EXAMEN DES ARTICLES
Article 1er A (intitulé du chapitre II du titre Ier de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Institution d'un droit de réutilisation des informations publiques
Introduit par la commission des lois de l'Assemblée nationale à l'initiative de son rapporteur, le présent article modifie l'intitulé du chapitre II du titre I er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal, consacré à la réutilisation des informations publiques. Il a pour effet d' ériger en droit la réutilisation des informations publiques , à l'instar du droit à communication prévu au chapitre I er du même titre I er de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 précitée.
Il traduit ainsi l' « obligation claire de rendre tous les documents réutilisables, à moins que des règles nationales relatives à l'accès aux documents ne limitent ou n'excluent cet accès et sous réserve des autres exceptions prévues par la présente directive », posée au considérant 8 de la directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public. Son article 3 prévoit en conséquence que « les États membres veillent à ce que les documents auxquels s'applique la présente directive en vertu de l'article 1 er puissent être réutilisés à des fins commerciales ou non commerciales ».
Votre commission a adopté l'article 1 er A sans modification .
Article 1er B (art. 10 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Standard de mise à disposition des informations publiques
Issu d'un amendement du rapporteur adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale, et d'amendements et sous-amendements du Gouvernement et de M. Paul Molac et les membres du groupe écologiste, le présent article précise le standard dans lequel doivent être fournies les informations publiques en vue de leur réutilisation.
Cette disposition vise à transposer l'article 5 de la directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013. Comme l'indique le considérant 20 de cette même directive, il est souhaitable, pour faciliter la réutilisation des informations, que celles-ci soient mises à disposition « dans des formats ouverts et lisibles par machine et en les présentant accompagnées de leurs métadonnées, à un niveau de précision et de granularité maximales, dans un format qui assure l'interopérabilité ». L'article 5, paragraphe 1, de la directive prévoit donc une obligation de mise à disposition des documents « dans tout format ou toute langue préexistants et, si possible et s'il y a lieu, dans un format ouvert et lisible par machine, en les accompagnant de leurs métadonnées 16 ( * ) . »
Le texte adopté par l'Assemblée nationale va cependant au-delà du texte de la directive . En effet, il impose la mise à disposition des informations sous forme électronique . Cela va donc à l'encontre de la directive qui prévoit explicitement une mise à disposition « dans tout format ou toute langue préexistants » et précise au paragraphe 2 du même article 5 que cela « n'emporte pas l'obligation pour les organismes du secteur public de créer ou d'adapter des documents ni de fournir des extraits pour se conformer [à cette disposition], lorsque cela entraîne des efforts disproportionnés dépassant le stade de la simple manipulation ». Cette disposition risque, en outre, de soulever des difficultés s'agissant de documents détenus par les administrations sous forme papier, comme certaines archives.
Par ailleurs, le texte adopté par l'Assemblée nationale fait du « standard ouvert » la règle . Le terme de « standard » a été préféré à celui de « format » utilisé dans la directive au motif qu'il « emporte les notions d'élément de référence, de règle, de modèle ou de norme », qu'il « sous-entend une large adhésion et l'emploi par une grande communauté d'acteurs » et qu'il est, « en soi, porteur d'interopérabilité et de facilité de réutilisation ». Ce terme, pour technique qu'il soit, présente surtout l'avantage d'être défini à l'article 4 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique , qui précise : « On entend par standard ouvert tout protocole de communication, d'interconnexion ou d'échange et tout format de données interopérable et dont les spécifications techniques sont publiques et sans restriction d'accès ni de mise en oeuvre . » En dépit de cette définition, les députés ont jugé utile d'inscrire dans la loi que ce standard devait être « aisément réutilisable, c'est-à-dire lisible par une machine ». La précision relative à la réutilisation apparaît ici pertinente : le format « .pdf » par exemple est « ouvert » dans la mesure où il permet la consultation sans recours à un logiciel propriétaire, en revanche il ne permet pas la réutilisation sans recours à ce logiciel.
Par souci de fidélité à la lettre de la directive et, surtout, afin d'éviter d'imposer des charges trop lourdes aux administrations, notamment à celles des collectivités territoriales, un sous-amendement déposé par le Gouvernement a heureusement tempéré le principe du « standard ouvert » d'un « si possible ». Cela reprend la jurisprudence du Conseil d'État : saisi par un requérant qui soutenait être dans l'impossibilité d'accéder aux documents qui lui avaient été communiqués faute de détenir les logiciels adéquats, le Conseil d'État a jugé que l'institution en question « n'était pas tenue d'enregistrer les documents qu'elle devait communiquer à M. A à l'aide d'un autre logiciel ou sous un format différent de celui qu'elle utilise » 17 ( * ) . Ainsi l'esprit de la loi, à savoir garantir un accès sans restriction aux informations publiques, est préservé sans imposer aux administrations de convertir leurs documents dans un format autre que celui qu'elles utilisent habituellement.
Pour les raisons évoquées ci-dessus, votre commission n'a pas jugé satisfaisante la rédaction retenue par les députés. S'il paraît important de faire apparaître dans la loi l'objectif de facilitation des réutilisations, il semble en revanche peu opportun de fixer aux administrations des obligations irréalistes. Aussi votre commission a-t-elle adopté l' amendement COM-1 de son rapporteur.
Votre commission a adopté l'article 1 er B ainsi modifié .
Article 1er (art. 11 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Suppression du régime de réutilisation dérogatoire applicable aux informations des établissements, institutions, organismes ou services d'enseignement et de recherche ou culturels
Le présent article met fin au régime dérogatoire de réutilisation des informations produites ou reçues, d'une part, par les établissements et institutions d'enseignement et de recherche, et, d'autre part, par les établissements organismes ou services culturels, pour les soumettre au droit commun.
L'article 1 er de la directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public excluait expressément de son champ d'application :
- les documents détenus par des établissements d'enseignement et de recherche , et notamment par des écoles, des universités, des archives, des bibliothèques, des instituts de recherche, y compris, le cas échéant, des organisations créées pour le transfert des résultats de la recherche (article 1 er , paragraphe 2, e ) ;
- les documents détenus par des établissements culturels , et notamment par des musées, des bibliothèques, des archives, des orchestres, des opéras, des ballets et des théâtres (article 1 er , paragraphe 2, f ).
Lors de sa transposition en 2005, le législateur a toutefois souhaité rendre possible la réutilisation des informations publiques détenues par ces deux types d'organismes mais selon un régime dérogatoire. L' article 11 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 a donc posé le principe de réutilisation des informations détenues, d'une part, par les établissements et institutions d'enseignement et de recherche, et, d'autre part, par les établissements organismes ou services culturels, mais dans des conditions fixées par lesdits établissements, institutions, organismes et services 18 ( * ) .
Les services d'archives publics en sont une illustration. Selon une jurisprudence de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) confirmée par le juge administratif 19 ( * ) , les services départementaux d'archives, de même que les services d'archives des autres collectivités territoriales et de leurs groupements, figurent au nombre des services culturels visés par cet article 11. Il en résulte, selon la CADA, « qu'il appartient à ces services de définir leurs propres règles de réutilisation, dans le respect, d'une part, des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, notamment la loi du 6 janvier 1978 en ce qui concerne les données à caractère personnel et le code de la propriété intellectuelle, et, d'autre part, des principes généraux du droit (en particulier, le principe d'égalité devant le service public) et des règles dégagées par le juge, notamment en matière de fixation des redevances de réutilisation. Ces règles, qui peuvent utilement s'inspirer de celles du chapitre II du titre I er de la loi du 17 juillet 1978, peuvent faire l'objet d'un règlement élaboré par l'administration ou figurer dans une licence que les intéressés devront souscrire pour réutiliser les informations publiques qui leur sont transmises . » 20 ( * )
La directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public inclut désormais dans son champ les documents détenus par les bibliothèques, y compris universitaires, les musées et les archives (article 1 er , paragraphe 2, e et f ). Ces établissements continuent toutefois de bénéficier d'un régime particulier en matière d'accords d'exclusivité ( cf . le commentaire de l'article 2), de redevances ( cf . le commentaire de l'article 4) et de motivation des décisions de refus ( cf . le commentaire de l'article 6).
Restent en revanche toujours exclus du champ d'application de la directive :
- les documents détenus par des établissements d'enseignement et de recherche, y compris des organisations créées pour le transfert des résultats de la recherche, des écoles et des universités (article 1 er , paragraphe 2, e ) ;
- les documents détenus par des établissements culturels autres que des bibliothèques, des musées et des archives (article 1 er , paragraphe 2, f ).
Ainsi que l'explique le considérant 18 de la directive, les autres catégories d'établissements culturels, tels que les orchestres, les opéras, les ballets et les théâtres, y compris leurs archives, devraient continuer à être exclus du champ d'application de la directive en raison de leur spécificité de « spectacle vivant ». Cela se justifie au premier chef par le fait que la quasi-totalité du matériel en leur possession fait l'objet de droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers.
Pour transposer ces nouvelles dispositions, le projet de loi se propose pourtant d'abroger simplement l'article 11 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, ce qui conduit à supprimer le régime dérogatoire aussi bien pour les bibliothèques, musées et archives que pour les autres établissements culturels, d'enseignement supérieur et de recherche. Dans le silence du texte, le régime de réutilisation du titre II de la loi deviendrait donc applicable de plein droit à l'ensemble des établissements et institutions d'enseignement et de recherche d'une part, et, d'autre part, aux établissements organismes ou services culturels, sauf exceptions explicitement prévues par les articles 2 et 3 de la présente loi .
Votre rapporteur s'est inquiété des conséquences de la suppression du régime dérogatoire prévu pour les organismes de recherche. Dans quelle mesure les dispositions de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 protège-t-elle en effet les bases de données de recherche en cours, avant publication des résultats ? Celles-ci ne constituent à proprement parler ni des documents inachevés, ni des « documents préparatoires à une décision administrative ». Par ailleurs, l'article 9 de la loi ne protège que les droits de propriété littéraire et artistique ; son article 10, que les droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers.
Sur proposition de son rapporteur, votre commission a donc adopté l' amendement COM-2 maintenant une dérogation pour les informations figurant dans des documents produits ou reçus pas des établissements et institutions d'enseignement et de recherche, dont les règles de réutilisation seraient fixées par lesdits établissements et institutions. Cette dérogation ne vaudrait toutefois que pour les documents produits ou reçus dans le cadre de leurs activités de recherche. Cette distinction reprend celle prévue par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics 21 ( * ) .
Votre commission a adopté l'article 1 er ainsi modifié .
Article 2 (art. 14 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Mise en conformité du régime des accords d'exclusivité
Le présent article modifie le régime des accords d'exclusivité figurant à l'article 14 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 afin de le mettre en conformité avec la directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public.
L'article 11 de la directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public prohibait tout accord d'exclusivité réservant à son seul bénéficiaire la réutilisation des informations concernées, à moins qu'il ne soit nécessaire pour la prestation d'un service d'intérêt général . Dans ce cas, le bien-fondé de cet accord devait être réexaminé régulièrement, au moins tous les trois ans. L'article 14 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 transpose fidèlement ce dispositif.
Pour tenir compte de l'inclusion dans le champ d'application de la directive des bibliothèques, musées et archives, la directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 prévoit désormais une dérogation spécifique pour la numérisation des ressources culturelles . Les accords d'exclusivité signés à cette fin peuvent ainsi être conclus pour une durée de dix ans en principe ; dans l'hypothèse où cette durée dépasserait dix ans, l'accord devrait faire l'objet d'un réexamen dès la onzième année puis, le cas échéant, tous les sept ans. La directive impose, en outre, qu'une copie des ressources culturelles numérisées soit adressée gratuitement à l'organisme du secteur public dans le cadre des accords conclus. À l'expiration de la période d'exclusivité, cette copie est mise à disposition à des fins de réutilisation.
Comme le rappelle l'exposé des motifs du projet de loi, cette dérogation vise à prendre en compte la pratique courante consistant pour le secteur public à s'appuyer sur un partenaire privé pour procéder à la numérisation des ressources culturelles en échange d'une période d'exclusivité permettant à ce partenaire d'amortir son investissement. Conformément au considérant 31 de la directive toutefois, les opérateurs doivent veiller à ce que la période d'exclusivité ne soit pas trop longue car la ressource doit rester dans le domaine public.
Le présent article 2 modifie l'article 14 afin de le mettre en conformité avec les nouvelles dispositions de la directive. Il va toutefois au-delà à plusieurs égards.
En premier lieu, le projet de loi fait de la durée indicative de dix ans figurant dans la directive pour les seuls accords d'exclusivité conclus pour la numérisation des ressources culturelles un maximum pour tous les accords d'exclusivité . L'obligation d'un réexamen périodique au moins tous les trois ans est par ailleurs maintenue.
En deuxième lieu, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, les députés ont adopté en séance publique une limitation à quinze ans de la période d'exclusivité pour la numérisation des ressources culturelles . Dans ce cas, elle prévoit un réexamen lors de la onzième année et, le cas échéant, lors de la treizième année.
En troisième lieu, l'Assemblée nationale, à l'initiative du même rapporteur, a créé une dérogation à ces durées maximales pour les accords conclus entre personnes publiques dans le cadre de leurs missions de service public, dans le respect du droit de la concurrence. Une convention de ce type lie, par exemple, la Réunion des musées nationaux (RMN), établissement public industriel et commercial, et les musées nationaux pour la prise de vue et la numérisation des pièces conservées par ces derniers. Dans ce cas, le réexamen aurait lieu au cours de la onzième année, puis tous les sept ans.
La durée des accords d'exclusivité
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Directive |
Projet de loi initial |
Projet de loi adopté par l'Assemblée nationale |
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Accords d'exclusivité conclus pour une mission de service public |
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Réexamen tous les 3 ans au moins |
Durée de 10 ans maximum Réexamen tous les 3 ans au moins |
Durée de 10 ans maximum Réexamen tous les 3 ans au moins |
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Accords d'exclusivité conclus pour la numérisation des ressources culturelles |
Durée en principe de 10 ans maximum Si durée supérieure à 10 ans, réexamen la 11 e année puis, le cas échéant, tous les 7 ans |
Durée en principe de 10 ans maximum Si durée supérieure à 10 ans, réexamen la 11 e année puis, le cas échéant, tous les 7 ans |
Durée maximale de 15 ans Si durée supérieure à 10 ans, réexamen la 11 e année puis, le cas échéant, la 13 e année |
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Accords conclus entre personnes publiques dans le cadre de leurs missions de service public |
Pas de limitation de durée Réexamen la 11 e année puis, le cas échéant, tous les 7 ans |
Source : commission des lois du Sénat
Enfin, le présent article inscrit dans la loi l'obligation de transparence figurant dans la directive depuis l'origine. Cependant, à la différence de ce que prévoit la directive, tous les accords d'exclusivité devraient être transparents et rendus publics et non pas seulement ceux conclus après l'entrée en vigueur de la directive. En outre, par l'adoption d'un amendement de M. Bertrand Pancher et plusieurs de ses collègues sous-amendé par le Gouvernement, le texte précise désormais que cette transparence s'applique également aux avenants, aux conditions de négociation et aux critères retenus pour l'octroi d'un droit d'exclusivité, et que la mise à disposition doit se faire au format électronique.
Outre que cette disposition ne paraît pas suffisamment précise du fait de l'emploi de la notion de « conditions de négociation », elle ne semble pas indispensable dans la mesure où de tels accords d'exclusivité sont généralement conclus à l'issue d'une procédure de mise en concurrence régie par les règles relatives aux marchés publics. Or l'article 56 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics étend les exigences de l' open data à ces marchés en prévoyant : « Dans des conditions fixées par voie réglementaire, les acheteurs rendent public le choix de l'offre retenue et rendent accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché public sous réserve des dispositions de l'article 44 » 22 ( * ) . Dès lors, il apparaît plus sûr juridiquement de ne pas inscrire dans la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 des dispositions spécifiques. Votre rapporteur note au surplus que l'article 44 de l'ordonnance précitée garantit un équilibre entre, d'une part, les exigences de confidentialité propres à prévenir la divulgation de secret en matière industrielle et commerciale et à préserver la concurrence loyale et, d'autre part, les règles en matière de liberté d'accès aux documents administratifs. C'est pourquoi votre commission, sur proposition de son rapporteur, a adopté l' amendement COM-4 rétablissant le texte du Gouvernement sur ce point.
Par ailleurs, le présent article inscrit dans la loi l'obligation de remise gratuite d'une copie des ressources numérisées dans un format permettant leur réutilisation aux administrations ayant accordé le droit d'exclusivité. Par coordination, votre commission a adopté l' amendement COM-3 rédactionnel de son rapporteur.
Votre commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .
Article 3 (art. 15 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Consécration du principe de gratuité et maintien de certaines redevances de réutilisation des informations publiques
Le présent article consacre le principe de gratuité de la réutilisation des informations publiques tout en maintenant des redevances dont le champ serait circonscrit et le montant plafonné. Ce faisant, il va au-delà des exigences de la directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public.
L'article 6 de la directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public limitait le total des recettes perçues au coût de collecte, de production, de reproduction et de diffusion, tout en permettant un retour sur investissement raisonnable . L'article 15 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 transpose cette disposition en prévoyant que le produit total des redevances, évalué sur une période comptable appropriée, ne dépasse pas le total formé par :
- d'une part, les coûts de collecte, de production et de mise à disposition des informations qui peuvent comprendre, le cas échéant, le coût de l'anonymisation des informations ;
- et, d'autre part, le cas échéant, la rémunération des investissements comprenant, éventuellement, une part au titre des droits de propriété intellectuelle.
L'article 15 précise que les redevances sont fixées de manière non discriminatoire. Il est en outre prévu que lorsque l'administration productrice ou détentrice d'informations publiques les utilise dans le cadre d'activités commerciales, elle ne peut les facturer à d'autres réutilisateurs à un coût supérieur à celui qu'elle s'impute, ni leur imposer des conditions moins favorables que celles qu'elle s'applique à elle-même.
La directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public plafonne désormais les redevances aux seuls coûts marginaux de reproduction, de mise à disposition et de diffusion . Elle prévoit toutefois trois exceptions :
- les organismes qui sont tenus de générer des recettes destinées à couvrir une part substantielle des coûts liés à l'accomplissement de leurs missions de service public ;
- les documents pour lesquels l'organisme est tenu de générer des recettes suffisantes pour couvrir une part substantielle des coûts afférents à leur collecte, leur production, leur reproduction et leur diffusion ;
Dans ces deux premiers cas, la tarification reste la même que précédemment, à savoir la limitation du total des recettes perçues, évalué sur une période comptable appropriée, au coût de collecte, de production, de reproduction et de diffusion, tout en permettant un retour sur investissement raisonnable ;
- les bibliothèques, y compris universitaires, les musées et les archives. Pour ces organismes, le total des recettes perçues, évalué sur une période comptable appropriée, ne peut excéder le coût de collecte, de production, de reproduction, de diffusion, mais également de conservation et d'acquisition des droits, tout en permettant un retour sur investissement raisonnable.
Le présent article 3 modifie donc l'article 15 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 pour le rendre conforme à la nouvelle directive. Cependant, plutôt que de procéder à une transposition stricte, le Gouvernement a saisi l'occasion de ce projet pour inscrire dans la loi le principe de gratuité décidé par le comité interministériel pour la modernisation de l'action publique (CIMAP) le 18 décembre 2012 et réaffirmé un an plus tard.
Ce principe connaît toutefois deux dérogations reprenant pour partie celles prévues par la directive.
• Une dérogation générale
La première concerne les organismes tenus de couvrir par des recettes propres une part substantielle des coûts liés à l'accomplissement de leurs missions de service public . Cette dérogation pourrait trouver à s'appliquer à l'Institut national de l'information géographique et forestière (IGN), à l'Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) ou à Météo France par exemple... Le produit total du montant de la redevance , évalué sur une période comptable appropriée, ne devrait toutefois pas dépasser le montant total des coûts liés à la collecte, la production, la mise à disposition du public ou la diffusion des informatiques publiques . La notion de retour sur investissement raisonnable, pourtant présente dans la directive 2013/37/UE, disparaît donc. Au cours des auditions, le Gouvernement a justifié ce choix en affirmant qu'une administration n'avait pas pour vocation de générer des bénéfices. La mention explicite des coûts liés à l'anonymisation disparaît également car considérée comme uniquement illustrative. À la suite de l'adoption d'un amendement de M. Paul Molac et des membres du groupe écologiste en séance publique, l'Assemblée nationale a prévu qu'aucune redevance de réutilisation ne pourrait être établie pour des informations ayant fait l'objet d'un accord d'exclusivité, dans la mesure où la production des données aura déjà été financée.
La liste des catégories d'administrations relevant de l'État et des collectivités territoriales autorisées, en raison de la nature de leur activité et des conditions de leur financement, à établir ce type de redevances serait fixée par décret en Conseil d'État pris après avis de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) , conformément à une recommandation du Conseil d'État dans son avis sur le projet de loi 23 ( * ) . Cette liste serait révisée tous les cinq ans , conformément à une disposition introduite par les députés à l'initiative du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale afin de s'assurer que les catégories d'administrations concernées continuent de réunir les critères les faisant échapper au principe de gratuité.
À côté de cette première liste , les députés en ont créé une seconde fixant les informations ou catégories d'informations dont la réutilisation est soumise au paiement d'une redevance . Reprenant les dispositions de l'article 38 du décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005 relatif à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques, pris pour l'application de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, notamment ses titres III et V 24 ( * ) , cette disposition introduite par la commission des lois sur proposition de son rapporteur vise à encadrer la création de chaque redevance. Il substitue toutefois la CADA au conseil d'orientation de l'édition publique et de l'information administrative (COEPIA). Cette substitution soulève toutefois une difficulté dans la mesure où le considérant 28 de la directive 2013/37/UE recommande que l'organisme de réexamen impartial chargé d'examiner les recours en cas de décision défavorable en matière de réutilisation - en France, la CADA - soit « distinct du mécanisme mis en place par l'État membre pour définir les critères de fixation de redevances supérieures aux coûts marginaux ». En effet, la CADA peut être amenée à examiner les conditions de détermination du montant de la redevance en cas de saisine d'une décision défavorable en matière de réutilisation.
Le contrôle sur le bien-fondé du maintien de redevances, à titre dérogatoire, serait donc désormais assuré a priori par la CADA, sous le contrôle du Conseil d'État, obligeant les administrations concernée à justifier leur besoin de recourir à une redevance.
• Une dérogation en matière de numérisation de ressources culturelles
La seconde dérogation concerne la réutilisation d'informations issues d'opérations de numérisation des fonds et des collections des bibliothèques, y compris les bibliothèques universitaires, des musées et des archives , ainsi que, le cas échéant, des informations qui y sont associées lorsque ces dernières sont commercialisées conjointement, c'est-à-dire les métadonnées. Dans ce cas, le produit total du montant de la redevance , évalué sur une période comptable appropriée, ne devrait toutefois pas dépasser le montant total des coûts liés à la collecte, la production, la mise à disposition du public, la diffusion, la conservation des informatiques publiques, ainsi qu'à l'acquisition des droits de propriété intellectuelle . La notion de retour sur investissement raisonnable, contenue dans la directive 2013/37/UE, disparaît donc là encore. En outre, le présent article cantonne cette redevance à la réutilisation d'informations issues d'opérations de numérisation des fonds et collections contrairement à la directive, qui ne prévoit pas de lien entre numérisation et perception de redevance pour les établissements culturels.
Dans les deux cas, conformément à la directive et au principe de non-discrimination d'ores et déjà inscrit dans la loi, le montant de la redevance devrait être fixé selon des critères objectifs, transparents, vérifiables et non discriminatoires . À l'initiative de M. Lionel Tardy, l'Assemblée nationale a inscrit dans la loi le principe d'une révision de ces montants au moins tous les cinq ans. Le présent article renvoie à un décret en Conseil d'État, pris après avis de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), les modalités de fixation de ces redevances.
Votre commission a adopté deux amendements de son rapporteur. L' amendement COM-5 transpose la dérogation prévue au b du paragraphe 2 de l'article 6 de la directive 2003/98/CE dans sa rédaction résultant de la directive 2013/37/UE, en autorisant la perception de redevance pour la réutilisation de certains documents pour lesquels l'organisme producteur est tenu de générer des recettes suffisantes pour couvrir une part substantielle des coûts afférents à leur collecte, leur production, leur reproduction et leur diffusion. L' amendement COM-6 vise, quant à lui, à rationaliser les renvois au décret et à confier à une autorité compétente désignée par voie réglementaire, plutôt qu'à la CADA ce rôle consultatif.
Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .
Article 4 (art. 16 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Déconnexion des licences et des redevances
Le présent article vise à permettre de soumettre à licence toute réutilisation d'information publique. Il maintient également le principe selon lequel une licence n'est obligatoire qu'en cas de réutilisation soumise à redevance.
Introduite par transposition de l'article 8 de la directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public, la notion de licence de réutilisation figure à l'article 16 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978. Cette licence fixe les conditions de réutilisation des informations publiques , conditions qui ne peuvent apporter de restrictions à la réutilisation que pour des motifs d'intérêt général et de façon proportionnée et ne peuvent conduire à restreindre la concurrence. L'article 16 fait obligation aux administrations de mettre préalablement à disposition des potentiels réutilisateurs des licences types.
Le présent article n'a pas pour objet de transposer une nouvelle disposition, l'article 8 n'ayant été modifié que de manière marginale par la directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public. Il tend à clarifier le droit pour faire obstacle à une interprétation restrictive de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), qui restreint la possibilité de recourir à des licences aux seuls cas de réutilisation soumis à redevance . En effet, le premier alinéa de l'article 16 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 dispose : « Lorsqu'elle est soumise au paiement d'une redevance, la réutilisation d'informations publiques donne lieu à la délivrance d'une licence . »
Cette interprétation n'est toutefois pas conforme à l'article 8 de la directive qui ne lie nullement licence et redevance.
En outre, elle entre en contradiction avec l'objectif pédagogique assigné aux licences, en particulier à la « Licence ouverte » élaborée par la mission Etalab et l'Agence du patrimoine immatériel de l'État (APIE), avec l'assistance du Conseil d'orientation de l'édition publique et de l'information administrative (COEPIA) et des administrations concernées, afin de favoriser la réutilisation libre et gratuite des données publiques, notamment celles mises en ligne sur le site data.gouv.fr . L'ensemble des données mises à disposition sur ce portail le sont en effet sous le régime de cette « Licence ouverte ». Cette licence permet au réutilisateur de :
- reproduire, copier, publier et transmettre l'information ;
- la diffuser et la redistribuer ;
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- l'exploiter à titre commercial ;
sous réserve de la mention de sa « paternité » : source et date de mise à jour.
Dans son avis rendu sur le projet de loi 25 ( * ) , la CADA elle-même a estimé « qu'un recours plus large aux licences pourrait être opportun » en particulier dans un objectif « de bonne administration destinée à prévenir les litiges ». En effet, au-delà de la fixation de redevances, les licences permettent de rappeler aux réutilisateurs les règles relatives à la réutilisation des informatiques publiques , en particulier celles figurant aux articles 12 26 ( * ) et 13 27 ( * ) de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978. C'est pourquoi la CADA recommandait l'introduction du présent article dans le projet de loi.
Conformément aux recommandations formulées par nos collègues Gaëtan Gorce et François Pillet dans le rapport fait au nom de votre commission, le rôle de ces licences pourrait d'ailleurs encore être accru dans un objectif de prévention des atteintes à la vie privée. Ainsi, ces licences pourraient exclure expressément les données personnelles de leur champ d'application et interdire expressément toute réutilisation abusive qui aboutirait à lever l'anonymisation des données 28 ( * ) .
Le présent article précise donc désormais :
- qu'une licence peut être établie, à titre facultatif, si la réutilisation n'est pas soumise à redevance ;
- qu'une licence doit être établie, à titre obligatoire, si la réutilisation est soumise à redevance.
Pour les raisons exposées ci-dessus, votre commission a souhaité aller au-delà de ce que prévoit le projet de loi. Suivant son rapporteur, elle a donc adopté l' amendement COM-7 visant à rendre obligatoire la licence pour toute réutilisation d'informations publiques.
Par ailleurs, à la suite de l'adoption d'un amendement du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale, le présent article rend également obligatoire la mise à disposition par voie électronique des licences types, la voie électronique n'étant actuellement que facultative. Cette modification est conforme à l'article 8, paragraphe 2, de la directive.
Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .
Article 5 (art. 17 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Publicité du montant des redevances et des bases de calcul
Le présent article vise à rendre publics le montant des redevances et les bases de calcul retenues pour la fixation de celles-ci.
L'article 7 de la directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public prévoyait la publication des conditions et des redevances types applicables en matière de réutilisation des informations du secteur public ainsi que la communication, sur demande, de la base de calcul utilisée pour la fixation des redevances. L'article 17 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 prévoit donc la communication à toute personne qui en fait la demande des conditions de réutilisation ainsi que des bases de calcul retenues pour la fixation du montant des redevances.
La directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public dispose désormais que ces données sont toutes publiées, et ce, dans la mesure du possible et s'il y a lieu, sous forme électronique. Reste cependant communicables sur demande les éléments ayant permis le calcul de redevances établies dans le cadre de demandes particulières de réutilisation, c'est-à-dire hors redevances types, les facteurs pris en compte dans ce calcul ayant toutefois été préalablement publiés.
Le présent article met donc en conformité l'article 17 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 avec les nouvelles dispositions de la directive. Devraient donc être publiés à l'avenir, dans un format ouvert :
- le montant des redevances, conformément à une modification apportée au projet de loi par un amendement de M. Bertrand Pancher et plusieurs de ses collègues, adopté en séance publique à l'Assemblée nationale ;
- les bases de calcul retenues pour la fixation de ces redevances.
Votre commission a adopté l' amendement COM-8 de coordination rédactionnelle de son rapporteur.
Votre commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .
Article 6 (art. 25 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Dérogation pour la motivation des décisions défavorables de réutilisation fondées sur l'existence de droits de propriété intellectuelle détenus par un tiers
Le présent article vise à dispenser les bibliothèques, musées et archives de l'obligation de préciser, dans les décisions défavorables de réutilisation fondées sur l'existence de droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers, l'identité de la personne physique ou morale titulaire de ces droits si elle est connue ou, à défaut, du donneur de licence auprès duquel l'information a été obtenue.
Cet article transpose ainsi l'exception introduite par la directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public à l'article 4, paragraphe 3, de la directive. Selon l'étude d'impact, cela représenterait en effet un surcroît de travail pour les établissements concernés du fait de la nature de leur activité.
Les députés n'ont adopté qu'une modification rédactionnelle de cet article.
Votre commission a adopté l'article 6 sans modification .
Article 7 (art. 59 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public et diverses dispositions d'ordre administratif, social et fiscal) - Application en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises
Le présent article prévoit l'application des dispositions de la loi en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française, à Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
Son I tire les conséquences de la décision n° 2014-5 LOM du 23 octobre 2014 du Conseil constitutionnel relative à l'accès aux documents administratifs en Polynésie française. Par cette décision, le Conseil a jugé :
- que n'étaient applicables de plein droit en Polynésie française , sur mention expresse, que les dispositions de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 relatives aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations de l'État et de ses établissements publics ou avec celles des communes et de leurs établissements publics , en vertu du 7° de l'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française, soit les articles 8 à 12, le premier alinéa de l'article 13 et les articles 14 à 25 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 ;
- que les règles relatives à l'étendue de l'obligation de communication des documents administratifs, en ce qu'elles mettent en cause les garanties des libertés publiques, relèvent de l'État en vertu du 2° de l'article 14 de la même loi organique, y compris lorsqu'il s'agit de documents administratifs de la Polynésie française, de ses établissements publics, des autres personnes publiques créées par elle ou des personnes de droit privé chargées par elle d'une mission de service public, soit les autres dispositions de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 ;
- qu'en revanche, les règles relatives aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration de la Polynésie française, de ses établissements publics et des personnes publiques créées par elle ou des personnes de droit privé chargées par elle d'une mission de service public n'y sont pas applicables dans la mesure où elles ne figurent pas au nombre des matières énumérées par l'article 14 de ladite loi organique, les articles 8 à 12, le premier alinéa de l'article 13 et les articles 14 à 25 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978.
Il étend en outre cette jurisprudence à la Nouvelle-Calédonie, où la répartition des compétences entre l'État et la collectivité est sur ce point identique, mais également à Wallis-et-Futuna. Comme le faisait toutefois remarquer la Commission d'accès aux documents administratifs dans son avis précité, l'application à Wallis-et-Futuna du même régime qu'en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie ne semble pas justifiée. Aucune disposition de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer ne confère à la collectivité compétence en matière d'accès aux documents administratifs.
Le II du présent article rend applicable la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 aux Terres australes et antarctiques françaises, conformément au premier alinéa de l'article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l'île de Clipperton 29 ( * ) .
Le Gouvernement ayant d'ores et déjà tiré les conséquences de la décision n° 2014-5 LOM du 23 octobre 2014 du Conseil constitutionnel dans le code des relations du public et de l'administration prochainement publié, il n'apparaît plus nécessaire de procéder à une réécriture de l'ensemble de l'article 59 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978. Aussi votre commission a-t-elle adopté l' amendement COM-9 rectifié de son rapporteur visant, par une mention expresse, à rendre la présente loi applicable :
- en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, dans le respect des compétences dévolues à ces collectivités ;
- à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.
Votre commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .
Article 8 - Mise en conformité des accords d'exclusivité et licences en cours
Le présent article précise les conditions de mise en conformité des accords d'exclusivité et des licences en cours à la date d'entrée en vigueur de la loi avec le nouveau régime qu'elle institue.
Son I traite des accords d'exclusivité. Il distingue, conformément à l'article 11 de la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public telle que modifiée par directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, deux situations :
- les accords d'exclusivité prohibés par la directive car non nécessaire à l'exercice d'une mission de service public devraient prendre fin à l'échéance du contrat et, au plus tard, à la date du 18 juillet 2043 figurant à l'article 11, paragraphe 4, de la directive ; cette situation ne devrait toutefois pas être fréquente dans la mesure où l'article 12 de l'ordonnance n° 2005-560 du 6 juin 2005 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques avait disposé, conformément au paragraphe 3 du même article 11, que de tels accords prenaient fin à leur échéance et au plus tard le 31 décembre 2008 30 ( * ) ;
- les accords d'exclusivité nécessaires à l'exercice d'une mission de service public devraient être mis en conformité avec le nouveau régime prévu à l'article 2 du projet de loi - conclusion pour une durée maximale de dix ans - dès leur premier réexamen triennal suivant la promulgation de la loi ; en l'espèce, le projet de loi va au-delà de ce qu'exige la directive, muette sur ce point, mais le Conseil d'État, dans son avis précité, a admis cette atteinte à la liberté contractuelle « eu égard à l'intérêt général que revêt la politique de diffusion et de réutilisation des informations publiques ».
Aucune mise en conformité des accords d'exclusivité conclus en vue de la numérisation de ressources culturelles n'est toutefois prévue. Non plus que pour les accords d'exclusivité conclus entre personnes publiques dans le cadre de leurs missions de service public. Pour y remédier, votre commission a adopté l' amendement COM-10 de son rapporteur.
Le II du présent article est, lui, relatif aux licences en cours ainsi qu'à tout acte réglementaire ou contractuel en vigueur fixant les conditions de réutilisation des informations publiques, conformément à un amendement du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale adopté par les députés en séance publique. Ces textes devraient être mis en conformité avec les dispositions des articles 3 relatif au régime de redevances et 4 prévoyant leur mise à disposition par voie électronique au plus tard le premier jour du douzième mois suivant la publication de la loi. Dans son avis précité, le Conseil d'État a considéré qu'en ce qui concerne les licences de nature réglementaire utilisées par les collectivités territoriales, cette mise en conformité ne portait pas une atteinte excessive au principe de leur libre administration. Pour ce qui est des licences de nature contractuelle, il a estimé que l'atteinte portée à la liberté contractuelle était à la fois proportionnée et justifiée tant par les dispositions de l'article 2 de la directive 2013/37/UE qui imposent d'appliquer les dispositions de droit interne nécessaires pour se conformer à cette directive à partir du 18 juillet 2015, que par l'intérêt général qui s'attache au développement de la diffusion gratuite des informations publiques.
Votre commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .
Article 9 - Habilitation à intégrer les nouvelles dispositions dans le code des relations du public et de l'administration
Conformément à l'article 38 de la Constitution, le présent article vise à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires à codifier, à droit constant, les dispositions relatives à la réutilisation des données publiques dans leur version issue de la présente loi, au sein du code des relations du public et de l'administration.
Ce code, adopté sur le fondement de la loi n° 2013-1005 du 12 novembre 2013 habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l'administration et les citoyens, fait l'objet d'une ordonnance pour ses dispositions législatives et d'un décret pour sa partie réglementaire, tous deux à paraître prochainement. Le titre II de son livre III est effectivement consacré à la réutilisation des informations publiques.
Le présent article prévoit que l'ordonnance devra être prise dans un délai de quatre mois à compter de la promulgation de la présente loi et le projet de loi de ratification, déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de cette ordonnance.
Votre commission a adopté l' amendement COM-12 du Gouvernement ainsi que le sous-amendement COM-13 de son rapporteur visant à préciser l'habilitation.
Votre commission a adopté l'article 9 ainsi modifié .
*
* *
Votre commission a adopté le projet de loi ainsi modifié.
* 16 Les métadonnées sont les informations relatives à une donnée qu'elles définissent ou décrivent. Une photographie numérique a ainsi pour métadonnées, par exemple, la date de la prise de la photographie, le type d'appareil utilisé, la localisation GPS du lieu de la prise...
* 17 Conseil d'État, 17 février 2010, n° 289389.
* 18 « Art. 11. - Par dérogation au présent chapitre, les conditions dans lesquelles les informations peuvent être réutilisées sont fixées, le cas échéant, par les administrations mentionnées aux a et b du présent article lorsqu'elles figurent dans des documents produits ou reçus par :
« a) Des établissements et institutions d'enseignement et de recherche ;
« b) Des établissements, organismes ou services culturels. »
* 19 Cf . par exemple CAA Lyon, 3 ème chambre, 4 juillet 2012, Département du Cantal.
* 20 Commission d'accès aux documents administratifs, conseil n° 20082643 du 31 juillet 2008, Président du conseil général de la Loire.
* 21 Le 5° du I de l'article 3 de cette ordonnance prévoit en effet que ces organismes ne sont pas soumis aux règles du code des marchés publics « pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche ».
* 22 Cet article entrera en vigueur le 1 er avril 2016.
* 23 Conseil d'État, Assemblée générale, Avis sur un projet de loi relatif à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public, séance du 23 juillet 2015, NOR : PRMX15151110L (cons. 9).
* 24 Cette disposition a été introduite par le décret n° 2011-577 du 26 mai 2011 relatif à la réutilisation des informations publiques détenues par l'État et ses établissements publics administratifs.
* 25 Commission d'accès aux documents administratifs, conseil n° 20153218 du 9 juillet 2015.
* 26 « Art. 12. - Sauf accord de l'administration, la réutilisation des informations publiques est soumise à la condition que ces dernières ne soient pas altérées, que leur sens ne soit pas dénaturé et que leurs sources et la date de leur dernière mise à jour soient mentionnées . »
* 27 « Art. 13. - Les informations publiques comportant des données à caractère personnel peuvent faire l'objet d'une réutilisation soit lorsque la personne intéressée y a consenti, soit si l'autorité détentrice est en mesure de les rendre anonymes ou, à défaut d'anonymisation, si une disposition législative ou réglementaire le permet.
« La réutilisation d'informations publiques comportant des données à caractère personnel est subordonnée au respect des dispositions de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. »
* 28 La protection des données personnelles dans l'open data : une exigence et une opportunité , rapport d'information de MM. Gaëtan Gorce et François Pillet, fait au nom de la commission des lois (n° 469, 2013-2014), p. 66 ( http://www.senat.fr/rap/r13-469/r13-46910.html#toc195 ).
* 29 Cet alinéa précise en effet : « Dans les matières qui relèvent de la compétence de l'État, sont applicables dans les Terres australes et antarctiques françaises les dispositions législatives et réglementaires qui comportent une mention expresse à cette fin . »
* 30 Les députés ont adopté, à l'initiative du rapporteur de la commission des lois, une disposition visant à éviter les conflits de norme avec ledit article 12.