TITRE II
DROIT
CIVIL
Article 18
Établissement des actes authentiques
pour
les personnes résidant hors de France
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L'article 18 simplifie les conditions d'établissement des actes authentiques pour les non-résidents. Il constitue une réponse à l'extinction progressive de la compétence notariale du réseau diplomatique et consulaire , qui soulève de nombreuses difficultés pour les Français établis hors de France. La commission a adopté un amendement de réécriture globale de cet article. Elle a prévu une expérimentation pour que les personnes résidant hors de France puissent recourir à des dispositifs de visioconférence, l'acte authentique étant établi à distance par un notaire français. |
1. L'activité notariale du réseau consulaire : une compétence historique en voie d'extinction
• Une compétence historique
La convention de Vienne sur les relations consulaires du 24 avril 1963 permet aux agents diplomatiques et consulaires d'agir « en qualité de notaires et d'officiers d'état civil », « pour autant que les lois et règlements de l'État de résidence ne s'y opposent pas ».
Historiquement, les ambassades et les consulats français délivrent des actes authentiques 55 ( * ) aux Français établis hors de France mais également aux ressortissants étrangers , lorsque ces actes sont « destinés à être produits en territoire français » 56 ( * ) . Il s'agissait ainsi de répondre à une carence , l'activité des notaires français étant circonscrite au territoire national 57 ( * ) .
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L'activité notariale des ambassades et des consulats En 2016, le réseau diplomatique et consulaire a rédigé 3 482 actes authentiques, contre 5 961 en 2012. Il s'agit, dans 90 % des cas, de procurations établies par des personnes qui sollicitent un notaire français, sans pouvoir se rendre dans son étude pour signer l'acte. Ces procurations peuvent par exemple concerner l'achat ou la vente d'un bien français. Elles sont toutefois interdites pour certains actes, comme les contrats de mariage ou l'acceptation d'une donation . Les ambassades et les consulats peuvent établir d'autres documents, comme les testaments et les inventaires successoraux. À l'inverse, ils ne peuvent pas recevoir de convention de divorce et de séparation de corps par consentement mutuel, d'acte de notoriété en matière de filiation pour possession d'état ou de recueil de consentement pour la procréation médicalement assistée (PMA). La compétence notariale est réservée à quelques agents des postes diplomatiques et consulaires (chefs de mission diplomatique, chefs de poste consulaire, gérants de poste de catégorie A ou B, etc .). |
Les agents diplomatiques et consulaires font donc office de notaires, bien qu'ils n'aient pas le même devoir de conseil .
En application de la loi du 10 août 1936 58 ( * ) , ils engagent leur responsabilité civile en cas de faute. Leur responsabilité est toutefois « appliquée moins rigoureusement » que pour les notaires.
Dans la plupart des cas, les Français de l'étranger sollicitent un notaire pour qu'il établisse un modèle d'acte, signé ensuite en présence d'un agent diplomatique et consulaire . Cette voie « intermédiaire » est d'ailleurs reconnue depuis 2011 59 ( * ) au sein de l'article 5 de la loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat 60 ( * ) .
Le réseau consulaire ne perçoit pas d'honoraire pour ses actes notariés mais des frais de chancellerie , versés au Trésor public.
Ces frais s'élèvent à :
- 48 euros par page pour les personnes inscrites au registre des Français établis hors de France, leur conjoint et leurs enfants mineurs de nationalité étrangère ;
- 69 euros par page pour les autres usagers, de nationalité française ou étrangère 61 ( * ) .
• Une compétence en voie d'extinction
Dès 2005, l'État a supprimé la compétence notariale de ses ambassades et consulats dans l'Union européenne et dans les États de l'Espace économique européen ainsi qu'en Andorre, en Suisse, à Monaco et au Vatican. La commission des lois du Sénat s'était opposée à cette décision, considérant qu'elle était « d'autant plus regrettable que plusieurs États européens ne connaissent pas l'institution notariale » 62 ( * ) .
Cette tendance s'est accélérée après la publication d'un rapport de la Cour des comptes (2013) recommandant à l'État de recentrer les missions des ambassades et des consulats sur la protection consulaire et la délivrance des titres de séjour et de voyage 63 ( * ) .
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Notariat consulaire : les principales observations de la Cour des comptes Pour la Cour des comptes, quatre arguments justifient « l'extinction immédiate ou progressive de la compétence notariale » des ambassades et des consulats : - « cette activité mobilise nécessairement des agents titulaires , il n'est donc pas possible d'en rationaliser la conduite en s'appuyant davantage sur des agents recrutés localement » ; - « malgré l'existence de modèles types, il s'agit d'une activité qui, sous couvert de service aux usagers, fait peser non pas sur une étude privée et professionnelle mais sur les agents de l'État, dont la spécialité n'est pas de traiter les questions notariales , la responsabilité d'établissement d'actes qui emportent des conséquences juridiques et parfois patrimoniales très importantes » ; - les actes sous seing privé permettent, dans certains cas, d'atteindre le même résultat que des actes authentiques ; - les actes notariés établis par le réseau consulaire restent très hétérogènes . |
La compétence notariale des ambassades et des consulats s'est encore réduite ces dernières années .
Un décret du 8 novembre 2017 a d'abord confié au ministre de l'Europe et des affaires étrangères le soin de désigner les postes compétents, en fonction des besoins exprimés par les Français de l'étranger 64 ( * ) . 43 postes ont alors été retenus, contre 130 auparavant 65 ( * ) .
Un arrêté de décembre 2018 a ensuite réservé la compétence notariale aux seuls consulats généraux d'Abidjan et de Dakar . Le ministère de l'Europe et des affaires étrangères a d'ailleurs précisé qu'il s'agissait d'une situation transitoire, « l'arrêt complet des fonctions consulaires notariales » étant envisagé « à très court terme » 66 ( * ) .
À l'inverse, l'ensemble des ambassades et des consulats conservent leurs prérogatives en matière d'état civil, par exemple pour recevoir des déclarations de naissance ou des contrats de pacte civil de solidarité (PACS).
2. La proposition de loi : préserver la compétence notariale des ambassades et des consulats
• Mieux répondre aux besoins des Français de l'étranger
Les Français de l'étranger disposent de solutions alternatives pour obtenir un acte notarié. Les démarches nécessaires sont toutefois d'une extrême complexité, en particulier dans les pays de common law . En pratique, beaucoup d'expatriés sont contraints de revenir en France pour faire établir l'acte authentique .
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Les solutions alternatives pour obtenir un acte authentique Depuis 2018 , l'acte authentique électronique à distance (AAED) permet de signer des documents en visioconférence. Ce dispositif reste toutefois peu commode pour les Français établis hors de France, comme l'ont confirmé les représentants de la direction des affaires civiles et du sceau (DACS) au cours de leur audition : les expatriés doivent être assistés d'un notaire français, qui doit être présent physiquement lors de la signature de l'acte 67 ( * ) . Les intéressés peuvent également s'adresser à un notaire étranger. Dans l'Union européenne, l'acte du notaire est directement reconnu en France . Ce dispositif a été étendu aux procurations établies au Québec, grâce à la signature de l'accord de coopération du 3 février 2016 entre le Conseil supérieur du notariat (CSN) et le Chambre des notaires du Québec. Un accord est en cours de négociation avec la Chine. Dans les pays tiers à l'Union européenne, plusieurs démarches administratives sont nécessaires : - l'acte doit être signé en présence d'un officier public « local ». Dans les pays de droit latin, cette fonction est assurée par les notaires. La situation est plus complexe dans les pays de common law : les Français doivent d'abord s'adresser à un public notary , qui établit l'acte, puis à un avocat ; - si l'acte est rédigé en français, le rédacteur doit attester de sa maîtrise de la langue française. Dans le cas contraire, l'expatrié doit fournir une traduction ; - l'usager doit, enfin, solliciter la « légalisation » de l'acte auprès des autorités diplomatiques et consulaires françaises. Cette procédure permet d'authentifier la signature de l'intéressé, qui doit se rendre à l'ambassade ou au consulat avec son document d'identité. |
Le recours au réseau consulaire présente l'avantage de la simplicité pour les usagers , évitant les frais de traduction ainsi que la procédure de légalisation. Établi en langue française, l'acte est réputé avoir été signé en France.
La compétence notariale du réseau diplomatique et consulaire est particulièrement importante dans les pays situés en dehors de l'Union européenne, qui ne bénéficient pas de convention de coopération avec les notaires français.
Cette mission mobilisait d'ailleurs un nombre limité de personnels consulaires . D'après les estimations de la direction des Français à l'étranger et de l'administration consulaire (DFAE), elle n'occupait qu'une douzaine d'équivalents temps plein (ETP) avant la réduction de son périmètre en 2017.
• Conforter la compétence notariale du réseau consulaire
La proposition de loi vise à conforter la compétence notariale du réseau diplomatique et consulaire .
En premier lieu, elle tend à préciser que les actes reçus par un agent diplomatique ou consulaire dans l'exercice de ses pouvoirs notariaux sont « dispensés de toute mention manuscrite exigée par la loi » .
Cette dispense s'applique aujourd'hui aux seuls actes établis par les notaires : leurs clients n'ont pas l'obligation de recopier certaines mentions manuscrites (comme le montant, en chiffres et en lettres, d'une donation). Il semble toutefois difficile de l'étendre aux agents diplomatiques et consulaires, qui n'ont pas le même devoir de conseil que les notaires.
L'État pourrait, en deuxième lieu, prévoir une contribution forfaitaire lorsque les Français de l'étranger souhaitent établir un acte authentique dans les postes diplomatiques et consulaires 68 ( * ) . L'objectif est d'inciter ces postes à disposer d'équipements de visioconférence, qui seraient mis à la disposition des expatriés pour leurs démarches notariales 69 ( * ) .
En dernier lieu, le régime de responsabilité des agents diplomatiques et consulaires , qui figure aujourd'hui à l'article 6 de la loi du 10 août 1936, serait codifié au sein du code civil. L'objectif est de clarifier le droit en vigueur, sans y apporter de modification de fond.
3. La position de la commission : une expérimentation pour l'établissement, à distance, des actes authentiques
Équiper le réseau diplomatique et consulaire en dispositifs de visioconférence constitue une piste intéressante mais impliquerait toujours la présence « physique » du notaire aux côtés de son client. De même, l'État resterait compétent pour définir le périmètre des ambassades et des consulats disposant de la compétence notariale.
À l'initiative de son rapporteur, la commission des lois a donc réécrit l'article 18 pour le rendre plus opérationnel (amendement COM-14) .
À titre expérimental et pour une durée de cinq ans à compter de la promulgation de la loi, les personnes résidant hors de France pourraient recourir à des dispositifs de visioconférence, l'acte authentique étant établi à distance par un notaire français . Les clients seraient réputés avoir comparu « physiquement » devant le notaire, afin de réunir les solennités requises pour authentifier l'acte.
En conséquence, les non-résidents n'auraient plus besoin de se rendre dans une ambassade ou un consulat pour établir un acte authentique et pourraient recourir à la visioconférence depuis tout lieu, dans des conditions sécurisées précisées par décret en Conseil d'État.
Interrogé par le rapporteur, le Conseil supérieur du notariat a soutenu cette initiative .
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La commission a adopté l'article 18
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* 55 Contrairement aux actes sous seing privé, les actes authentiques nécessitent la présence d'un officier public (notaire le plus souvent) et la comparution personnelle des intéressés pour garantir l'authenticité du document (article 1369 du code civil).
* 56 Article 2 du décret n° 91-152 du 7 février 1991 relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires.
* 57 Article 8 du décret n° 71-942 du 26 novembre 1971 relatif aux créations, transferts et suppressions d'office de notaire, à la compétence d'instrumentation et à la résidence des notaires, à la garde et à la transmission des minutes et registres professionnels des notaires.
* 58 Loi relative à l'exercice des attributions notariales dans les postes diplomatiques et consulaires.
* 59 Loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires et juridiques et certaines professions règlementées.
* 60 « À la demande de l'intéressé, les agents diplomatiques et consulaires peuvent faire appel à un notaire pour l'exercice de leurs pouvoirs notariaux. Un décret en Conseil d'État précise les modalités de rémunération du notaire par l'intéressé ».
* 61 Décret n° 81-778 du 13 août 1981 fixant le tarif des droits à percevoir dans les chancelleries diplomatiques et consulaires et, en territoire français, par le ministère des relations extérieures.
* 62 Rapport n° 131 (2010-2011) fait par Laurent Béteille sur le projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques et certaines professions règlementées.
* 63 L'évolution des missions et de l'organisation des consulats français à l'étranger , septembre 2013, rapport communiqué à la commission des finances de l'Assemblée nationale.
* 64 Décret n° 2017-1547 du 8 novembre 2017 relatif aux attributions notariales des agents diplomatiques et consulaires.
* 65 Arrêté du 18 décembre 2017 fixant la liste des postes diplomatiques et consulaires dans lesquels sont exercées des attributions notariales.
* 66 Réponse à la question orale de Fabienne Blineau, Laurent Rigaud et Hervé Serol, membres de l'Assemblée des Français de l'étranger, session de mars 2019.
* 67 Article 17 du décret n° 71-941 du 26 novembre 1971 relatif aux actes établis par les notaires.
* 68 Le tarif de cette contribution serait fixé par un arrêté conjoint du ministre chargé des affaires étrangères et du ministre de la justice.
* 69 Ce dispositif entrerait en vigueur au 1 er janvier 2021, pour laisser aux postes diplomatiques et consulaires le temps d'acquérir et d'installer le matériel nécessaire.