C. UNE DÉROGATION LIMITÉE À L'INCOMPATIBILITÉ PARLEMENTAIRE AVEC UNE FONCTION PUBLIQUE NON ÉLECTIVE
Ce dispositif est intervenu, au début de la V ème République, parallèlement à une innovation figurant à l'article 23 de la Constitution qui fixait pour la première fois une incompatibilité entre les fonctions gouvernementales et le mandat parlementaire.
Reprenant l'article 13 de l'ordonnance n° 58-998 du 24 octobre 1958 portant loi organique relative aux conditions d'éligibilité et aux incompatibilités parlementaires, l'article L.O. 144 du code électoral pose le principe suivant : « Les personnes chargées par le Gouvernement d'une mission temporaire peuvent cumuler l'exercice de cette mission avec leur mandat de député pendant une durée n'excédant pas six mois. » Cette disposition est rendue applicable aux sénateurs par l'article L.O. 297 du code électoral.
L'ensemble de ces dispositions, introduit par des ordonnances prises sur le fondement de l'article 92 de la Constitution, a été codifié au sein du code électoral par le décret n° 64-1086 du 27 octobre 1964 portant révision du code électoral. Aussi le Conseil constitutionnel n'a-t-il jamais été appelé à examiner la constitutionnalité de ces dispositions organiques.
Sur le plan juridique, cette disposition fixe donc une incompatibilité parlementaire conformément à l'habilitation que le législateur organique tient du premier alinéa de l'article 25 de la Constitution pour fixer le régime d'incompatibilités des membres du Parlement. Ce faisant, la loi organique a prévu une exception à l'incompatibilité prévue à l'article L.O. 142 du code électoral entre le mandat parlementaire et « l'exercice des fonctions publiques non électives » .
La rédaction de cette disposition sous forme positive (« ... peuvent cumuler ... ») reste inhabituelle pour une incompatibilité parlementaire en ce qu'elle fixe une incompatibilité en creux : l'exercice du mandat parlementaire est rendu incompatible avec une mission temporaire si cette dernière dure au-delà de six mois consécutifs.
1. Le statut hybride du parlementaire en mission
La désignation d'un parlementaire en mission est « un acte qui relevait à la fois de la sphère administrative et de la sphère parlementaire » 4 ( * ) . Si la mission temporaire n'a aucun effet sur l'exercice mandat parlementaire, elle ne se confond toutefois pas avec lui.
a) La poursuite sans restriction du mandat parlementaire
Le parlementaire en mission est choisi en considération du mandat de député ou de sénateur qu'il exerce. D'ailleurs, son statut de parlementaire en mission cesserait de plein droit si son mandat prenait fin au cours de sa mission temporaire, même s'il pourrait poursuivre la mission qui lui a été confiée. À titre d'exemple, notre ancien collègue Christian Demuynck a été désigné le 5 septembre 2011 parlementaire en mission 5 ( * ) alors que son mandat a pris fin le 30 septembre suivant, ce sénateur ne s'étant pas représenté. De même, la mission temporaire de notre ancien collègue Gilbert Baumet a pris fin avec sa nomination au Gouvernement le 2 octobre 1992.
La mission que le parlementaire se voit confier par le Gouvernement n'a aucune incidence sur la détention de son mandat national. Comme le Conseil constitutionnel l'a relevé en 1989, « le parlementaire appelé à effectuer une mission temporaire à la demande et pour le compte du Gouvernement continue d'appartenir au Parlement » 6 ( * ) .
De surcroît, le législateur organique n'a accompagné cette désignation d' aucune règle restrictive pour l'exercice du mandat détenu pendant le temps de la mission temporaire . Ainsi, le parlementaire dispose de l'ensemble de ses prérogatives constitutionnelles dans le cadre des travaux parlementaires (initiative législative, droit d'amendement, dépôt d'une question écrite ou orale, etc.) et bénéficie, en retour, des immunités pénales prévues à l'article 26 de la Constitution 7 ( * ) . Son statut matériel et financier demeure également inchangé.
À titre de comparaison, cette situation diffère de celle du parlementaire nommé membre du Gouvernement durant la période d'un mois au cours de laquelle il peut opter entre ses fonctions gouvernementales et le mandat parlementaire rendues incompatibles par l'article 23 de la Constitution. En effet, en application de l'article 1 er de l'ordonnance n° 58-1099 du 17 novembre 1958 portant loi organique pour l'application de l'article 23 de la Constitution, « pendant ce délai, le parlementaire membre du Gouvernement ne peut prendre part à aucun scrutin et ne peut percevoir aucune indemnité en tant que parlementaire » , sachant qu'il est d'usage ancien et constant qu'il s'abstienne, de manière plus générale, de participer aux travaux de son assemblée d'origine.
La loi organique a ménagé une seule facilité au bénéfice des parlementaires en mission : la possibilité de déléguer exceptionnellement leur droit de vote à un de leurs collègues dans le cadre de l'article 27 de la Constitution. Cette faculté peut être utilisée à tout moment durant la mission temporaire, sous réserve du respect des formes de la délégation prévue par l'ordonnance n° 58-1066 du 7 novembre 1958 portant loi organique autorisant exceptionnellement les parlementaires à déléguer leur droit de vote.
Son usage a pu récemment porter à contestation en séance publique à l'Assemblée nationale lors d'un scrutin public sur l'ensemble d'une proposition de loi inscrite à l'ordre du jour sur l'espace réservé d'un groupe minoritaire : face à des députés s'étonnant du nombre de suffrages ayant fait basculer le sens du vote par rapport aux précédents scrutins sans que de nouveaux députés aient rejoint l'hémicycle, le président de séance indiquait : « Il y a une information dont vous ne disposiez pas, moi non plus d'ailleurs, un certain nombre de collègues en mission ou en maladie ont donné délégation pour ce vote, en l'occurrence quatre. » 8 ( * )
b) L'exercice simultané d'une fonction administrative distincte du mandat parlementaire
Selon le Conseil d'État, la mission temporaire confiée par le Gouvernement s'analyse en une « mission administrative dont un parlementaire se trouve temporairement investi » car « le Premier ministre charge un parlementaire d'une mission que celui-ci doit accomplir auprès d'une administration ou en son sein » 9 ( * ) . Ces considérations ont conduit le Conseil d'État, contrairement aux conclusions de sa commissaire du gouvernement, à refuser de voir dans la nomination d'un parlementaire en mission un acte de Gouvernement qui se rattacherait aux relations entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif. Cette solution était suggérée dès 1989 par le Conseil constitutionnel pour qui « la mission qu'exerce un député ou un sénateur à la demande du Gouvernement ne s'inscrit pas dans l'exercice de sa fonction de parlementaire » 10 ( * ) .
À ce titre, il ne bénéficie pas des immunités pénales que lui garantit l'article 26 de la Constitution pour ses travaux parlementaires, de même qu'il ne peut faire usage de ses prérogatives parlementaires pour l'accomplissement de sa mission temporaire 11 ( * ) . Le parlementaire en mission exerce donc sa mission « en dehors de son mandat ». D'un point de vue matériel, le parlementaire est généralement assisté de fonctionnaires mis à disposition par un ministère ou un corps d'inspection.
Lorsqu'un rapport est remis, il est adressé au Gouvernement qui décide souverainement de sa publication partielle ou totale. Sa publication par le Gouvernement ne postule pas que ce dernier s'approprie ou approuve le contenu du rapport. C'est pourquoi le Conseil d'État refuse de connaître des moyens portant sur le contenu d'un rapport remis par un parlementaire en mission à l'occasion d'une requête dirigée contre la décision de publication du Premier ministre 12 ( * ) .
En revanche, la responsabilité civile et pénale de l'auteur du rapport peut être engagée dans les conditions de droit commun, ce dernier ne bénéficiant pas des immunités pénales attachées à l'exercice de son seul mandat parlementaire. De surcroît, le Conseil constitutionnel a censuré pour rupture du principe d'égalité devant la loi une disposition législative ayant pour effet d'exonérer de sa responsabilité pénale un parlementaire au titre du rapport remis dans le cadre d'une mission temporaire 13 ( * ) .
Traditionnellement, l'accomplissement de cette mission temporaire n'ouvre droit à aucune rémunération pour le parlementaire . Cet usage a été consacré à l'article L.O. 144 du code électoral par l'article 2 de la loi organique n° 2013-906 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique : « L'exercice de cette mission ne peut donner lieu au versement d'aucune rémunération, gratification ou indemnité. » Introduite par le Sénat à l'initiative de notre collègue Jean-Pierre Sueur, cette règle traduisait la recommandation n° 37 du rapport d'information de la commission des lois sur la prévention des conflits d'intérêts des parlementaires 14 ( * ) . Pour la justifier, notre collègue Jean-Pierre Sueur relevait dans son rapport que « dès lors qu'existe une indemnité parlementaire et qu'un élu est désigné dans un organisme du fait de son mandat parlementaire, il n'y a pas lieu de lui attribuer une rémunération supplémentaire particulière, à la seule exception des frais susceptibles d'être exposés et pris en charge » 15 ( * ) .
2. Un choix discrétionnaire du Gouvernement pour le choix du parlementaire et de la mission temporaire et de son éventuelle prolongation
a) La désignation et le choix de l'objet de la mission temporaire
Le nom du parlementaire, la date de sa désignation, la durée de la mission temporaire ainsi que le sujet confié au parlementaire relèvent du pouvoir discrétionnaire du Gouvernement . Le Conseil d'État s'en tient à un contrôle prudent de cette décision administrative 16 ( * ) .
Depuis le 1 er octobre 1974, la désignation revêt systématiquement la forme d'un décret, toujours individuel, signé par le Premier ministre et pris au visa de la Constitution ainsi que de l'article L.O. 144 du code électoral pour les députés ou de l'article L.O. 297 du même code pour les sénateurs. Le dispositif se borne à indiquer le nom du parlementaire et le ou les membres du Gouvernement auprès duquel il est rattaché pour sa mission temporaire. En revanche, l'objet de sa mission n'est pas forcément indiqué et sa lettre de mission n'est pas obligatoirement connue. De même, le décret reste silencieux sur la durée exacte de sa mission. La durée maximale de six mois s'impose donc par défaut, son dépassement devant être autorisé par un nouveau décret pris dans les mêmes formes. Le parlementaire reste néanmoins libre de renoncer avant la fin de ce délai à la mission, comme notre ancienne collègue Dinah Derycke le 13 avril 2001, moins de deux mois après sa nomination.
Dans les enceintes parlementaires, cette désignation ne fait l'objet que d'une information de l'assemblée à laquelle le parlementaire appartient par une lecture en séance publique. Quant à la publication de cette désignation au Journal Officiel , elle n'est pas systématique.
Le Gouvernement peut ainsi procéder à des désignations selon les modalités de son choix. C'est ainsi qu'il a pu procéder à des nominations par salve : en décembre 1974, il confie ainsi plusieurs missions temporaires à seize députés et deux sénateurs.
Le Gouvernement est libre également de désigner un ou plusieurs parlementaires sur un même sujet comme lorsqu'en février 2010, il a désigné trois députés et trois sénateurs 17 ( * ) sur les conséquences de la réforme de la taxe professionnelle sur l'autonomie financière et fiscale des collectivités territoriales. Plutôt que nommer plusieurs parlementaires sur un même sujet, il peut préférer nommer deux parlementaires, le même jour, sur des sujets connexes, comme lorsqu'il confia, le 25 janvier 2011, une mission temporaire au député Jean-Luc Warsmann sur la simplification législative et au sénateur Éric Doligé sur les mesures de simplification pour les collectivités territoriales.
Le choix du sujet de la mission et du parlementaire auquel la confier exprime un choix politique. Si le Gouvernement choisit prioritairement un parlementaire dans les rangs de sa majorité, notamment à l'Assemblée nationale, il a progressivement pris l'habitude de recourir plus ponctuellement à des parlementaires de l'opposition, soit en binôme avec un parlementaire soutenant la majorité, soit seul. Il peut parfois combiner ce choix pluraliste avec une désignation paritaire entre les deux assemblées parlementaires : le 7 octobre 2013, le Gouvernement confia ainsi l'évaluation de la loi n° 2009-971 du 3 août 2009 relative à la gendarmerie nationale au député Hugues Fourage et au sénateur François Pillet.
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Nombre de missions temporaires confiées selon le
groupe d'appartenance
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2007-2012 |
2012-2015 |
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UMP |
26 |
5 |
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Socialiste |
1 |
13 |
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Union centriste et républicaine |
4 |
1 |
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Communiste républicain et citoyen |
0 |
0 |
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Rassemblement démocratique et social européen |
2 |
1 |
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Écologiste |
- |
4 |
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Non inscrit |
3 |
0 |
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Total |
36 |
24 |
Source : commission des lois du Sénat
La dimension politique de la mission temporaire a ainsi pu conduire des sénateurs à se démettre de leur mission temporaire en cas d'alternance politique conduisant à la nomination d'un gouvernement d'un bord politique contraire au leur. Ainsi, nos anciens collègues Jacques Chaumont, Marcel Luchotte et Marcel Rudloff ont démissionné le 20 mai 1981 des missions temporaires respectives qui leur avaient été confiées le 21 janvier précédent. À l'inverse, l'acceptation d'une mission temporaire en lien avec l'emploi confiée en 1978 à M. Robert Fabre par le gouvernement de Raymond Barre avait conduit à son exclusion du mouvement des radicaux de gauche qu'il avait fondé.
b) La prolongation de la mission temporaire
(1) La décision de prolongation
La prolongation s'effectue selon les mêmes formes que la désignation , le Gouvernement disposant également d'une compétence aussi étendue pour en choisir les modalités. Un décret est ainsi pris pour prolonger la mission du parlementaire et la cessation du mandat parlementaire est constatée lorsque la durée maximale de six mois est dépassée, provoquant son remplacement 18 ( * ) . En revanche, à défaut de prolongation, il n'est pas pris acte par un décret de la fin de la mission.
La prolongation doit normalement porter sur une mission déjà confiée au parlementaire concerné. La prolongation suppose également un exercice sans interruption de la mission temporaire entre la désignation et la prolongation. Cependant, des exemples contraires existent. Il a ainsi été pris acte de la cessation du mandat parlementaire du député Christian Nucci le 15 juin 1982, alors qu'il s'était vu confié une mission par décret du 8 décembre 1981 qui avait pris fin comme l'indiquait une lettre du Premier ministre du 2 juin 1982, mais une nouvelle mission lui avait été confiée par décret du 8 juin 1982 19 ( * ) . Ce cas est relativement inédit car un délai entre deux missions temporaires confiées à un parlementaire a pour effet d'interrompre la mission et donc le délai de six mois au terme duquel l'incompatibilité avec le mandat parlementaire s'applique. À titre d'illustration, M. Yves Blein, député, a été désigné parlementaire en mission du 29 avril au 28 octobre 2013, puis du 23 mai au 22 novembre 2014 avant d'être désigné à nouveau, le 26 novembre 2015, sur des sujets relatifs à la vie associative.
La règle des six mois souffre cependant des entorses dont a bénéficié le sénateur Edgar Faure, nommé à la présidence de la mission de commémoration du bicentenaire de la Révolution française en mars 1987 et prolongé au-delà. Saisi d'un recours formé par un électeur, le Conseil constitutionnel l'a rejeté, estimant le bureau du Sénat de l'Assemblée seul compétent pour se prononcer et saisir le Conseil en cas de doute ou de contestation 20 ( * ) .
(2) L'effet de la prolongation
La prolongation de la mission temporaire au-delà de six mois a pour effet de faire cesser de plein droit le mandat du parlementaire puisque, contrairement à d'autres incompatibilités, le parlementaire ne bénéfice pas, à compter de la prolongation, d'un délai d'option pour mettre fin à l'incompatibilité en optant pour son mandat parlementaire ou la mission temporaire.
Le siège parlementaire devenant vacant, il est alors procédé au remplacement du parlementaire. Le remplacement du parlementaire en mission se démarque par son originalité puisque le siège est attribué au remplaçant ou au suivant de liste du parlementaire. Il s'agit d'une règle dérogatoire au droit commun qui semble n'avoir été utilisée, à ce jour, que pour le remplacement de députés.
En effet, si le remplacement des sénateurs élus à la représentation proportionnelle - soit dans des départements comptant au moins trois sièges - est assuré par le candidat suivant le dernier candidat élu, sauf en cas d'annulation des opérations électorales, le remplacement des autres sénateurs et des députés conduit, par principe, à organiser une élection partielle. Il n'existe aucune raison avancée pour justifier cette solution particulière qui est réservée au remplacement à la suite du décès du titulaire ou de sa nomination au Gouvernement, au Conseil constitutionnel ou comme Défenseur des droits.
c) Le contrôle du juge
Le contrôle du juge est un contrôle restreint. C'est le cas pour la nomination et même la prolongation, que ni le Conseil constitutionnel, ni le Conseil d'État n'ont voulu examiner au fond, laissant le Gouvernement et les assemblées parlementaires souveraines.
S'agissant de la réalité de la mission 21 ( * ) , le Conseil d'État a considéré qu'elle se vérifie par la remise d'un rapport.
* 4 Fabien Raynaud et Pascale Fombeur, Régime des actes parlementaires et notion d'acte de gouvernement - AJDA 1999 - p. 409.
* 5 Décret du 5 septembre 2011 chargeant un sénateur d'une mission temporaire (NOR : PRMX1124381D).
* 6 Conseil constitutionnel, 7 novembre 1989, décision n° 89-262 DC.
* 7 L'article 26 de la Constitution garantit aux parlementaires trois immunités en lien avec son mandat : l'irresponsabilité pénale pour les votes et opinions émis dans le cadre de son mandat, l'inviolabilité sans autorisation du Bureau de son assemblée et la suspension des poursuites pénales sur décision de son assemblée.
* 8 Compte-rendu intégral de la troisième séance du jeudi 14 janvier 2016 (XIV e législature - session ordinaire de 2015-2016).
* 9 Conseil d'État, Megret, 25 septembre 1998, n° 195499.
* 10 Conseil constitutionnel, 7 novembre 1989, n° 89-262 DC.
* 11 Un parlementaire en mission ne peut ainsi exercer les pouvoirs de contrôle d'un rapporteur de mission d'information ou de commission d'enquête.
* 12 Conseil d'État, 21 octobre 1988, n os 68638 et 69439.
* 13 Conseil constitutionnel, 7 novembre 1989, n° 89-262 DC.
* 14 Rapport d'information n° 518 (2010-2011) de MM. Jean-Jacques Hyest, Alain Anziani, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, MM. Pierre-Yves Collombat, Yves Détraigne, Mme Anne-Marie Escoffier et M. Jean-Pierre Vial, Prévenir effectivement les conflits d'intérêts pour les parlementaires , 12 mai 2011.
* 15 Rapport n° 722 (2012-2013) de M. Jean-Pierre Sueur, au nom de la commission des lois, 3 juillet 2013.
* 16 Analysant la décision du 25 septembre 1998, M. Fabien Raynaud et Mme Pascale Fombeur relevaient que « la section du contentieux s'est contentée de ce que l'un des mobiles qui avaient inspiré l'auteur de l'acte correspondait à la fin en vue de laquelle le pouvoir de nomination lui avait été conféré, sans rechercher si le motif entaché de détournement de pouvoir n'avait pas eu un caractère déterminant, comme le Conseil d'État l'avait fait dans d'autres litiges » (Régime des actes parlementaires et notion d'acte de gouvernement - AJDA 1999, p. 409).
* 17 Il s'agissait de MM. François-Noël Buffet, Charles Guené et Alain Chatillon, sénateurs, et de MM. Marc Laffineur, Olivier Carré et Michel Diefenbacher, députés.
* 18 Si aucun acte de prolongation n'a jamais fait l'objet d'un recours en excès de pouvoir, il paraît logique de considérer que ce décret relève du même régime juridique que le décret de nomination.
* 19 Journal officiel du 16 juin 1982, p. 1909.
* 20 Conseil constitutionnel, 24 novembre 1987, n° 87-6 I.
* 21 Conseil d'État, 25 septembre 1998, n° 195 493.