assemblée nationale, leur bonne foi est démontrée par l'accomplissement « de toutes les vérifications préliminaires à l'embauche exigées par la loi » qui devrait, alors, leur éviter toute poursuite pénale au titre de l'emploi d'étrangers dépourvus de titre 134 ( * ) .
Le ministre de l'immigration, cependant, avait invoqué les cas de complicité d'employeurs, qui permettent de développer des réseaux d'immigration clandestine 135 ( * ) .
Un dispositif superflu
Tout en comprenant le souci des députés de protéger les employeurs de bonne foi victimes d'agissements indélicats, votre rapporteur s'interroge sur la portée normative de l'article 57 B au regard du droit en vigueur et de la jurisprudence.
En effet, la violation des interdictions de l'article L 8251-1 constitue une infraction intentionnelle : selon les mots du Conseil constitutionnel, dans ce cas, « la culpabilité ne saurait résulter de la seule imputabilité matérielle d'actes pénalement sanctionnés » 136 ( * ) .
La Cour de cassation ne statue pas autrement : « le fait d'engager ou de conserver à son service un étranger non muni d'un titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France est une infraction intentionnelle » 137 ( * ) .
La Cour a jugé que l'élément intentionnel de l'infraction est caractérisé par l'inexécution des vérifications auxquelles est soumis l'employeur 138 ( * ) .
La disposition introduite par les députés apparaît ainsi surabondante, l'employeur de bonne foi étant protégé par le droit en vigueur. Il ne conviendrait pas, au surplus, qu'elle soit interprétée comme un assouplissement de la législation destinée à lutter contre le travail illégal.
Aussi, sur la proposition de son rapporteur, la commission des lois a supprimé la condition exonératrice de responsabilité .
Ayant procédé à une harmonisation terminologique par coordination avec l'article 57, elle a adopté l'article 57 B ainsi modifié .
Article 57 (art. L. 8251-2 du code du travail) - Interdiction du recours volontaire aux services d'un employeur d'un étranger sans titre de séjour
Cet article vise, selon l'exposé des motifs du projet de loi, « à responsabiliser davantage les maîtres d'ouvrage ou les donneurs d'ordre ».
Le droit en vigueur
Les documents exigés de l'étranger pour pouvoir exercer en France une profession salariée sont fixés par les articles R. 5221-2 et suivants du code du travail. Ce sont :
1- un titre de séjour ;
2- un contrat de travail visé par l'autorité administrative ou une autorisation de travail qui peut être constituée par :
- la carte de résident,
- la carte de séjour « compétences et talents »,
- le titre de séjour portant la mention « étudiant » ou le visa pour un séjour d'une durée supérieure à 3 mois,
- les cartes de séjour temporaire portant respectivement les mentions « scientifique » 139 ( * ) , « profession artistique et culturelle », « salarié » 140 ( * ) , « travailleur temporaire » 1 et 2 , « travailleur saisonnier » 1 et 2 , « salarié en mission » 1 et 2 , « vie privée et familiale »,
- le récépissé de première demande ou de demande de renouvellement d'un titre de séjour portant la mention « autorise son titulaire à travailler » ou l'autorisation provisoire de séjour 141 ( * ) ,
- la carte de séjour « Communauté européenne » portant la mention « toutes activités professionnelles »,
- une autorisation provisoire de travail chez un employeur déterminé, d'une durée maximum de 12 mois renouvelables pour l'exercice d'une activité présentant par sa nature ou les circonstances de son exercice un caractère temporaire 3et142 ( * ) ,
- le contrat de travail ou la demande d'autorisation de travail visé par le préfet, dans l'attente de la délivrance de carte de séjour.
A noter que l'employeur, au moins deux jours avant la date d'effet de l'embauche, doit saisir le préfet du document présenté par l'étranger pour s'assurer de l'existence de l'autorisation de travail, ainsi que le lui enjoint l'article L 5221-8. A défaut de réponse du préfet dans les deux jours ouvrables de la réception de la demande, l'employeur est réputé avoir rempli son obligation ( cf . article 5221-41 et R. 5221-42).
Pour pouvoir légalement travailler, le ressortissant étranger doit séjourner régulièrement sur le territoire national.
La solidarité financière du donneur d'ordre
Le code du travail (articles L. 8254-1 et L. 8254-2) responsabilise déjà les donneurs d'ordre en les chargeant de vérifier, lors de la conclusion d'un contrat d'un montant minimum de 3.000 € et périodiquement au cours de son exécution (tous les 6 mois - cf . article D. 8254-4 du code du travail) en vue de l'exécution d'un travail, de la fourniture d'une prestation de services ou de l'accomplissement d'un acte de commerce, que l'employeur s'est acquitté de ses obligations légales, c'est-à-dire que ses employés étrangers sont titulaires d'une autorisation de travail.
Cette vérification doit se concrétiser par la remise, par le cocontractant, de la liste nominative des salariés étrangers qu'il emploie et soumis à l'autorisation de travail. Etablie à partir du registre unique du personnel, la liste précise pour chaque salarié ( cf article D. 8254-2 du code du travail) :
- sa date d'embauche,
- sa nationalité,
- le type et le numéro d'ordre du titre valant autorisation de travail.
Le défaut de vérification entraîne le paiement solidaire avec le cocontractant de la contribution spéciale et de la contribution forfaitaire.
L'obligation prescrite à l'employeur par l'article L. 8251-1 implique que soit vérifiée la situation de l'intéressé au regard des conditions de séjour.
L'inscription du principe interdisant de recourir à un employeur en infraction
L'article 57 propose de compléter le principe de l'interdiction d'employer un étranger dépourvu d'une autorisation d'exercer une activité salariée fixée par l'article L. 8251-1, par la prohibition du recours volontaire , directement ou par personne interposée, aux services d'un employeur d'un étranger sans titre.
Aux termes du nouvel article L. 8251-2, pour tomber sous le coup de la loi, le donneur d'ordre qui -rappelons-le- doit vérifier que son cocontractant n'embauche pas des étrangers non munis d'un titre de travail ( cf. supra ), a fait sciemment appel à un employeur en situation irrégulière. Ce faisant, le code du travail exonère les personnes de bonne foi.
L'article 57 procède aux coordinations nécessaires pour contrôler le travail illégal.
Les compléments opérés par l'Assemblée nationale
L'Assemblée nationale a tout d'abord souhaité expliciter la démarche Gouvernementale en précisant que le titre visé par la nouvelle infraction est un titre de séjour.
Puis, par coordination, elle a complété l'article L. 8271-17 du code du travail pour étendre la compétence des organes de contrôle (inspecteurs et contrôleurs du travail, agents et officiers de police judiciaire, agents de la direction générale des douanes), déjà habilités à rechercher et constater les infractions à l'interdiction d'employer un étranger sans titre de travail, ou celles concernant la régularité du séjour de l'intéressé.
De même, elle a intégré la nouvelle infraction de l'article 57 au titre des condamnations excluant de la faculté de soumissionner à des contrats de partenariat et des marchés ou accords-cadres avec certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (article L. 1414-4 du code général des collectivités territoriales, article 4 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 et article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005).
La position de la commission des lois : clarifier la portée du nouveau principe
Votre commission a adhéré à cette responsabilisation plus marquée des maîtres d'ouvrages et donneurs d'ordre.
En revanche, la précision apportée par l'Assemblée nationale pour déterminer le titre dont le défaut est constitutif de l'infraction, outre qu'elle introduit une confusion, restreint le champ de l'infraction : la détention d'un titre de travail suppose soit la délivrance d'un titre de séjour permettant à son titulaire de travailler, soit celle d'une autorisation de travail par l'administration qui doit, à cette fin, vérifier les conditions du séjour de l'étranger sur le sol national.
Or, le texte voté par les députés ne vise que la seule régularité du séjour du travailleur.
Aussi, sur la proposition de son rapporteur, la commission des lois a supprimé à deux reprises la qualification du titre en une autorisation de séjour sur le sol national pour revenir au texte initial du projet de loi.
Elle a adopté l'article 57 ainsi modifié .
Article 58 (art. L. 8252-2 du code du travail) - Présomption de la durée de la relation de travail et droits du salarié étranger employé sans titre de travail
L'article 58 institue une présomption de la relation de travail de trois mois et élargit les droits du salarié étranger en situation irrégulière.
L'étude d'impact rappelle la pratique détestable de l'emploi d'étrangers sans titre qui voit des employeurs « (utiliser) une main d'oeuvre étrangère bon marché et docile en s'exonérant des dispositions protectrices de la législation du travail vis-à-vis des salariés et (...) des ressortissants étrangers parfois victimes de la traite des êtres humains ou de conditions de travail abusives ».
Le dispositif en vigueur
La situation du salarié étranger employé sans titre est réglée par les articles L. 8252-1 et suivants du code du travail.
1 - Par principe, cet employé est assimilé, à compter de la date de son embauche, à un salarié régulièrement embauché. En conséquence, il bénéficie :
- du congé prénatal et postnatal ;
- du régime concernant la durée du travail, le repos et les congés ;
- de la législation relative à la santé et à la sécurité au travail ;
- de la prise en compte de l'ancienneté dans l'entreprise.
2 - Le salarié étranger jouit des droits pécuniaires attachés à la période d'emploi illicite, c'est-à-dire :
- le paiement du salaire et de ses accessoires ;
- le versement d'une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire en cas de rupture de la relation de travail sauf dispositions plus favorables découlant des droits légaux attachés au licenciement, à la rupture anticipée du contrat de travail ou des stipulations contractuelles correspondantes.
3 - Il bénéficie des assurances et privilèges de salaires définis par le code du travail.
4 - Les organisations syndicales représentatives ont la faculté d'ester en justice pour faire établir les droits du salarié étranger, même sans mandat de celui-ci mais à condition qu'il ne s'y soit pas déclaré opposé. Il peut, d'ailleurs, intervenir à l'instance engagée par le syndicat ( cf . article L. 8255-1).
Les règles dictées par la directive communautaire
La directive (article 6) impose :
1 - un ensemble de garanties minimales au bénéfice de l'étranger employé irrégulièrement à la charge de l'employeur :
- le versement des salaires impayés sur la base plancher du salaire minimal national (légal, conventionnel ou pratiqué dans le secteur professionnel correspondant) assorti d'une présomption réfragable de relation du travail de trois mois au moins ;
- la prise en charge des frais d'envoi des rémunérations impayées dans le pays de résidence du salarié.
2 - La mise en place des mécanismes permettant d' en assurer le respect :
- procédures de recouvrement des salaires impayés, y compris en cas de retour volontaire ou forcé du salarié étranger dans un autre pays ;
- compétence de l'autorité nationale pour engager ces procédures à la demande du salarié étranger ;
- droit de celui-ci à l'information sur ses droits avant l'exécution de toute décision de retour ;
- prorogation des titres de séjour délivrés pour la durée des procédures pénales ouvertes à l'encontre de l'employeur jusqu'au recouvrement complet des rémunérations impayées.
L'actualisation opérée par l'article 58 du projet de loi
1 - Pour conformer la législation du travail aux exigences européennes, l'article 58 institue tout d'abord une présomption de la relation de travail d'une durée de trois mois au titre des arriérés de rémunération, conforme au minimum retenu par la directive.
2 - Le projet de loi profite de cette transposition pour revaloriser le montant de l'indemnité forfaitaire dans le cas de rupture de la relation de travail, laquelle n'a pas été actualisée depuis son institution par la loi n° 81-941 du 17 octobre 1981 contrairement à celle due en matière de travail dissimulé : son montant a été porté de un à six mois en 1997 ( cf. loi n° 97-210 du 11 mars 1997).
En l'espèce, l'indemnité forfaitaire due au salarié illégalement employé sans titre égalera désormais trois mois de salaire.
Il est ainsi procédé à une égalité de traitement entre les travailleurs dissimulés par leurs employeurs, indemnisés forfaitairement à hauteur de six mois de salaire qu'ils soient nationaux ou non ( cf. article L. 8223-1 du code du travail) et les étrangers sans titre qui pourront, à l'avenir, prétendre à une indemnisation forfaitaire équivalente (trois mois au titre des arriérés de salaires + trois mois pour rupture du contrat de travail).
3 - L'article 58, enfin, prévoit, conformément à l'article 6 de la directive, la prise en charge, par l'employeur, de tous les frais d'envoi des rémunérations impayées vers le pays que le salarié étranger a gagné volontairement ou à la suite d'une reconduite.
Il règle le cas probable du cumul d'indemnisation, respectivement au titre du travail dissimulé et à celui de l'emploi d'étranger sans titre : dans ce cas, l'employé bénéficie de celui qui lui procure le régime le plus favorable sans pouvoir prétendre aux deux.
Précisons que dans le second cas, l'employé comme l'employeur seront assujettis aux cotisations sociales au titre des sommes correspondant aux arriérés de salaires.
Le tableau ci-dessous, extrait de l'étude d'impact et réactualisé 143 ( * ) , envisage les différents cas :
|
cas |
Situation du travailleur |
Options |
Dispositif |
Somme due au salarié |
Somme due par l'employeur |
|
1 |
Etranger en séjour régulier, sans titre de travail et non déclaré |
Option 1 |
contribution spéciale OFII (art. L.8253-1) |
16 800,00 |
|
|
indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire (art. L.8223-1) |
8 190,00 |
8 190,00 |
|||
|
Option 1 Somme |
8 190,00 |
24 990,00 |
|||
|
Option 2 |
contribution spéciale OFII (art. L.8253-1) |
16 800,00 |
|||
|
indemnité forfaitaire
|
4 095,00 |
4 095,00 |
|||
|
présomption de travail de 3 mois (art. L.8252-2 nouveau) |
3 247,65 |
4 095,00 + taxation forfaitaire SS |
|||
|
Option 2 Somme |
7 342,65 |
24 990,00 + taxation forfaitaire SS |
|||
|
2 |
Etranger en séjour irrégulier avec (faux) titre de travail et déclaré |
Cas unique |
contribution frais de réacheminement
|
2 400,00 |
|
|
contribution spéciale OFII
|
16 800,00 |
||||
|
frais d'envoi
|
200,00 |
||||
|
indemnité forfaitaire
|
4 095,00 |
4 095,00 |
|||
|
Cas unique Somme |
4 095,00 |
23 495,00 |
|
3 |
Etranger en séjour irrégulier avec (faux) titre de travail et non déclaré |
Option 1 |
contribution frais de réacheminement (art. L. 626-1 CESEDA) |
2 400,00 |
|
|
contribution spéciale OFII (art. L.8253-1) |
16 800,00 |
||||
|
frais d'envoi des indemnités forfaitaire et de présomption de travail (art. L.8252-2 nouveau) |
200,00 |
||||
|
indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire (art. L.8223-1) |
8 190,00 |
8 190,00 |
|||
|
Option 1 Somme |
8 190,00 |
27 590,00 |
|||
|
Option 2 |
contribution frais de réacheminement (art. L. 626-1 CESEDA) |
2 400,00 |
|||
|
contribution spéciale OFII (art. L.8253-1) |
16 800,00 |
||||
|
frais d'envoi
|
200,00 |
||||
|
indemnité forfaitaire de 3 mois de salaire (art. L.8252-2 nouveau) |
4 095,00 |
4 095,00 |
|||
|
présomption
|
3 247,65 |
4 095,00 + taxation forfaitaire SS |
|||
|
Option 2 Somme |
7 342,65 |
27 590,00 + taxation forfaitaire SS |
|
cas |
Situation du travailleur |
Options |
Dispositif |
Somme due au salarié |
Somme due par l'employeur |
|
4 |
Travailleur français non déclaré ou étranger en séjour régulier avec titre de travail mais non déclaré |
Cas unique |
indemnité forfaitaire
|
8 190,00 |
8 190,00 |
|
Cas unique Somme |
8 190,00 |
8 190,00 |
Source : DGT
Outre quelques modifications rédactionnelles, l'Assemblée nationale, sur la proposition de sa commission des affaires sociales, a souhaité préciser, d'une part, comme à l'article 57, que le défaut de titre en cause concerne le titre de séjour et, d'autre part, que le salarié pouvait apporter par tous moyens la preuve du travail effectué. Cette mention, si elle n'est pas véritablement nécessaire, permet d'expliciter opportunément les droits de l'étranger.
La position de votre commission des lois : une mesure d'équité
La commission considère que les garanties supplémentaires offertes à l'étranger sans titre, confortent l'équité qui leur est due. Il ne doit pas être porté atteinte aux droits pécuniaires attachés au travail fourni.
De son côté, l'employeur qui a recruté des étrangers sans titre de travail, ne doit pas tirer profit de son comportement contraire à la loi.
La commission des lois a procédé, sur la proposition de son rapporteur, à la même clarification rédactionnelle qu'à l'article 57 en ne retenant que la seule mention du défaut de titre qui suppose, de toute façon, un séjour régulier.
Elle a adopté l'article 58 ainsi modifié .
Article 59 (art. L. 8252-4 [nouveau] du code du travail) - Recouvrement des sommes dues au salarié étranger et reversement après réacheminement
Cet article, conformément à l'article 6-4 de la directive du 18 juin 2009, met en place les mécanismes permettant au salarié étranger de percevoir les arriérés de salaires qui lui sont dus, y compris en cas de retour volontaire ou forcé dans son pays de résidence.
Le dispositif proposé
1 - Versement direct
L'employeur verse à l'étranger sans titre les sommes qui lui sont dues au titre :
- des arriérés de salaires,
- de l'indemnité forfaitaire pour rupture de la relation de travail,
- des frais d'envoi des rémunérations impayées.
Ce versement doit intervenir dans un délai fixé à trente jours par l'Assemblée nationale alors que le texte initial du projet de loi renvoyait à un décret en Conseil d'Etat le soin de le déterminer.
2 - Consignation et reversement
Les sommes dues sont consignées dans le même délai de trente jours auprès d'un organisme désigné à cet effet -par décret- puis reversées à l'étranger placé en rétention administrative, assigné à résidence ou qui a quitté le territoire national.
D'après les renseignements recueillis par votre rapporteur, l'OFII sera chargé de la consignation, du recouvrement ( cf. infra ) de ces sommes puis de leur acheminement à leur bénéficiaire.
3 - Défaillance de l'employeur
En cas de non-respect de ses obligations par l'employeur, l'OFII se substituera au travailleur étranger pour recouvrer, pour son compte, les sommes qui lui sont dues.
4 - Droit à l'information de l'étranger
Comme l'a prévu la directive, l'article 59 confie au pouvoir réglementaire le soin de préciser les modalités selon lesquelles le travailleur étranger est informé de ses droits ( cf. infra article 58).
Pour être conforme au standard européen, l'information devra être systématique et objective avant l'exécution de toute décision de retour.
D'après l'étude d'impact du projet de loi, le décret visera notamment les droits salariaux, l'exercice des droits et la récupération des sommes dues.
La position de votre commission des lois : préciser la portée du texte
Outre les clarifications opérées sur le défaut de titre par coordination avec les articles 57 et 58, la commission des lois, sur proposition de son rapporteur, a précisé le décompte du délai de trente jours fixé à l'employeur pour verser à l'étranger les sommes dues. Elle en a fixé le point de départ à la réception de la demande correspondante.
Elle a adopté l'article 59 ainsi modifié .
Article 60 (art. L. 8254-2 du code du travail) - Périmètre de la solidarité financière des donneurs d'ordre et maîtres d'ouvrage
Cet article étend le périmètre de la responsabilité solidaire des donneurs d'ordre et maîtres d'ouvrage du fait du recours à l'emploi d'étrangers sans titre de travail.
Le droit en vigueur
Aux termes de l'article L. 8254-2 du code du travail, le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage qui méconnait son obligation de vérifier lors de la conclusion du contrat puis périodiquement jusqu'à la fin de son exécution, que son cocontractant n'emploie pas d'étranger sans titre, est tenu solidairement au paiement des deux sanctions administratives encourues de ce fait :
1 - la contribution spéciale prévue par l'article L. 8253-1 : le montant de cette amende -récemment réévalué à l'initiative du Sénat 144 ( * ) - est égal à 5.000 fois le taux horaire du SMIC ; il est quintuplé en cas de récidive.
Elle est perçue au bénéfice de l'OFII.
2 - la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement des étrangers en situation irrégulière dans leur pays d'origine, prévue par l'article L. 626-1 du CESEDA.
Instaurée par l'article 32 de la loi du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, cette amende administrative a généré en 2008, sur la base de 680 procédures, 1 933 875 € de mise en recouvrement et 324 717 € de montant recouvré (17 %). En 2009 (641 procédures), ces sommes étaient respectivement de 1 973 244 € et 462 372 €.
Le donneur d'ordre ou le maître d'ouvrage reste, le cas échéant, redevable solidairement des sommes dues au titre de sa responsabilité analogue en matière de travail dissimulé (article L. 8222-1 et suivants) :
- impôts, taxes et cotisations obligatoires, y compris les pénalités et majorations ;
- remboursement du montant des aides publiques octroyées ;
- rémunérations, indemnités et charges correspondantes.
Notons que les particuliers engagent leur responsabilité solidaire sur toute opération d'un montant de 3.000 € minimum.
La directive « sanction »
Son article 8 vise à mieux responsabiliser toute la chaîne de sous-traitance en élargissant la solidarité financière aux sommes dues aux travailleurs étrangers.
Les cocontractants seront donc solidairement tenus avec l'employeur au paiement ;
- des sanctions financières et des frais de réacheminement des employés ressortissants des pays tiers ;
- des arriérés de salaires qui leur sont dus, y compris les frais d'envoi.
L'adaptation opérée par l'article 60
L'article 60 du projet de loi conforme les dispositions du code du travail aux exigences communautaires. Pour ce faire, il élargit le champ de la solidarité financière :
- au salaire et à ses accessoires dus à l'étranger employé sans titre ;
- aux indemnités versées pour rupture de la relation de travail ;
- aux frais d'envoi des rémunérations impayées vers le pays de destination -volontaire ou forcée- de l'employé.
L'Assemblée nationale a adopté l'architecture proposée sous réserve de précision rédactionnelle et de la mention du titre de séjour pour qualifier la situation des travailleurs étrangers en cause.
la position de votre commission des lois : un accord de principe
La commission a approuvé le renforcement de la solidarité financière des donneurs d'ordre et maîtres d'ouvrage : d'une part, il est plus protecteur des travailleurs illégalement embauchés et, d'autre part, cette responsabilisation accrue est de nature à décourager le recours au travail illégal en raison du montant des sommes en jeu.
N'oublions pas non plus que le montant de la contribution spéciale a été quintuplé par la dernière loi de finances ( cf . infra , article 60 bis ).
Sur proposition de son rapporteur, la commission des lois a amélioré la présentation rédactionnelle du texte de l'article L. 8254-2 puis procédé à une coordination.
Elle a adopté l'article 60 ainsi modifié .
Article 60 bis (art. L. 8253-1 du code du travail) - Transfert du recouvrement de la contribution spéciale au Trésor public
Cet article, inséré à l'initiative de la commission des lois de l'Assemblée nationale, vise à transférer de l'OFII au Trésor public le recouvrement de la contribution spéciale due par l'employeur d'étranger sans titre.
Prévue par l'article L. 8253-1 du code du travail, la contribution spéciale est une amende administrative due pour chaque étranger employé sans titre l'autorisant à travailler en France, au bénéfice de l'OFII.
Son montant -quintuplé par la loi de finances pour 2011 (n° 2010-1657) à l'initiative de notre collègue Jean-Marc Todeschini- est égal à 5.000 fois le taux horaire du minimum garanti, à la date de la constatation de l'infraction. Depuis le 1 er janvier 2011, ce taux horaire est fixé à 3 ,36 €.
Il peut être réduit à 500 fois ce taux lorsqu'aucune autre infraction n'a été constatée, par le directeur général de l'OFII, sur proposition du directeur départemental chargé du travail.
En revanche, il est porté à 25.000 fois 145 ( * ) , le taux horaire en cas de réitération au cours d'une même période de cinq ans.
D'après les données publiées dans l'étude d'impact, le nombre de dossiers transmis à l'OFII n'a cessé de croître depuis 2005. En revanche, le nombre d'infractions par dossier a connu l'évolution inverse :
Evolution du nombre de dossiers transmis à l'OFII
|
2005 |
2006 |
2007 |
2008 |
2009 |
|
|
Nombre de dossiers parvenus à l'OFII |
779 |
1 010 |
1 164 |
1 341 |
1 433 |
|
Nombre d'infractions constatées |
2 027 |
2 515 |
2 584 |
2 814 |
2 046 |
|
Nombre moyen d'infractions par dossier |
2,60 |
2,5 |
2,2 |
2,09 |
1,43 |
Source OFII.
- Le produit global estimé de la contribution spéciale est estimé à 6 M€ pour 2010 146 ( * ) .
La contribution spéciale est constatée, liquidée et recouvrée par l'OFII.
L'article 60 bis , introduit par l'Assemblée nationale , prévoit de transférer le recouvrement de la contribution spéciale à l'Etat, à charge pour lui de reverser les sommes ainsi perçues à l'OFII.
Il s'agit de concrétiser une mesure décidée dans le cadre de la RGPP (révision générale des politiques publiques).
La répartition des compétences ainsi opérée a été approuvée par le rapporteur général de la commission des finances qui observe que « l'OFII ne dispose (...) pas de moyens comparables à ceux de la DGFiP 147 ( * ) (désormais compétente) pour assurer le recouvrement d'une contribution » 148 ( * ) .
Depuis l'examen du présent projet de loi par l'Assemblée nationale, les dispositions modifiées par l'article 60 bis l'ont été dans le même sens par l'article 78 de la loi de finances pour 2011.
En conséquence, l'article 60 bis n'a plus d'objet.
Aussi, sur la proposition de son rapporteur, la commission des lois a supprimé l'article 60 bis .
Article 60 ter (art. L. 8253-2 et L. 8253-6 du code du travail) - Coordinations en matière de recouvrement de la contribution spéciale
Cet article procède aux coordinations découlant du transfert du recouvrement de la contribution spéciale de l'OFII à l'Etat.
La loi avait prévu des garanties -majorations en cas de retard de paiement et pénalités de retard- du fait du recouvrement par un établissement public ( cf . article L. 8253-2).
Pour le Gouvernement, le transfert de cette compétence à l'Etat « permettra d'avoir recours aux outils de recouvrement forcé actuellement disponibles en matière de créances étrangères à l'impôt et au domaine. Or, en cette matière, il n'existe pas pour l'instant de majorations, ni d'intérêt de retard » 149 ( * ) .
En conséquence, la mention des majorations et pénalités de retard est supprimée dans l'article L. 8253-2.
Suivant la même logique, l'article L. 8253-6 est supprimé puisque la procédure de consignation des sommes dues au titre de la contribution spéciale auprès de l'agent comptable de l'OFII n'a plus lieu d'être du fait du recouvrement, à l'avenir, par l'Etat.
Les coordinations prévues à l'article 60 ter ont été effectuées par l'article 78 de la loi de finances pour 2011 en complément du transfert à l'Etat du recouvrement de la contribution spéciale.
Dès lors, l'article 60 ter devient sans objet. Aussi votre commission des lois, sur proposition de son rapporteur, l'a supprimé .
Article 60 quater (nouveau) (art. L. 8253-4 du code du travail) - Coordination en cas de défaut d'inscription régulière du privilège
L'article L. 8253-4 du code du travail règle les conséquences du défaut d'inscription régulière du privilège sur les créances qui y étaient soumises en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire du redevable ou d'un tiers légalement tenu au paiement de la contribution spéciale.
Dans ce cas, les pénalités, majorations de retard et frais de poursuite dûs par le redevable à la date du jugement d'ouverture ne sont pas dus.
Sur proposition de son rapporteur, votre commission des lois a procédé aux coordinations résultant de la suppression des pénalités et majorations de retard du fait du transfert à l'Etat du recouvrement de la contribution spéciale.
Elle a adopté l'article 60 quater (nouveau) ainsi rédigé .
Article 61 (art. L. 8254-2-1 et L. 8254-2-2 [nouveaux] du code du travail) - Obligations et responsabilité du maître d'ouvrage découlant du recours par un sous-traitant à l'emploi d'étrangers sans titre
Cet article complète le dispositif de la responsabilité solidaire du maître d'ouvrage avec son cocontractant --élargie du fait de l'article 60- par une procédure d'injonction à sa charge vis-à-vis de tout sous-traitant qui embauche des étrangers sans titre.
La responsabilisation de toute la chaîne
1. L'article 8 de la directive « sanction » prescrit aux Etats membres de prévoir la solidarité financière des membres de toute la chaîne de sous-traitance, de l'entrepreneur aux sous-traitants intermédiaires, des sommes dont l'employeur d'étranger en situation irrégulière est redevable à ce titre : sanctions financières et rémunérations dues à l'employé.
2. Le projet de loi répond à cette obligation en introduisant d'une part une obligation d'injonction à tout contractant (art. L. 8254-1 (nouveau) du code du travail) et, d'autre part, en étendant la responsabilité solidaire au-delà de la relation commerciale directe (art. L. 8254-2-2 [nouveau]).
a) La procédure d'injonction
Elle s'applique à toute personne partie à un contrat portant sur l'exécution d'un travail, la fourniture d'une prestation de services ou l'accomplissement d'un acte de commerce à condition que son objet soit d'un montant de 3 000 € au moins.
Dès lors qu'elle est informée par écrit par un des agents de contrôle du travail illégal, un syndicat de salariés, un syndicat ou une association professionnels d'employeurs ou une institution représentative du personnel, que son cocontractant ou l'un de ses sous-traitants direct ou indirect emploie du personnel en situation irrégulière, la personne engagée dans la relation contractuelle doit aussitôt ordonner à son contractant d'y mettre un terme.
Ainsi, toutes les parties à l'exécution de l'obligation initiale sont impliquées dans ce devoir de vigilance à l'égard du travail illégal : donneur d'ordre, maître d'ouvrage, entreprise principale, ensemble des sous-traitants.
L'entreprise fautive mise en demeure informe son auteur des suites données à l'injonction, lequel peut résilier le contrat aux frais et risques de son cocontractant si la situation illégale demeure.
La sanction de l'embauche d'étranger sans titre dans la chaîne de sous-traitance, est donc financièrement lourde de conséquence pour l'entreprise principale puisque si la situation illégale demeure, celle-là subit les conséquences financières de la rupture du contrat.
b) La sanction du défaut d'injonction
Le non-respect de l'obligation d'injonction entraîne pour la personne engagée dans la relation contractuelle sa solidarité financière avec son cocontractant et le sous-traitant en cause pour le paiement des sommes dues au titre de l'emploi irrégulier d'étranger : rémunération de l'employé, indemnités pour rupture de la relation de travail, frais d'envoi, contribution spéciale et contribution forfaitaire des frais de réacheminement de l'étranger.
Ces dispositions reprennent le régime en vigueur en matière de travail dissimulé ( cf . art. L. 8222-5 et L. 8222-6).
c) L'élargissement de la solidarité
Le second article (art. L. 8254-2-2) institue la solidarité de toute personne condamnée pour avoir sciemment recouru aux services d'un employeur d'étranger en situation irrégulière, que ce soit directement ou indirectement, avec son cocontractant au paiement des rémunérations et charges, indemnité pour rupture de la relation de travail, frais d'envoi, contribution spéciale et contribution forfaitaire.
Votre commission des lois a approuvé ce renforcement des obligations des cocontractants, lequel est assorti de garanties et qui implique toute la chaîne économique.
Sous réserve de coordinations, elle a adopté l'article 61 ainsi modifié .
Article 62 (art. L. 8256-2 du code du travail) - Sanctions pénales en cas de connaissance de l'emploi d'étranger sans titre
En conséquence de l'interdiction introduite par l'article 57 du recours à l'employeur d'un étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France, l'article 62 prévoit les sanctions pénales correspondantes.
Il rend donc effective l'infraction nouvelle.
Il étend aux maîtres d'ouvrages et donneurs d'ordre fautifs les peines encourues, aux termes de l'article L. 8256-2 du code du travail, pour la violation du principe prohibant l'emploi d'un étranger sans titre : cinq ans d'emprisonnement et 15 000 € d'amende. Ces sanctions sont respectivement portées à dix ans et 100 000 € lorsque l'infraction est commise en bande organisée. L'amende est due pour chaque étranger concerné par l'infraction.
L'Assemblée nationale a procédé à une coordination ainsi qu'à la précision portant sur la nature du titre.
Votre commission a approuvé la pénalisation du principe posé par l'article 57 qui, rappelons-le, vise une violation volontaire, en toute connaissance de cause, de l'interdiction prévue par la loi.
Elle a considéré, par ailleurs, que le quantum retenu était adapté à la nature du comportement répréhensible et apparaissait dissuasif.
La disposition proposée s'inscrit dans l'objectif poursuivi par la directive du 18 juin 2009.
Aussi, après avoir procédé à la rectification de la nature du titre, elle a adopté l'article 62 ainsi modifié .
Article 62 bis (nouveau) (art. L. 8256-7-1 [nouveau] du code du travail) - Situation des salariés d'un établissement provisoirement fermé par décision de justice
Cet article reprend, pour mieux assurer la lisibilité de la loi, les garanties introduites au bénéfice des salariés de l'établissement fermé provisoirement par décision judiciaire, initialement insérées à l'article 66, dans les dispositions concernant les sanctions administratives en matière de travail illégal.
Précisons que cette disposition prévoit que le prononcé de la peine complémentaire de fermeture ne peut entraîner, pour les agents concernés, ni rupture, ni suspension du contrat de travail, ni aucun préjudice pécuniaire.
Sur proposition de son rapporteur, et sous réserve d'une simplification rédactionnelle, votre commission vous propose de les reclasser dans chacun des dispositifs réprimant les infractions au travail illégal qui prévoient cette peine complémentaire : travail dissimulé, marchandage, prêt illicite de main d'oeuvre et emploi d'étranger sans titre de travail.
Le présent article concerne l'emploi d'étranger sans titre. Les trois autres infractions font l'objet d'un article 67 bis (nouveau) ( cf . infra ).
La commission des lois a adopté l'article 62 bis (nouveau) ainsi rédigé .
* 133 Les documents autorisant l'exercice d'une activité salariée sont énumérés dans le commentaire de l'article 57 (cf. infra).
* 134 Cf. rapport n° 2782 précité.
* 135 Cf. rapport n° 2782 précité..
* 136 Cf. Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999.
* 137 Cf. Cour de cassation, Chambre criminelle, 1 er octobre 1987 (n° 87-80766).
* 138 Cf. Cour de cassation, chambre criminelle, 6 mai 1997 (n° 96-83063).
* 139 La validité de l'autorisation est limitée à un ou plusieurs employeurs ou entreprises d'accueil déterminé.
* 140 Ces autorisations sont valides pour une, plusieurs ou toutes les zones géographiques de métropoles en fonction de la situation de l'emploi.
* 141 Ces autorisations sont valides pour une, plusieurs ou toutes les zones géographiques de métropoles en fonction de la situation de l'emploi.
* 142 La validité de l'autorisation est limitée à un ou plusieurs employeurs ou entreprises d'accueil déterminé
* 143 Pour tenir compte :
- d'une part des modifications résultant de l'article 78 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 ;
- d'autre part, de la revalorisation du minimum garanti à compter du 1 er janvier 2011.
* 144 Cf. article 78 de la loi de finances pour 2011 (n° 2010-1657 du 29 décembre 2010).
* 145 Résultant de l'article 78 de la loi de finances pour 2011.
* 146 Cf. rapport général de M. Philippe Marini sur le projet de loi de finances pour 2011.
* 147 Direction générale des finances publiques.
* 148 Cf. rapport général précité.
* 149 Cf. réponse du ministère de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du développement solidaire -alors existant- citée dans le rapport général sur le projet de loi de finances pour 2011 précité.