Projet de loi organique pour la confiance dans la vie politique

Rapports législatifs

Rapport n° 607 (2016-2017), déposé le

TITRE III - DISPOSITIONS RELATIVES À L'INTERDICTION DE L'EMPLOI DE MEMBRES DE LA FAMILLE DES ÉLUS ET DES MEMBRES DU GOUVERNEMENT

Le titre III du projet de loi ordinaire vise à interdire aux membres du Gouvernement (article 3) , aux parlementaires (article 4) et aux autorités territoriales (article 5) d'employer un membre de leur famille comme collaborateur.

Il tend, en outre, à créer un système de déclaration des emplois dits « croisés » dans les cabinets ministériels (emploi au cabinet d'un ministre d'un membre de la famille d'un autre ministre) et au Parlement (emploi, par un député ou sénateur, comme collaborateur parlementaire, d'un membre de la famille d'un autre député ou sénateur).

Les conséquences de ces dispositions sur les contrats en cours sont précisées à l'article 6 .

Comme l'a rappelé le Conseil d'État en 2009, les postes de collaborateurs « requièrent nécessairement, d'une part, un engagement personnel et déclaré au service des principes et objectifs guidant l'action politique, auquel le principe de neutralité des fonctionnaires et agents publics dans l'exercice de leurs fonctions fait normalement obstacle, d'autre part, une relation de confiance personnelle d'une nature différente de celle résultant de la subordination hiérarchique du fonctionnaire à l'égard de son supérieur » 65 ( * ) .

D'après l'étude d'impact du projet de loi, l'interdiction des emplois « familiaux » s'avère nécessaire dans la mesure où « la pratique de l'emploi de membres de leur famille par des parlementaires, mise en lumière récemment (cas d'un candidat à l'élection présidentielle qui a embauché son épouse en tant qu'assistante parlementaire lorsqu'il était député entre 1986 et 1990, puis entre 1998 et 2002, ainsi que, ponctuellement, ses deux enfants lorsqu'il était sénateur, ou bien encore, celui d'un ancien député, devenu ministre, qui a employé ses deux filles comme collaboratrices parlementaires entre 2009 et 2016), a heurté les citoyens soucieux de transparence quant à l'usage de l'argent public » 66 ( * ) .

Le Gouvernement considère ainsi que l'objectif de « renforcer les garanties de probité et d'intégrité, de prévention des conflits d'intérêts et de lutte contre ceux-ci » justifierait de porter atteinte , de manière proportionnée, à cinq droits de valeur constitutionnelle :

- le respect du droit à la vie privée, garanti par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 67 ( * ) ;

- la liberté contractuelle des parties, qui résulte de l'article 4 de la Déclaration 68 ( * ) ;

- l'égal accès aux emplois publics, protégé par l'article 6 de cette même Déclaration, dans le cas des collaborateurs de cabinet ministériel et des collectivités territoriales 69 ( * ) ;

- le droit à l'emploi, reconnu par le cinquième alinéa du préambule de la Constitution de 1946 70 ( * ) ;

- la libre administration des collectivités territoriales, qui repose sur l'article 72 de la Constitution 71 ( * ) .

Article 3 (art. 10 bis [nouveau] de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique) - Interdiction, pour un membre du Gouvernement, de recruter un membre de sa famille au sein de son cabinet - Déclaration des « emplois croisés »

L'article 3 du projet de loi tend, d'une part, à créer un délit spécifique pour les membres du Gouvernement comptant un membre de leur famille dans leur cabinet, d'autre part, à prévoir un dispositif de déclaration des « emplois croisés » au sein des cabinets ministériels.

1. Les collaborateurs de cabinet ministériel

• Leur rôle et la composition des cabinets

Les collaborateurs de cabinet ministériel assistent le membre du Gouvernement dans l'exercice de ses attributions - notamment lors des réunions interministérielles -, transmettent ses orientations aux services et s'assurent de leur mise en oeuvre .

Selon le Secrétariat général du Gouvernement, les collaborateurs ministériels « ne doivent pas s'interposer entre le ministre et ses services ni se substituer à eux. Il convient donc que les ministres s'entourent de collaborateurs dont l'efficacité et la cohésion seront d'autant plus grandes qu'ils seront peu nombreux » 72 ( * ) .

Conformément à l'article 6 du décret n° 48-1233 du 28 juillet 1948 73 ( * ) , les collaborateurs de cabinet ministériel sont nommés par un arrêté ministériel publié au Journal officiel .

Désignés par chaque membre du Gouvernement, ils doivent jouir de leurs droits civils et politiques.

Au 1 er août 2016 , le Gouvernement comptait 563 collaborateurs ministériels 74 ( * ) dont :

- 309 fonctionnaires (146 mis à disposition, 28 détachés et 135 appartenant aux services du ministère et « affectés » par celui-ci auprès du cabinet) ;

- 254 personnels recrutés par un contrat de droit public spécifique, le « contrat à durée gouvernementale » .

Le Gouvernement actuel a limité le nombre des collaborateurs de cabinet ministériel à dix pour un ministre, huit pour un ministre délégué et cinq pour un secrétaire d'État . Afin de contrôler l'application de cette nouvelle règle, les nominations de collaborateurs sont désormais soumises au Premier ministre en amont de la publication de l'arrêté de nomination 75 ( * ) .

• Les règles déontologiques

Les collaborateurs de cabinet ministériel adressent une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d'intérêts au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) dans les deux mois qui suivent leur entrée en fonction. Ces déclarations ne sont pas rendues publiques mais la déclaration d'intérêts est transmise au supérieur hiérarchique des collaborateurs 76 ( * ) .

En outre, la commission de déontologie de la fonction publique émet un avis sur leur mobilité vers le secteur privé 77 ( * ) .

• La cessation de fonctions

Les fonctions de collaborateur de cabinet ministériel cessent, sans indemnité, en même temps que celles du membre du Gouvernement.

Un membre du Gouvernement peut également se séparer d'un collaborateur alors qu'il est toujours en fonction. Deux cas de figure sont alors envisageables :

- le collaborateur est fonctionnaire et réintègre son administration d'origine selon les modalités de droit commun 78 ( * ) ;

- il est contractuel et est licencié par le ministère. La procédure applicable est précisée aux articles 45-2 à 56 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 79 ( * ) . Le collaborateur bénéficie d'un préavis dont la durée peut atteindre deux mois lorsqu'il justifie d'une ancienneté supérieure à deux ans.

L'indemnité de licenciement versée est égale à la moitié de la rémunération de base du collaborateur pour chacune des douze premières années de services et au tiers de la même rémunération pour chacune des années suivantes, sans pouvoir excéder douze fois la rémunération de base.

Le juge administratif exerce un contrôle restreint sur la décision de licenciement : il se borne à vérifier que cette décision ne repose pas « sur un motif matériellement inexact ou sur une erreur de droit et (qu'elle) n'est pas entachée d'un détournement de pouvoir » . Il procède, en revanche, à un contrôle normal sur la procédure de licenciement suivie par le ministère employeur 80 ( * ) .

• L'encadrement des emplois familiaux

Jusqu'aux décisions prises par l'actuel Gouvernement, il n'existait aucune règle encadrant les emplois familiaux au sein des cabinets ministériels.

Toutefois, depuis 2013, les collaborateurs ministériels remplissent une déclaration d'intérêts (Cf. supra) qui mentionne les activités professionnelles exercées par leur conjoint, leur partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou leur concubin. Des informations similaires figurent, en outre, dans la déclaration des membres du Gouvernement.

2. L'interdiction des emplois « familiaux » dans les cabinets ministériels

L'article 3 du projet de loi prévoit, tout d'abord, de créer un délit spécifique pour les membres du Gouvernement comptant « une personne de leur famille » dans leur cabinet. Ils seraient passibles d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende .

Les membres du Gouvernement seraient également tenus de rembourser les sommes versées à leur collaborateur « familial » dans des conditions fixées par un décret en Conseil d'État. Toutefois rien n'interdirait, en l'état initial du texte, à un ministre d'exiger de son collaborateur le remboursement de ces sommes.

Initialement, le Gouvernement avait prévu de compléter ce dispositif en définissant, dans la loi, la notion de « famille » . Toutefois, dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a considéré que « le principe de la séparation des pouvoirs découlant de l'article 16 de la Déclaration de 1789, qui est applicable au Gouvernement comme l'a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011, n'autorise pas le législateur à intervenir dans l'organisation du Gouvernement et, en particulier, dans celle des cabinets ministériels, qui relève du pouvoir réglementaire autonome de l'article 37 de la Constitution » 81 ( * ) .

Dès lors, suivant l'avis du Conseil d'État, le Gouvernement propose de « laisser au pouvoir réglementaire le soin de décider si l'interdiction d'employer une personne de sa famille, telle qu'elle est définie par la loi pour les parlementaires et les élus locaux, s'applique aux membres du Gouvernement, tout en maintenant dans la loi les sanctions qui leur sont applicables en cas de violation de cette interdiction ».

Le 14 juin 2017, le Président de la République a pris le décret n° 2017-1098 82 ( * ) pour interdire les « emplois familiaux » dans les cabinets ministériels mais également au sein du cabinet du Président de la République. Il a retenu une définition de la famille identique à celle proposée aux articles 4 et 5 du projet de loi 83 ( * ) , la violation de cette interdiction emportant l'illégalité de l'acte de nomination et, le cas échéant, la cessation de plein droit du contrat.

D'après l'étude d'impact du projet de loi, « s'il appartient exclusivement à la loi de prévoir des sanctions pénales en matière criminelle et correctionnelle et au règlement de prévoir des sanctions en matière contraventionnelle, le Conseil constitutionnel considère qu'il est possible de renvoyer à une norme inférieure, par délégation de la loi ou du règlement, la définition de certains éléments constitutifs d'une incrimination (...). Ainsi, la loi peut se borner à fixer le cadre général de la répression ainsi que les peines applicables et renvoyer au règlement le soin de préciser le champ d'application et certains éléments de l'infraction » 84 ( * ) .

Le Gouvernement s'appuie ainsi sur deux décisions du Conseil constitutionnel :

- en 1982 , le Conseil constitutionnel a admis l'existence en droit du travail de peines correctionnelles ou contraventionnelles prononcées à l'encontre des personnes méconnaissant les stipulations de conventions ou d'accords collectifs négociés entre les employeurs et les salariés 85 ( * ) . Aujourd'hui codifiée à l'article L. 2263-1 du code du travail, cette peine n'est toutefois applicable « qu'en vertu d'une disposition législative expresse dans une matière déterminée » ;

- en 2011 , le Conseil constitutionnel a accepté que le pouvoir règlementaire définisse les « substances ou plantes classées comme stupéfiants » et dont la consommation par un conducteur de véhicule à moteur est punie de deux ans d'emprisonnement et de 4 500 euros d'amende 86 ( * ) . En l'espèce, il a considéré que « l'infraction (était) constituée dès lors que l'usage de produits ou de plantes classés comme stupéfiants est établi par une analyse sanguine » et que ce critère objectif excluait « l'arbitraire et l'imprécision dans la répression » .

Votre commission ne partage pas cette analyse juridique et a adopté l'amendement COM-49 de son rapporteur pour définir, au niveau de la loi, la « famille » des membres du Gouvernement.

En effet, le principe de légalité des délits et des peines - mentionné aux articles L. 111-2 et L. 111-3 du code pénal - revêt une valeur constitutionnelle rappelée de manière « ancienne, constante et abondante » par le Conseil constitutionnel 87 ( * ) .

Aux « termes de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 , nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée ; il en résulte la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire » 88 ( * ) .

Le Conseil constitutionnel a ainsi censuré la définition de l'inceste comme une agression commise « au sein de la famille sur la personne d'un mineur par un ascendant, un frère, une soeur ou par toute autre personne, y compris s'il s'agit d'un concubin d'un membre de la famille, ayant sur la victime une autorité de droit ou de fait ». Il a considéré, en effet, que le législateur « ne pouvait, sans méconnaître le principe de légalité des délits et des peines, s'abstenir de désigner précisément les personnes qui doivent être regardées, au sens de cette qualification, comme membres de la famille » 89 ( * ) .

Dans le commentaire de sa décision, le Conseil constitutionnel a précisé que « définir l'inceste implique indirectement une définition de la famille. (...) La référence à la notion de famille ne pouvait apparaître comme répondant aux critères de précision de la loi pénale . On ne pouvait retenir, comme le soutenait le Gouvernement dans ses observations, qu'elle vise toutes les personnes qui présentent un lien de parenté ou d'alliance. Une telle définition permettrait une extension indéfinie du champ de l'incrimination. (...) Le code civil prohibe le mariage jusqu'au troisième degré en ligne collatérale. En droit pénal, c'est au législateur de fixer également une limite. Il ne pouvait pas déléguer au juge le pouvoir de le faire en fonction des circonstances » 90 ( * ) .

Sur le même fondement, le Conseil constitutionnel a récemment censuré l'édiction de sanctions pénales relatives à la méconnaissance, par les représentants d'intérêts, de leurs obligations déclaratives ou déontologiques. Il a considéré qu'en « édictant des délits réprimant la méconnaissance d'obligations dont le contenu n'est pas défini par la loi, mais par le bureau de chaque assemblée parlementaire, le législateur avait méconnu le principe de légalité des délits et des peines » 91 ( * ) .

Dès lors, il apparaît indispensable de définir, au sein de l'article 3 du projet de loi, la « famille » des membres du Gouvernement.

L' amendement COM-49 précité prévoit, en outre, qu' aucune restitution des somme s versées à un collaborateur « familial » ne peut être exigée de ce dernier, par parallélisme avec les dispositions de l'article 4 relatives aux collaborateurs parlementaires. Seul le membre du Gouvernement concerné serait donc tenu de rembourser ces sommes .

3. La déclaration des « emplois croisés » dans les cabinets ministériels

L'article 3 du projet de loi prévoit, enfin, un système de déclaration des « emplois croisés » (emploi par un membre du Gouvernement d'un membre de la famille d'un autre membre du Gouvernement) et non leur interdiction.

Comme le souligne l'étude d'impact, « poser une interdiction au-delà du cercle familial proche apparaissait excessif au regard notamment des libertés et droits constitutionnels (droit au respect de la vie privée, liberté contractuelle) » 92 ( * ) .

Les « emplois croisés » au sein des cabinets ministériels seraient déclarés, par les collaborateurs, à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) dans des conditions fixées par décret (nouvel article 10 bis de la loi n° 2013-907 du 22 octobre 2013 93 ( * ) ). Il s'agirait ainsi d'une procédure d'information ad hoc de la HATVP , qui ne rendrait pas ces données publiques.

En outre, la HATVP pourrait faire usage de son pouvoir d'injonction prévu à l'article 10 de la loi n° 2013-907 précitée : elle pourrait enjoindre à un membre du Gouvernement se trouvant en situation de conflit d'intérêts de faire cesser cette situation puis décider de rendre son injonction publique. Cette prérogative de la HATVP ne serait toutefois pas applicable au Premier ministre, conformément à ce même article 10 de la loi n° 2013-907, ni au membre du cabinet ministériel concerné par cet éventuel conflit d'intérêts.

Enfin, le titulaire de cet « emploi croisé » informerait de ce lien familial le membre du Gouvernement dont il est le collaborateur.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a souhaité améliorer ce dispositif déclaratif (amendement COM-50).

Elle a prévu, en premier lieu, que le collaborateur concerné déclare ce lien familial « sans délai » à la HATVP, par parallélisme des formes avec le système de déclaration retenu pour le Parlement à l'article 4.

Elle s'est référée, en deuxième lieu, à la définition de la notion de « famille » - telle que définie précédemment - pour mieux déterminer le périmètre de ce dispositif déclaratif.

Elle a, en dernier lieu, précisé et renforcé le pouvoir d'injonction de la HATVP : celui-ci ne doit pas uniquement s'appliquer aux membres du Gouvernement (comme le laisse à penser le projet de loi initial) mais également aux collaborateurs qui se trouveraient dans une situation de conflit d'intérêts.

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .

Article 4 (art. 8 bis [nouveau] de l'ordonnance n° 58-1100 du 17 novembre 1958 relative au fonctionnement des assemblées parlementaires) - Interdiction, pour un parlementaire, de recruter un membre de sa famille comme collaborateur - Déclaration des « emplois croisés »

L'article 4 du projet de loi tend, d'une part, à interdire aux députés et aux sénateurs d'embaucher un membre de leur famille comme collaborateur parlementaire et, d'autre part, à créer un dispositif de déclaration des « emplois croisés ».

1. Les collaborateurs parlementaires

• Leur rôle

Comme l'indique l'article 102 bis du règlement du Sénat, « les sénateurs peuvent employer sous contrat de droit privé des collaborateurs qui les assistent dans l'exercice de leurs fonctions et dont ils sont les employeurs directs. Ils bénéficient à cet effet d'un crédit affecté à la rémunération de leurs collaborateurs » .

Les tâches confiées aux collaborateurs sont très variées en fonction des besoins des parlementaires. Elles peuvent consister en des missions de secrétariat ou de tenue d'agenda, la rédaction de discours ou encore la préparation de propositions de loi ou d'amendements.

Comme l'a souligné notre collègue Jean-Pierre Sueur, « chacun d'entre nous le sait : nous ne pourrions assumer notre tâche de sénateur si nous ne pouvions nous appuyer sur le travail important des collaborateurs parlementaires » 94 ( * ) .

Chaque parlementaire a la qualité d'employeur : il recrute librement ses collaborateurs - seul le baccalauréat, ou quinze années d'expérience professionnelle, étant obligatoire - et organise leur activité .

À titre d'exemple, la jurisprudence a rappelé que « les députés de l'Assemblée nationale sont avant tout des personnes physiques qui, dans le cadre de leur mandat, peuvent employer des salariés de droit privé. (...) De façon générale, il n'est pas contesté que ce contrat est conclu intuitu personae , et plus précisément que les conditions d'exercice de l'activité du collaborateur sont négociées avec le parlementaire qui décide notamment de la rémunération, de l'implantation géographique, à Paris ou sur la circonscription, de son salarié, et par conséquent de la nature même de son travail » 95 ( * ) .

Il n'existe, par conséquent, aucune unité de direction entre les collaborateurs parlementaires, les députés et sénateurs ne constituant ni une unité économique et sociale 96 ( * ) ni une entreprise au sens du code du travail.

Chaque sénateur dispose d'un crédit mensuel de 7 638,95 euros pour la rémunération brute de base de son équipe, qui peut comprendre jusqu'à cinq collaborateurs.

Au total, le Sénat compte environ 900 collaborateurs parlementaires, dont la rémunération mensuelle moyenne s'élevait à 3 244 euros au 1 er juin 2017.

Les collaborateurs parlementaires ne sont pas des fonctionnaires ; leur activité est régie par un contrat de travail 97 ( * ) . Ils sont soumis aux règles de droit privé du code du travail et de la protection sociale ainsi qu'aux règles complémentaires fixées par le bureau et le conseil de questure de chaque assemblée .

Au Sénat, la gestion administrative des collaborateurs est assurée par l'Association pour la gestion des assistants de sénateurs (AGAS) , dont la présidente est notre collègue Françoise Cartron.

• Les règles déontologiques

Le chapitre XXI de l'Instruction générale du Bureau (IGB) du Sénat précise que les « collaborateurs des sénateurs ne peuvent bénéficier des prérogatives liées au mandat parlementaire ou accomplir des actes liés à l'exercice de ce mandat » .

Depuis 2013, le nom des collaborateurs est mentionné au sein de la déclaration d'intérêts et d'activités des parlementaires 98 ( * ) . Consultable sur le site internet de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), ce document précise le nom des collaborateurs, leur employeur (en cas de cumul d'activités) et une description succincte de leur activité professionnelle.

La liste des collaborateurs parlementaires est également disponible et régulièrement mise à jour sur le site internet de chaque assemblée 99 ( * ) .

• L'encadrement des emplois « familiaux »

Depuis la fin des années 70 , le Sénat encadre l'emploi par les parlementaires de membres de leur famille.

Les règles actuelles datent de 1995 100 ( * ) et prévoient :

- qu'un sénateur ne peut employer qu'un seul membre de sa famille, entendue comme comprenant son conjoint, ses ascendants et ses descendants directs ainsi que les conjoints de ceux-ci ;

- que la rémunération de cet emploi « familial » est plafonnée au tiers du crédit collaborateur et non aux deux tiers comme pour les autres collaborateurs, quel que soit son temps de travail (soit environ 2 550 euros par mois). Toutefois, si ce collaborateur « familial » justifie d'un domicile fiscal distinct, sa rémunération peut être majorée de 25 %.

2. L'interdiction des emplois « familiaux » auprès des parlementaires

L'article 4 du projet de loi prévoit d'interdire à un parlementaire d'employer 101 ( * ) un membre de sa famille en tant que collaborateur parlementaire.

Cette interdiction s'inspirerait du droit en vigueur dans plusieurs parlements occidentaux.

L'interdiction des emplois « familiaux » : comparaisons internationales 102 ( * )

À l'échelle internationale, les parlements du Canada et des États-Unis prohibent l'emploi, par les parlementaires, de membres de leur famille.

L' Allemagne , l' Autriche , le Parlement européen et le Royaume-Uni n'interdisent pas explicitement l'emploi de collaborateurs « familiaux » mais prohibent l'utilisation de fonds publics pour les rémunérer. Au Royaume-Uni, cette interdiction est entrée en vigueur au 1 er avril 2017 mais n'a pas d'effet rétroactif : elle ne s'applique pas aux 151 membres de la Chambre des communes (sur 650) qui employaient un collaborateur « familial » avant cette date.

Le périmètre de la notion de « famille » diffère d'un Parlement à l'autre . La définition proposée par l'article 4 du projet de loi est comparable à celle des États-Unis. Elle est moins large qu'en Autriche et qu'au Royaume-Uni mais plus étendue qu'au Canada et qu'au Parlement européen

Parlement

Périmètre de l'emploi « familial »

Canada

. Père, mère, frères, soeurs, conjoint, enfants et petits-enfants du parlementaire ;

. Conjoint d'un enfant du parlementaire

États-Unis

Père, mère, enfants, frères, soeurs, oncles, tantes, cousins germains, neveux, nièces, conjoint, beaux-parents, beaux-fils, beaux-frères, demi-frères du parlementaire

Autriche

Parents ou liés au parlementaire en ligne directe ou collatéraux jusqu'au 3° degré inclus, conjoint et partenaire de PACS du parlementaire

Parlement européen

Conjoint, partenaire stable non matrimonial, parents, enfants, frères et soeurs du parlementaire

Royaume-Uni

. Conjoint, partenaire de PACS, concubin du parlementaire ;

. parents, enfants, grands-parents, petits-enfants, frères et soeurs, oncles, tantes, neveux du parlementaire ou de son conjoint, partenaire de PACS ou concubin ;

. personnes morales avec lesquelles le parlementaire possède un lien

Source : commission des lois du Sénat

Au sens de l'article 4 du projet de loi, la notion de « famille » engloberait :

1° le conjoint, le partenaire lié par un pacte civil de solidarité (PACS) ou le concubin du parlementaire ;

2° ses parents, enfants, frères et soeurs ainsi que leur conjoint, partenaire lié par un PACS ou concubin ;

3° ses grands-parents, ses petits-enfants et les enfants de ses frères et soeurs ;

4° les parents, enfants et frères et soeurs de son conjoint, partenaire lié par un PACS ou concubin.

L'emploi « familial » au sens de l'article 4 du projet de loi

Source : commission des lois du Sénat

Sur le plan pratique, il pourrait s'avérer compliqué de vérifier les liens familiaux de chaque collaborateur, sauf à multiplier les justificatifs (actes de naissance de toute la famille et copie des livrets de famille sur trois générations).

La violation de cette interdiction d'employer un membre de sa famille comme collaborateur parlementaire conduirait à l'annulation du contrat par le juge judiciaire . Comme le rappelle l'étude d'impact, « la nullité a un effet rétroactif, le contrat annulé est donc censé n'avoir jamais existé » 103 ( * ) ; le collaborateur parlementaire « familial » conserverait les sommes perçues mais ne pourrait revendiquer aucune indemnité de licenciement.

Cette disposition ne s'appliquerait qu'aux contrats de collaborateur conclus après la publication de la loi, l'article 6 prévoyant une mesure transitoire pour les contrats en cours.

Par ailleurs, le parlementaire ne respectant pas cette interdiction :

- devrait rembourser à son assemblée les sommes versées en vertu du contrat d'un collaborateur « familial », dans les conditions fixées par le règlement de chaque assemblée. Aucune restitution entre les parties ne serait possible, le parlementaire ne pouvant pas solliciter le remboursement de ces sommes auprès de son collaborateur ;

- s'exposerait à « d'autres sanctions » , notamment disciplinaires, prévues par le règlement de chaque assemblée ;

- serait passible d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende .

Au 1 er juillet 2017, le Sénat comptait 59 collaborateurs « familiaux » (soit environ 6 % de l'effectif total de collaborateurs), au sens de l'arrêté du Bureau de 1995 précité (ce qui comprend les conjoints de sénateurs, leurs ascendants et leurs descendants directs ainsi que les conjoints de ceux-ci). La définition, plus large, de la famille proposée par l'article 4 pourrait, selon des premières estimations qui restent à confirmer, concerner 90 collaborateurs de sénateurs , qu'il conviendrait donc de licencier en suivant la procédure fixée à l'article 6.

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a précisé que la définition des modalités de remboursement, par les parlementaires, des sommes versées pour des emplois « familiaux » relève de la compétence du bureau de chaque assemblée et non de leur règlement (amendement COM-51) .

En effet, conformément à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le contenu de ce règlement se limite à l'organisation et au fonctionnement de l'assemblée, à la procédure législative et au contrôle de l'action du Gouvernement 104 ( * ) .

Votre commission a également supprimé une référence trop imprécise à « d'autres sanctions » qui pourraient être prononcées, par les assemblées, à l'encontre des parlementaires employant un membre de leur famille.

Enfin, elle a remplacé la notion de « nullité du contrat » par celle de « cessation de plein droit » , par parallélisme des formes avec les dispositions prévues à l'article 5 pour les collaborateurs de cabinet des collectivités territoriales.

3. La déclaration des « emplois croisés » auprès des parlementaires

L'article 4 du projet de loi prévoit, enfin, un système de déclaration des « emplois croisés » qui couvre l'hypothèse où :

- un parlementaire (un sénateur par exemple) emploie un membre de la famille d'un collègue de la même assemblée (un sénateur en l'occurrence) ;

- un parlementaire (un sénateur par exemple) emploie un membre de la famille d'un collègue de l'autre assemblée (un député en l'occurrence).

Les collaborateurs parlementaires concernés par cette déclaration auraient l'obligation d' informer « sans délai » de cette embauche la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) ainsi que le parlementaire dont il est le collaborateur .

Les conditions de mise en oeuvre de ce régime déclaratif seraient définies par le règlement de chaque assemblée.

Lors de son audition, le président de la HATVP s'est interrogé sur l'efficacité de ce dispositif. En effet, au nom la séparation des pouvoirs, la prévention et le traitement des conflits d'intérêts parlementaires relèvent des bureaux de l'Assemblée nationale et du Sénat, avec l'appui de l'organe chargé de la déontologie, et non de la HATVP.

En adoptant l'amendement COM-52 de son rapporteur, votre commission a ainsi prévu, pour plus d'efficacité, que les « emplois croisés » soient déclarés auprès du bureau de chaque assemblée, et non de la HATVP.

Cet amendement tend également à rappeler la compétence du bureau (et non du règlement des assemblées) pour déterminer les modalités de fonctionnement de ce nouveau régime déclaratif.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 5 (art. 110 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale) - Interdiction, pour une autorité territoriale, de recruter un membre de sa famille comme collaborateur

L'article 5 du projet de loi vise à interdire aux autorités territoriales d'embaucher un membre de leur famille comme collaborateur de cabinet.

Mentionnée par la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 105 ( * ) , « l'autorité territoriale » est l'employeur des agents publics locaux. Dépourvue de définition précise dans la loi, cette notion correspond, concrètement, aux présidents des assemblées délibérantes (maires, présidents du conseil départemental, présidents du conseil régional), aux présidents des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) et aux présidents des établissements publics administratifs (EPA) locaux. La France compte environ 50 000 autorités territoriales 106 ( * ) .

1. Les collaborateurs de cabinet au niveau territorial

• Leur rôle

Les collaborateurs de cabinet remplissent quatre missions au sein des collectivités territoriales, des EPCI et des EPA locaux 107 ( * ) : conseiller l'exécutif territorial, préparer les décisions à partir des analyses réalisées par les services, assurer la liaison avec les interlocuteurs extérieurs (médias, services déconcentrés de l'État, etc. ) ainsi qu'une veille institutionnelle et juridique.

Ils bénéficient d'un contrat de droit public régi par le décret n° 88-145 du 15 février 1988 108 ( * ) . Lorsqu'ils sont fonctionnaires, les collaborateurs sont détachés de leur poste d'origine ou sont placés en disponibilité.

L'autorité territoriale recrute librement ses collaborateurs et décide des conditions et des modalités d'exécution de leurs tâches 109 ( * ) .

Les conditions générales de recrutement des collaborateurs sont comparables à celles applicables aux agents non titulaires de la fonction publique : jouissance des droits civiques, absence de mention au bulletin n° 2 du casier judiciaire incompatible avec l'exercice des fonctions, position régulière au regard du code du service national de l'État 110 ( * ) et respect de la limite d'âge dans la fonction publique (67 ans) 111 ( * ) . Il n'existe, en revanche, aucune condition de diplôme, de grade ou d'expérience pour ce type de recrutements.

Au niveau territorial, la création des postes de cabinet est soumise à la décision de l'organe délibérant de la collectivité ou de l'établissement , l'effectif maximum des cabinets étant également encadré par le décret n° 87-1004 du 16 décembre 1987 112 ( * ) . À titre d'exemple, l'effectif maximum du cabinet est fixé à une personne pour les communes dont la population est inférieure à 20 000 habitants et à trente-et-une personnes lorsque la population dépasse deux millions d'habitants 113 ( * ) .

Au total, les cabinets des collectivités territoriales, des EPCI et des EPA locaux emploient 2 242 collaborateurs , dont 1 494 à l'échelle communale, 327 au niveau intercommunal, 297 dans les départements et 124 dans les régions 114 ( * ) .

• Les règles déontologiques

Dans les deux mois suivant leur entrée en fonction, les directeurs, les directeurs adjoints et les chefs de cabinet des départements, des régions, de certaines communes et de certains EPCI à fiscalité propre 115 ( * ) remplissent une déclaration de situation patrimoniale et une déclaration d'intérêts . Ils la transmettent au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) et, dans le cas des déclarations d'intérêts, à leur autorité hiérarchique 116 ( * ) . Ces déclarations ne sont pas rendues publiques.

Le nom des collaborateurs figure, en outre, au sein des déclarations d'intérêts des élus locaux, consultables sur le site internet de la HATVP.

Ces collaborateurs sont également soumis au contrôle de la commission de déontologie de la fonction publique lorsqu'ils aspirent à une mobilité vers le secteur privé.

Enfin, le code électoral prévoit des mécanismes d' inéligibilité applicables aux collaborateurs de cabinet des collectivités territoriales, des EPCI et des EPA locaux. À titre d'exemple, le directeur de cabinet, le directeur adjoint de cabinet et le chef de cabinet d'une commune en poste au moment de l'élection municipale ne sont pas autorisés à se présenter à celle-ci 117 ( * ) .

• L'absence d'encadrement des emplois « familiaux »

Il n'existe, en l'état du droit, aucun encadrement des emplois « familiaux » au sein des cabinets des collectivités territoriales, des EPCI et des EPA locaux.

L'étude d'impact ne précise pas le nombre d'emplois « familiaux » recensés au sein de ces structures.

Dans les faits, l'embauche de collaborateurs « familiaux » paraît peu fréquente au niveau territorial, notamment face au risque de qualification en prise illégale d'intérêts 118 ( * ) . Une réponse ministérielle de 2010 précise, à titre d'exemple, que « s'agissant du cas où un maire souhaiterait recruter un parent, la voie contractuelle et celle du recrutement direct sans concours sont indissociables d'un risque pénal résultant de l'intérêt moral qu'aurait ce maire à recruter un membre de sa famille » 119 ( * ) .

2. L'interdiction des emplois « familiaux » dans les postes de cabinet au niveau territorial

L'article 5 du projet de loi prévoit d' interdire à une autorité territoriale d'employer un membre de sa famille comme collaborateur de cabinet (article 110 de la loi n° 84-53 précitée) 120 ( * ) .

Ce dispositif reprend celui qui serait applicable aux collaborateurs parlementaires au titre de l'article 4 du projet de loi :

- le périmètre retenu pour la notion de « famille » serait identique ;

- l'autorité territoriale employant illégalement un membre de sa famille serait punie d'une peine de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

La violation de cette interdiction emporterait, en outre, la cessation de plein droit du contrat du collaborateur concerné.

Enfin, un décret en Conseil d'État déterminerait les modalités selon lesquelles l'autorité territoriale rembourserait les sommes indûment versées à un collaborateur.

Contrairement aux cabinets ministériels et aux collaborateurs parlementaires, il ne serait pas nécessaire de déclarer les « emplois croisés » au sein des cabinets des autorités territoriales (emploi d'un membre de la famille d'une autorité territoriale dans le cabinet d'une commune voisine).

En effet, d'après l'étude d'impact, « le signalement à la Haute Autorité (pour la transparence de la vie publique) des embauches croisées est (...) sans objet au sein des collectivités territoriales puisque seule l'autorité territoriale peut recruter des collaborateurs de cabinet ; cette disposition serait inapplicable et disproportionnée pour les recrutements croisés entre les différentes collectivités territoriales (environ 50 000 employeurs territoriaux sont autorisés par la loi à recruter des collaborateurs de cabinet) » 121 ( * ) .

Votre commission a adopté l'amendement rédactionnel COM-53 de son rapporteur et l'article 5 ainsi modifié .

Article 6 - Modalités d'entrée en vigueur des modalités du licenciement des collaborateurs « familiaux » de parlementaires ou d'autorités territoriales

L'article 6 prévoit la cessation, dans un délai de deux mois à compter de publication de la loi, des contrats de collaborateurs « familiaux » de parlementaires et d'autorités territoriales lorsqu'ils ont été conclus avant l'entrée en vigueur des interdictions énoncées aux articles 4 et 5.

Cet article ne concerne pas les membres de cabinets ministériels , dont le régime relève du pouvoir règlementaire 122 ( * ) . Les modalités de cessation de leur contrat ont d'ailleurs été prévues par l'article 2 du décret n° 2017-1098 du 14 juin 2017 123 ( * ) : leur licenciement prendra effet dans un délai de deux mois (soit avant le 14 août 2017) ; ils bénéficieront des indemnités de licenciement prévues par le décret n° 86-83 du 17 janvier 1986 124 ( * ) . Il s'agit, en pratique, d'une hypothèse relativement peu probable, compte tenu de la nomination récente des collaborateurs de cabinet ministériel et des annonces faites par le Gouvernement en matière d'interdiction des emplois « familiaux ».

D'une manière générale, le Conseil d'État a rappelé dans son avis que les « atteintes portées à des situations contractuelles légalement acquises doivent être justifiées par un motif impérieux d'intérêt général et (...) ne doivent pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles » 125 ( * ) .

En l'espèce, le Conseil d'État a reconnu l'existence d'un motif impérieux d'intérêt général (accroître les garanties de probité des responsables publics) tout en mettant en exergue « l'importance de l'atteinte portée à la situation des personnes qui occupent les emplois en cause » .

Le Gouvernement a ainsi suivi la proposition du Conseil d'État en fixant, dans le texte déposé au Sénat, à deux mois le délai de cessation de ces contrats (contre un mois dans la version transmise au Conseil d'État).

1. Le licenciement des collaborateurs parlementaires

• La procédure de droit commun

En l'état du droit, les collaborateurs parlementaires sont recrutés en contrat à durée déterminée (CDD) ou indéterminée (CDI) . Les éventuels contentieux relèvent du conseil des prud'hommes et non du juge administratif, puisque les collaborateurs parlementaires sont des salariés de droit privé des députés et sénateurs 126 ( * ) .

Le contrat se poursuit en cas de réélection du parlementaire employeur ; il est rompu lorsque le parlementaire quitte ou perd son mandat (démission, décès, non réélection, élection dans une autre assemblée parlementaire, etc .), cet évènement constituant une cause réelle, sérieuse et ad hoc de licenciement.

Ce type de licenciements correspond à une « cessation automatique des relations contractuelles de travail » et ne nécessite pas de démontrer l'existence d'une faute commise par le collaborateur. Dès lors, « la rupture revêt la nature d'une résiliation unilatérale qui n'est nullement abusive ; (...) en décider autrement conduirait à limiter la faculté personnelle de tout parlementaire de mettre fin à son mandat et ainsi à méconnaître l'article 27 de la Constitution du 4 octobre 1958 prohibant le mandat impératif » 127 ( * ) .

Cette procédure n'est pas assimilable à un licenciement économique , l'exercice d'un mandat parlementaire ne constituant pas une activité économique ou une entreprise au sens du code du travail 128 ( * ) .

Le licenciement d'un collaborateur peut, enfin, être prononcé pour motif personnel dans les conditions prévues par le droit commun (insuffisance professionnelle notamment).

En toute hypothèse, le collaborateur licencié dispose d'un préavis régi par les règles de droit commun. Sa durée s'élève à :

- deux mois pour un collaborateur « non cadre » et trois mois pour un collaborateur « cadre » justifiant d'une ancienneté de services continus d'au moins deux ans ;

- un mois pour tout collaborateur qui justifie d'une ancienneté comprise entre six mois et moins de deux ans.

Le collaborateur dont l'ancienneté est inférieure à six mois ne bénéficie pas, pour sa part, de préavis.

Au Sénat, l'Association pour la gestion des assistants de sénateurs (AGAS) met à la disposition des collaborateurs licenciés différents outils d'accompagnement : bilan de compétence, bilan d'étape professionnel, partenariat privilégié avec l'Association pour l'emploi des cadres (APEC) et accompagnement par un cabinet d'outplacement.

À la rupture de leur contrat, les collaborateurs parlementaires perçoivent les indemnités prévues par le droit commun. Au total, le coût du licenciement d'un collaborateur de sénateur est estimé à 26 000 euros , charges comprises ; il est intégralement supporté par le Sénat.

Les indemnités perçues à la rupture du contrat

Outre le salaire du mois en cours, les collaborateurs parlementaires qui sont licenciés alors qu'ils bénéficiaient d'un CDI 129 ( * ) perçoivent les indemnités suivantes :

- l'indemnité de licenciement , dont le montant ne peut pas être inférieur à un cinquième d'un mois de salaire multiplié par le nombre d'années d'ancienneté. Au-delà de dix ans d'ancienneté, il faut y ajouter deux quinzièmes d'un mois de salaire par année supplémentaire (article L. 1234-9 du code du travail) ;

- l'indemnité compensatrice de préavis , lorsque les collaborateurs n'exécutent pas leur préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur. Son montant est calculé en tenant compte de la durée du préavis non effectuée (article L. 1234-5 du même code). Le versement de cette prime est de droit lorsque le parlementaire quitte ou perd son mandat 130 ( * ) ;

- l'indemnité compensatrice de congés payés , dont le montant est calculé à partir de la fraction de congés que le collaborateur n'a pas pris (article L. 3141-28 du même code).

• Le dispositif ad hoc prévu par l'article 6 du projet de loi

L'article 6 du projet de loi tend à instaurer un dispositif ad hoc de licenciement des collaborateurs « familiaux » actuellement en fonction auprès des parlementaires. Ces contrats de droit privé prendraient fin, « de plein droit » , dans un délai de deux mois après la publication de la loi .

Dans une optique de sécurité juridique , le projet de loi tend à préciser que la rupture de ces contrats serait fondée sur une « cause réelle et sérieuse » . Cette disposition s'inspire de dispositifs de licenciement ad hoc déjà adoptés par le législateur, notamment pour les accords de préservation et de développement de l'emploi (APDE) 131 ( * ) .

À compter de la publication de la loi, le parlementaire disposerait d'un délai maximum de quinze jours pour notifier le licenciement à son collaborateur « familial ».

Il devrait lui remettre, dans le même délai, les documents prévus par le code du travail : un certificat de travail, un solde de tout compte et une attestation d'assurance chômage. Il n'aurait, en revanche, pas à organiser un entretien préalable au licenciement, la cessation du contrat étant imposée par la loi.

Le contrat du collaborateur « familial » prendrait automatiquement fin dans un délai de deux mois à compter de la publication de la loi. Le collaborateur bénéficierait, en conséquence, d'un préavis compris entre deux mois moins un jour 132 ( * ) et un mois et demi 133 ( * ) , quelles que soient son ancienneté et la durée de préavis prévue par son contrat.

À titre transitoire, les parlementaires ne seraient pas responsables sur le plan pénal de l'emploi d'un collaborateur familial pendant les deux mois qui suivent la publication de la loi.

Licenciement des collaborateurs « familiaux »

Calendrier du projet de loi initial

Source : commission des lois du Sénat

Le collaborateur licencié bénéficierait des indemnités prévues par le code du travail (indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et indemnité compensatrice de congés payés) ; ces indemnités seraient supportées par chaque assemblée « dans les conditions fixées » par leur règlement.

Au total, les licenciements induits par l'article 6 du projet de loi pourraient représenter un coût de 2,34 millions pour le Sénat 134 ( * ) .

• La position de votre commission

Votre commission considère que le délai de deux mois prévu par l'article 6 n'est pas assez long , notamment au regard de la nécessité pour les collaborateurs « familiaux » d'organiser leur réinsertion professionnelle.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d'État a d'ailleurs mis en exergue « l'importance de l'atteinte portée à la situation des personnes qui occupent les emplois en cause » 135 ( * ) . De même, l'atteinte aux contrats en cours doit être proportionnée au motif d'intérêt général poursuivi.

Dès lors, sur proposition de votre rapporteur, votre commission a adopté l'amendement COM-54 tendant à allonger le délai de licenciement des collaborateurs « familiaux » actuellement en fonction :

- le parlementaire disposerait de deux mois pour notifier ce licenciement (contre quinze jours dans le projet de loi initial) ;

- les collaborateurs parlementaires seraient ensuite autorisés à exécuter leur préavis (trois mois maximum). Ils percevraient, dans le cas contraire, l'indemnité compensatrice de préavis prévue par le code du travail.

Sur le plan technique, ce même amendement COM-54 substitue au terme de « publication » de la présente loi celui, plus aisé à déterminer, de « promulgation » .

Il précise, dans un souci de sécurité juridique, que le licenciement des collaborateurs « familiaux » repose sur un motif « spécifique » prévu par la loi.

Il s'inspire, en outre, du code du travail pour détailler le mode de notification de la décision de licenciement ( lettre recommandée avec demande d'avis de réception ).

Cet amendement supprime également la référence au règlement des assemblées , dont le contenu doit se limiter à l'organisation et au fonctionnement de l'assemblée, à la procédure législative et au contrôle de l'action du Gouvernement 136 ( * ) .

Enfin, sur proposition de notre collègue Catherine Procaccia et avec l'avis favorable de son rapporteur, votre commission a repris les principes de l'article L. 1225-4 du code du travail en interdisant le licenciement d'une salariée en état de grossesse . Cette interdiction couvrirait l'intégralité des périodes de suspension du contrat de travail auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu'elle use ou non de ce droit, et au titre des congés payés pris immédiatement après le congé de maternité ainsi que pendant les dix semaines suivant l'expiration de ces périodes (amendement COM-99) .

2. La cessation de fonction des collaborateurs de cabinet des autorités territoriales

• La procédure de droit commun

Le contrat de droit public des collaborateurs de cabinet dans les collectivités territoriales, les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) et les établissements publics administratifs (EPA) locaux n'est pas renouvelé lorsque l'autorité territoriale quitte ou perd son mandat (non réélection, démission, décès, etc .). Le collaborateur concerné ne bénéficie pas d'une indemnité de licenciement mais uniquement d'une indemnité compensatrice de congés payés.

En cours de mandat, l'autorité territoriale peut également « mettre librement fin » aux fonctions de ses collaborateurs de cabinet 137 ( * ) . Dans cette hypothèse, la procédure applicable est définie par le décret n° 88-145 du 15 février 1988 138 ( * ) . Elle s'inspire des dispositions du code du travail en prévoyant l'organisation d'un entretien préalable au licenciement, la notification de la décision par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et la transmission d'un certificat de travail.

Le collaborateur licencié perçoit, sauf lorsqu'il est fonctionnaire 139 ( * ) , une indemnité de licenciement et une indemnité compensatrice de congés payés . Ces indemnités sont à la charge de la collectivité territoriale ou de l'établissement public qui a prononcé le licenciement.

La durée du préavis est fixée à huit jours pour le collaborateur justifiant d'une ancienneté de six mois, à un mois pour une ancienneté égale ou supérieure à six mois et inférieure à deux ans, et à deux mois pour une ancienneté égale ou supérieure à deux ans. Aucune indemnité compensatrice de préavis n'est toutefois prévue pour les agents non titulaires de la fonction publique territoriale.

En cas de contentieux, l'affaire est portée devant le juge administratif, qui exerce un contrôle restreint sur la décision de licenciement mais un contrôle normal sur la procédure suivie par l'employeur 140 ( * ) .

• Le dispositif ad hoc prévu par l'article 6 du projet de loi

Comme pour les collaborateurs parlementaires, l'article 6 du projet de loi prévoit un dispositif ad hoc pour le licenciement des collaborateurs « familiaux » employés au cabinet d'une autorité territoriale et dont le contrat a été conclu avant la publication de la loi.

L'autorité territoriale disposerait de quinze jours à compter de cette publication pour notifier le licenciement, qui prendrait effet de plein droit dans un délai de deux mois .

La durée du préavis du collaborateur serait donc comprise entre deux mois moins un jour et un mois et demi, quels que soient son ancienneté et le préavis prévu par son contrat.

À titre transitoire, les autorités territoriales ne seraient pas responsables, sur le plan pénal, de l'emploi d'un collaborateur familial pendant les deux mois qui suivent la publication de la loi.

Les règles de droit commun - et donc le décret n° 88-145 du 15 février 1988 - s'appliqueraient en ce qui concerne les documents à remettre aux collaborateurs licenciés et leurs indemnités .

• La position de votre commission

Comme pour les collaborateurs parlementaires, votre commission a allongé le délai de licenciement des collaborateurs de cabinet des collectivités territoriales , pour leur permettre d'organiser leur réinsertion professionnelle (deux mois de notification puis exécution du préavis) (amendement COM-55 du rapporteur) .

Sur le plan technique, elle a substitué au terme de « publication » de la présente loi celui, plus aisé à déterminer, de « promulgation » .

S'inspirant du code du travail, votre commission a également détaillé le mode de notification de la décision de licenciement (lettre recommandée avec demande d'avis de réception).

Enfin, à l'initiative de notre collègue Catherine Procaccia, votre commission a interdit le licenciement, au niveau local, d'une collaboratrice familiale en état de grossesse (amendement COM-99 précité) .

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi modifié .

Article 6 bis (nouveau) - Accompagnement des collaborateurs parlementaires licenciés

Issu de l'amendement COM-127 de votre rapporteur, l'article 6 bis du projet de loi tend à mieux accompagner les collaborateurs parlementaires licenciés pour un motif autre que personnel .

Il concernerait principalement les licenciements des collaborateurs parlementaires en fin de mandat et les licenciements du fait de la loi des collaborateurs « familiaux ».

Le licenciement des collaborateurs parlementaires n'étant pas assimilé à un licenciement pour motif économique 141 ( * ) , ils ne bénéficient pas des dispositifs - protecteurs - d'accompagnement prévus pour ce type de cessation de contrat.

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a souhaité mieux accompagner les collaborateurs parlementaires dans leur reconversion professionnelle.

Elle s'est inspirée de l'article 22 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 142 ( * ) pour créer un dispositif ad hoc reprenant les principes du contrat de sécurisation professionnelle prévu aux articles L. 1233-65 à L. 1233-70 du code du travail.

Les collaborateurs parlementaires licenciés pour un motif autre que personnel pourraient ainsi choisir entre :

- percevoir leur indemnité de préavis ;

- ou bénéficier de ce dispositif spécifique mis en oeuvre par Pôle emploi et qui comporterait, notamment, un bilan de compétence, un accompagnement personnalisé et des périodes de formation .

Votre commission a adopté l'article 6 bis ainsi rédigé .

* 65 Conseil d'État,  30 décembre 2009, Gouvernement de la Polynésie française , affaire n° 324565.

* 66 Étude d'impact du projet de loi, p. 45.

* 67 Conseil constitutionnel, 23 juillet 1999, Loi portant création d'une couverture maladie universelle , décision n° 99-416 DC.

* 68 Conseil constitutionnel, 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001 , décision n° 2000-437 DC.

* 69 Conseil constitutionnel, 14 janvier 1983, Loi relative au statut général des fonctionnaires , décision n° 82-153 DC. Ce principe ne concerne pas les collaborateurs parlementaires, qui sont régis par des contrats de droit privé ( Cf. le commentaire des articles 4 et 6 du projet de loi).

* 70 Conseil constitutionnel, 12 janvier 2002, Loi de modernisation sociale , décision n° 2001-455 DC.

* 71 Conseil constitutionnel, 25 février 1982, Loi relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions , décision n° 82-137 DC.

* 72 « Règles applicables à la fonction de membre du Gouvernement » , p. 14.

* 73 Décret portant règlement d'administration publique en ce qui concerne les cabinets ministériels.

* 74 Source : « Personnels affectés dans les cabinets ministériels » , annexe au projet de loi de finances pour 2017, p. 8.

Ce document est consultable au lien suivant : www.performance-publique.budget.gouv.fr/

* 75 Décret n° 2017-1063 du 18 mai 2017 relatif aux cabinets ministériels.

* 76 Article 11 de loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

* 77 Décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 relatif à l'exercice d'activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d'activités et à la commission de déontologie de la fonction publique.

* 78 Les fonctionnaires placés en détachement sont directement réintégrés dans leur corps d'origine, le cas échéant en surnombre.

Ceux placés à disposition sont réintégrés dès la première vacance d'emploi dans un poste correspondant à leur grade. S'ils refusent successivement trois emplois vacants, ils peuvent être licenciés de la fonction publique ( Cf., à titre d'exemple, les articles 45 et 51 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État).

* 79 Décret relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l'État pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État.

* 80 Tribunal administratif de Paris, 26 février 2013, Bertrand P. , affaire n° 1114386.

* 81 Conseil d'État, avis n° 393324 du 12 juin 2017.

* 82 Décret relatif aux collaborateurs du Président de la République et des membres du Gouvernement.

* 83 Cf. le commentaire des articles 4 et 5 du projet de loi pour plus de précisions.

* 84 Étude d'impact du projet de loi, p. 47 et 48.

* 85 Conseil constitutionnel, 10 novembre 1982, Loi relative à la négociation collective et au règlement des conflits collectifs du travail , décision n° 82-145 DC.

* 86 Conseil constitutionnel, 9 décembre 2011, M. Jérémy M. [Conduite après usage de stupéfiants] , décision n° 2011-204 QPC.

* 87 Conseil constitutionnel, commentaire de la décision précitée n° 2011-204 QPC du 9 décembre 2011, p. 5.

* 88 Conseil constitutionnel, 20 janvier 1981, Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes , décision n° 80-127 DC.

* 89 Conseil constitutionnel, 16 septembre 2011, M. Claude N. [Définition des délits et crimes incestueux] , décision n° 2011-163 QPC.

* 90 Conseil constitutionnel, commentaire de la décision n° 2011-163 QPC précitée, p. 9 à 11.

* 91 Conseil constitutionnel, 8 décembre 2016, Loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique , décision n° 2016-741 DC.

* 92 Étude d'impact du projet de loi, p. 49.

* 93 Loi relative à la transparence de la vie publique.

* 94 Compte rendu intégral de la séance du Sénat du 15 juillet 2013.

* 95 Tribunal d'instance du 7 ème arrondissement de Paris, 2002, Union syndicale des collaborateurs parlementaires (USCP) .

* 96 Cour de cassation, chambre sociale, 18 février 2004, UNSA-USCP, affaire n° 02-60.567.

En droit du travail, une unité économique et sociale correspond à un groupe de sociétés distinctes mais entretenant des liens si étroits qu'elles peuvent être considérées comme une entreprise unique.

* 97 Cour administrative d'appel de Paris, 17 décembre 1992, Garel .

* 98 Article L.O. 135-1 du code électoral.

* 99 S'agissant du Sénat, cette liste est consultable au lien suivant :

http://www.senat.fr/pubagas/liste_senateurs_collaborateurs.pdf .

* 100 Arrêté du Bureau n° 95-190 du 12 décembre 1995.

* 101 La définition exacte du collaborateur parlementaire est renvoyée au règlement de l'assemblée concernée. Cf. , pour le Sénat, l'article 102 bis précité du règlement.

* 102 Pour plus de précisions, voir, en annexe, l'étude de la division de la législation comparée de la direction de l'initiative parlementaire et des délégations (DIPED) du Sénat.

* 103 Étude d'impact du projet de loi, p. 52.

* 104 Conseil constitutionnel, 11 décembre 2014, Résolution tendant à modifier le Règlement de l'Assemblée nationale , décision n° 2014-705 DC.

* 105 Loi portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

* 106 Étude d'impact du projet de loi, p. 54.

* 107 Source : « Notions clés sur les collaborateurs de cabinet » , Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT), 2014, p. 1. Ce document est consultable au lien suivant :

http://www.cnfpt.fr/sites/default/files/fiche_29_vademecum_kit_elections_2014_v2_18.02.14.pdf .

* 108 Décret n° 88-145 du 15 février 1988 pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale.

* 109 Article 110 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

* 110 Décret n° 88-145 du 15 février 1988 précité.

* 111 Conseil d'État, 8 novembre 2000, Département de la Corse-du-Sud , affaire n° 209322.

* 112 Décret relatif aux collaborateurs de cabinet des autorités territoriales.

* 113 Cf. les pages 37 et 38 de l'étude d'impact pour plus de précisions sur l'effectif maximum des cabinets au niveau territorial.

* 114 Étude d'impact du projet de loi, p. 55.

* 115 Sont concernés les communes et EPCI à fiscalité propre de plus de 20 000 habitants ou dont le montant des recettes totales est supérieur à 5 millions d'euros.

* 116 Article 11 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique.

* 117 Article L. 231 du code électoral.

* 118 L'article 432-12 du code pénal définit la prise illégale d'intérêts comme « le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement » .

* 119 Réponse du ministre de l'intérieur en date du 17 août 2010 à la question écrite n° 75550 de M. François Grosdidier.

* 120 Le dernier alinéa de l'article 5 du projet de loi prend en compte la fusion de la commune et du département de Paris à compter du 1 er janvier 2019, conformément à la loi n° 2017-257 du 28 février 2017 relative au statut de Paris et à l'aménagement métropolitain.

* 121 Étude d'impact du projet de loi, p. 47.

* 122 Cf. le commentaire de l'article 3 du projet de loi pour plus de précisions.

* 123 Décret relatif aux collaborateurs du Président de la République et des membres du Gouvernement.

* 124 Décret relatif aux dispositions générales applicables aux agents contractuels de l'État pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État. Cf. infra pour plus de précisions sur ce décret.

* 125 Avis n° 393324 du Conseil d'État du 12 juin 2017.

Le Conseil d'État s'appuie plus particulièrement sur les deux décisions suivantes du Conseil constitutionnel : décision n° 2013-366 QPC du 14 février 2014, SELARL PJA, ès qualités de liquidateur de la société Maflow France, et décision n° 2001-453 DC du 18 décembre 2001, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2002 .

* 126 Cour d'appel de Grenoble, 2 juin 1986, Gisèle Halimi c/ Pierre Bourdereau , affaire n° 2128/85.

* 127 Cour d'appel de Paris, 23 juin 1987, Claude Wolff c/ Christine Arnal .

* 128 Cour de cassation, 20 octobre 1988, Alain Chaudron c/ Josy Moinet .

* 129 Plus rare, le licenciement de collaborateurs parlementaires en CDD implique de leur verser l'ensemble des salaires restant à courir jusqu'au terme prévu de leur contrat.

* 130 Le collaborateur n'étant matériellement pas en mesure, dans cette hypothèse, d'exécuter son préavis.

* 131 Lorsque le salarié refuse de prendre part à un accord de préservation et de développement de l'emploi (APDE), l'employeur peut engager une procédure de licenciement fondée sur ce motif spécifique (article L. 2254-2 du code du travail).

* 132 Dans l'hypothèse où le parlementaire notifie le licenciement dès le lendemain de la publication de la loi.

* 133 Le parlementaire disposant de quinze jours à compter de la publication de la loi pour notifier le licenciement à son collaborateur « familial ».

* 134 En prenant l'hypothèse que 90 collaborateurs seraient concernés par l'interdiction des emplois « familiaux » prévue à l'article 4 du projet de loi et que le coût moyen d'un licenciement s'élève à 26 000 euros ( Cf. le commentaire de l'article 4).

* 135 Conseil d'État, avis n° 393324 du 12 juin 2017.

* 136 Conseil constitutionnel, 11 décembre 2014, Résolution tendant à modifier le Règlement de l'Assemblée nationale , décision n° 2014-705 DC.

* 137 Article 110 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.

* 138 Décret pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale. L'application de ce décret aux collaborateurs de cabinet a été confirmée par l'arrêt Département de Tarn-et-Garonne du Conseil d'État en date du 15 janvier 2001, (affaire n° 190897).

* 139 Le fonctionnaire bénéficiant d'une garantie de réintégration dans son administration d'origine ( Cf. le commentaire de l'article 3 du projet de loi pour plus de précisions).

* 140 Cf. à titre d'exemple, l'arrêt suivant : Conseil d'État, 28 décembre 2001, commune de Saint-Jory , affaire n° 22518. Si l'autorité territoriale peut « librement mettre fin » au contrat d'un collaborateur de cabinet, cette disposition « ne fait pas obstacle à ce que le juge de l'excès de pouvoir contrôle que (cette décision) ne repose pas sur un motif inexact ou une erreur de droit et n'est pas entachée de détournement de pouvoir » .

* 141 Cf. le commentaire de l'article 4 du projet de loi pour plus de précisions.

* 142 Loi relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, dite « loi travail » , dont l'article 22 crée un dispositif d'accompagnement spécifique pour les salariés refusant de souscrire à un accord de préservation ou de développement de l'emploi.

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