Projet de loi confortant le respect des principes de la République : Rapport

EXAMEN DES ARTICLES

TITRE IER
GARANTIR LE RESPECT DES PRINCIPES
DE LA RÉPUBLIQUE ET DES EXIGENCES MINIMALES
DE LA VIE EN SOCIÉTÉ

La commission a adopté l' amendement COM-410 des rapporteures modifiant l'intitulé du titre I ^er afin de le mettre en cohérence avec l'intitulé du projet de loi.

CHAPITRE IER
DISPOSITIONS RELATIVES AU SERVICE PUBLIC

Article 1er
Respect des principes d'égalité, de neutralité et de laïcité
par les salariés participant à une mission de service public

L'article 1 ^er du projet de loi tend à ce que soit « inscrit dans la loi le principe dégagé par la jurisprudence selon lequel les organismes de droit privé chargés de l'exécution d'un service public sont soumis aux principes de neutralité et de laïcité du service public pour les activités qui relèvent de ce champ » ^{1 ( * )} .

Lors de son examen à l'Assemblée nationale, le champ de cet article a été étendu et certaines précisions rédactionnelles ont été apportées.

La commission des lois a adopté deux modifications d'ordre technique. Elles tendent, d'une part, à rapprocher les règles applicables aux salariés en charge d'un service public de celles déjà applicables aux agents publics et, d'autre part, à accélérer la mise en oeuvre des obligations prévues à l'article 1 ^er pour les organismes de droit public ou de droit privé qui exercent une mission de service public en vertu d'un contrat de la commande publique.

1. Le droit applicable au service public

1.1. La notion juridique de service public

Dans son acception juridique, la notion de service public est apparue dans la jurisprudence du juge administratif et du Tribunal des conflits entre 1870 et 1914 ^{2 ( * )} avec des décisions demeurées célèbres ^{3 ( * )} . L'enjeu des décisions rendues était essentiellement de qualifier des activités préexistantes , afin d'en préciser le régime juridique et, notamment, de déterminer qui, du juge judiciaire ou du juge administratif, était compétent pour connaître du contentieux les concernant. La notion de service public a été consacrée bien plus tardivement dans le droit écrit , notamment dans les « principes particulièrement nécessaires à notre temps » du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.

La notion première de service public était donc utilitaire et fonctionnelle , dans un contexte où le droit écrit régissant les activités de l'administration était relativement absent ^{4 ( * )} . L'arrêt « Blanco » de 1873 ^{5 ( * )} en est un exemple. La notion de service public n'y sert pas à définir quels doivent être les secteurs de l'économie dans lesquels peut intervenir une personne morale de droit public, mais bien de préciser de quel régime de responsabilité elle relève dans le cadre de l'exercice d'une activité qu'elle exerce déjà, la production de tabac en l'occurrence.

Du fait de cette acception utilitaire, la notion de service public n'est pas définie précisément par la jurisprudence ou la doctrine s'adaptant au gré des espèces rencontrées par le juge . Au début du XX ^e siècle, Léon Duguit ^{6 ( * )} place cette notion au coeur de la définition des missions de l'État, mais renonce à en donner une définition stabilisée. Plus tard, Prosper Weil défendra aussi l'idée selon laquelle la définition du service public est complexe, a fortiori lorsqu'il est assuré par une personne morale de droit privé, dans le cadre d'une concession, par exemple : « S'il est facile de reconnaître un service public organique, rien n'est plus malaisé que de définir un service public au sens matériel du terme » .

Du fait de sa définition variable, des activités ont pu entrer ou sortir du champ des activités de service public. C'est notamment le cas du théâtre, qui n'était pas reconnu comme une activité de service public en 1916 ^{7 ( * )} mais l'a été, sous conditions, en 1944 ^{8 ( * )} . Des catégories de service public ont également émergé avant de disparaitre. C'est le cas des services publics sociaux apparus en 1955 ^{9 ( * )} , et disparus en 1983 ^{10 ( * )} . Il est cependant possible de constater un certain regain du champ de la notion à partir des années 1960 : entrée du théâtre de divertissement en 1959 ^{11 ( * )} , de l'exploitation d'un casino par une commune en 1966 ^{12 ( * )} ou de l'organisation de compétitions par les fédérations sportives en 1974 ^{13 ( * )} .

Le régime applicable aux activités de service public a connu des mutations comparables à celles de la notion. Il a globalement été systématisé par les « lois de Rolland » en 1928 ^{14 ( * )} , qui prêtent au service public des nécessités de continuité, de mutabilité, ainsi que l'égalité de traitement vis-à-vis de l'usager (cf. supra) . La jurisprudence du juge administratif a également fait émerger des principes fondateurs inhérents aux catégories de services publics et les règles qui leur sont spécifiquement applicables. C'est notamment le cas de la distinction entre les services publics administratif (SPA) et les services publics industriels et commerciaux (SPIC) qui emporte des conséquences sur la gestion du service telles que la possibilité de confier l'exécution du service public à une personne morale de droit privé, la nature des contrats passés pour l'exécution de ce service ou, le cas échéant, la qualité d'agent public du personnel en cause. Force est toutefois de constater que ces règles n'ont jamais été stabilisées et qu'elles ont parfois subi des évolutions significatives. Ainsi, le transport maritime par bac a d'abord été classé comme SPIC ^{15 ( * )} avant d'être qualifié de SPA ^{16 ( * )} car concourant à la continuité du territoire.

Il semble possible de considérer que le régime du service public a évolué au cours de la première moitié du XX ^e siècle d'un service public essentiellement administratif géré par une personne morale de droit public, à une acception plus économique laissant plus de place à des personnes morales de droit privé.

Ainsi, dans un premier temps, le service public a été entendu sous un aspect essentiellement administratif : « tout ce qui concerne le fonctionnement des services publics généraux ou locaux constitue une opération administrative » ^{17 ( * )} . Les activités dans le commerce des personnes morales de droit public sont exclues par le juge en l'absence de circonstances exceptionnelles ^{18 ( * )} . Le Conseil d'État a par la suite précisé que les activités commerciales revenaient, par principe, aux personnes morales de droit privé en l'absence de carence de l'initiative privée justifiant l'intérêt public de la démarche ^{19 ( * )} . Il faut ensuite attendre 1938 pour qu'il reconnaisse à une personne morale de droit privé la possibilité de gérer un service public sans contrat passé avec l'administration ^{20 ( * )} . Plus récemment, le Conseil d'État a admis la possibilité, pour une personne morale de droit public, d'intervenir dans l'économie dans le respect de la liberté du commerce et de l'industrie et celui du droit de la concurrence ^{21 ( * )} et a affirmé la possibilité laissée à une collectivité territoriale de candidater à un appel d'offre pour un marché public, sous certaines réserves ^{22 ( * )}

L'aspect utilitaire de la notion de service public connait un regain dans les années 1950 puisqu'elle est de nouveau au centre de critères utilisés par le juge administratif pour déterminer l'existence et le régime des contrats administratifs ^{23 ( * )} , des travaux publics ^{24 ( * )} ou des agents publics ^{25 ( * )} , ou du domaine public ^{26 ( * )} .

L'essoufflement de la notion juridique de service public connue depuis les années 1980 s'explique, en partie, par la disparition progressive des conditions qui l'ont vu émerger. Alors que cette notion avait pour finalité de permettre au juge de définir certains régimes juridiques applicables (voir supra ), des lois et règlements sont directement venus régir les moyens de l'action administrative, en précisant leurs champs d'application respectifs, rendant la notion de service public moins utile au juge. La loi MURCEF du 11 décembre 2001 a ainsi donné une définition légale de la délégation de service public. Le statut général de la fonction publique a vu le jour par l'intermédiaire de la loi « Le Pors » ^{27 ( * )} au début des années 1980, les contrats liés à la commande publique et aux travaux publics, sont encadrés par des textes depuis le début des années 90 ^{28 ( * )} et les services publics locaux sont, eux, désormais encadrés et définis par le code général des collectivités territoriales.

De plus, l'ensemble de ces domaines d'intervention sont soumis au droit européen depuis le début des années 1990. La création d'un marché commun européen a nécessité l'harmonisation des règles de régulation économique à l'échelle de l'Europe afin d'éviter que des divergences de réglementations ne créent des distorsions de concurrence entre les acteurs . Cette harmonisation a ainsi conduit à harmoniser les règles d'intervention des États dans l'économie pour éviter qu'ils ne favorisent leur économie domestique par des aides directes ou par l'intermédiaire de leur commande publique. Cette logique a, en outre, conduit à la libéralisation de certains secteurs et à la remise en cause de monopoles d'État.

Le principe ayant prévalu est celui qu'une personne publique intervenant dans un domaine concurrentiel doit être traitée comme un acteur économique de droit commun. Si des exceptions existent à cette neutralité, elles n'ont cependant pas été construites autour de la notion du régime français de service public, mais autour des notions définies par le droit de l'Union européenne de services d'intérêt général (SIG) et de services d'intérêt économique général (SIEG) qui est un SIG au sein d'un secteur marchand. Ce sont désormais à ces notions que doivent se conformer les textes nationaux régissant l'action économique de la puissance publique, au travers de la commande publique notamment ^{29 ( * )} . Comme le reconnait le Conseil d'État, qui a élaboré pendant un siècle la notion de service public : « Avec les mots qui sont les siens, le droit de l'Union fait ainsi sa place aux préoccupations de service public, que l'on retrouve également dans le droit conventionnel, au travers d'obligations positives que la Cour impose aux États, en particulier à l'égard des personnes les plus fragiles » ^{30 ( * )} .

1.2. La consécration des principes de neutralité et d'égalité

Les principes de neutralité et d'égal accès au service public innervent l'action de l'État et, plus largement, de toute personne morale de droit public.

Le principe d'égal accès au service public découle du principe constitutionnel plus large d'égalité devant la loi qui impose à la puissance publique de soumettre à un même régime des personnes se trouvant dans une même situation. Ainsi, l'article 1 ^er de la Constitution pose le principe selon lequel « la France [...] assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion ». Le principe d'égalité est également formulé aux articles 1 ^er et 6 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 à laquelle renvoie le premier alinéa du Préambule de la Constitution. Ces articles disposent respectivement que « les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » et que la loi ^{31 ( * )} « doit être la même pour tous, soit qu'elle protège, soit qu'elle punisse ».

Sous un angle plus économique, le principe d'égalité découle également des principes fondamentaux du droit de l'Union européenne tels qu'ils sont notamment exprimés au sein du Traité sur l'Union européenne (TUE). Si l'Union européenne « respecte l'égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles » ^{32 ( * )} , elle « reconnait l'égalité et la non-discrimination » ^{33 ( * )} et « respecte [...] le principe de l'égalité de ses citoyens, qui bénéficient d'une égale attention de ses institutions, organes et organismes » ^{34 ( * )} . Ce principe d'égalité se trouve ainsi décliné dans le droit dérivé de l'Union européenne . Les différentes directives relatives à la commande publique le déclinent, par exemple, afin de garantir l'égalité des candidats ^{35 ( * )} . En outre, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), devenue Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), a précisé que ce principe trouve à s'appliquer à l'attribution de l'ensemble des contrats de la commande publique, quand bien même ils ne relèveraient pas du champ d'une directive ad hoc ^{36 ( * )} .

Sur la base de ce principe d'égalité, la jurisprudence administrative a fait émerger « le principe d'égalité qui régit le fonctionnement des services publics » ^{37 ( * )} en y apportant des précisions et tempéraments très proches de ceux appliqués au principe d'égalité plus général tel que la possibilité de soumettre à des régimes différents des usagers se trouvant dans des situations différentes ^{38 ( * )} .

Le principe de laïcité est également de nature constitutionnelle en application de l'article 1 ^er de la Constitution qui dispose que « la France est une République [...] laïque » . Il l'est également, pour le juge administratif, en tant que principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) ^{39 ( * )} . Pour lui donner corps, le Conseil constitutionnel semble se référer aux dispositions de la loi de 1905 précitée. Il a, par exemple, pu reconnaître « qu'il [...] résulte également [du principe de laïcité] que la République ne reconnaît aucun culte » ^{40 ( * )} , reprenant les premiers mots de l'article 2 de cette loi.

Appliqué à l'exécution d'un service public, le principe de laïcité se confond en partie avec le principe plus large de neutralité que le Conseil constitutionnel considère également comme un corollaire du principe d'égalité ^{41 ( * )} . Sous réserve de certains régimes locaux spécifiques, ce principe s'applique en premier lieu à l'action de la puissance publique dans son ensemble, qu'elle relève de l'exécution de services publics ou qu'elle soit de toute autre nature. Ce principe de laïcité s'applique également aux agents, d'une part comme une garantie et, d'autre part, comme une obligation. Il s'agit d'une garantie quand, appliquée à l'administration, il est synonyme de non-discrimination dans le recrutement pour des motifs politiques ^{42 ( * )} ou religieux ^{43 ( * )} , la liberté d'opinion étant plus largement garantie aux fonctionnaires ^{44 ( * )} . Il s'agit, en revanche, d'une contrainte lorsqu'il encadre le comportement du fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions. Ainsi, la jurisprudence administrative ^{45 ( * )} puis la loi ^{46 ( * )} ont consacré l'obligation de neutralité et le respect du principe de laïcité qui s'imposent à l'agent public dans l'exercice de ses fonctions.

La consécration du principe de neutralité ne se borne pas à la seule sphère publique mais a également été reconnue comme applicable à certaines personnes morales de droit privé lorsqu'elles exercent une mission de service public. Faisant prévaloir le caractère public du service sur celui de la personne qui l'exécute , le Conseil d'État a consacré le fait que le service public soit confié à une personne privée ne change pas la nature des obligations inhérentes à son exécution ^{47 ( * )} . Le juge judiciaire l'a suivi dans sa démarche : « les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l'ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé et que, si les dispositions du code du travail ont vocation à s'appliquer aux agents des caisses primaires d'assurance maladie, ces derniers sont toutefois soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu'ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires. » ^{48 ( * )}

Fragment du principe de neutralité, corolaire du principe d'égalité, il est également possible de considérer que le principe de laïcité a été prolongé par l'émergence de la notion d'ordre public immatériel pour encadrer des comportements ne relevant certes pas de l'action publique mais impactant l'espace public. Dégagée par la jurisprudence administrative ^{49 ( * )} et constitutionnelle, la notion d'ordre public immatériel est centrée sur la préservation de valeurs ^{50 ( * )} et ne se fonde plus sur le triptyque « sécurité-tranquillité-salubrité » ^{51 ( * )} habituellement consacré pour préserver l'intégrité matérielle des biens et des personnes.

Marquant l'émergence de la notion d'ordre public immatériel, la décision du Conseil constitutionnel relative à la loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public ^{52 ( * )} ne faisait certes aucune référence au fait religieux ou au principe de laïcité. Toutefois, elle a pour motivation de préserver les « exigences minimales de la vie en société » ^{53 ( * )} en permettant de limiter certaines pratiques qui, en l'espèce, étaient directement liées à la pratique d'un culte.

2. Le dispositif du projet de loi

L'objectif poursuivi par le Gouvernement à l'article 1 ^er est que soit « inscrit dans la loi le principe dégagé par la jurisprudence selon lequel les organismes de droit privé chargés de l'exécution d'un service public sont soumis aux principes de neutralité et de laïcité du service public pour les activités qui relèvent de ce champ » ^{54 ( * )} .

2.1. Le champ du dispositif proposé par l'article 1 ^er

Le champ de l'article 1 ^er ne recouvre volontairement pas l'ensemble des modes d'exécution d'un service public afin de ne pas soumettre à une obligation de neutralité des entités qui n'y sont jusqu'aujourd'hui pas tenues malgré leurs activités en lien avec le service public.

a) La prise en compte de certaines modalités d'exécution extracontractuelles du service public

Le I de l'article tend à viser certaines modalités d'exécution extracontractuelles du service public . Il tend, d'une part, à régir « les cas où la loi ou le règlement confie directement l'exécution d'un service public à un organisme de droit public ou de droit privé » et, d'autre part, « les services de transport de personnes librement organisés ou non conventionnés ainsi que les bailleurs sociaux, qu'ils soient privés ou publics ». Cette dernière catégorie a été ajoutée suite à l'adoption d'un amendement de commission, à l'Assemblée nationale à l'initiative de plusieurs députés du groupe La République en Marche ^{55 ( * )} pour ce qui concerne les lignes de transport ferroviaire puis d'un amendement de séance à l'initiative des membres du même groupe ^{56 ( * )} pour ce qui concerne les bailleurs sociaux.

Cet ajout résulte de la volonté de voir appliquer le principe de neutralité à ces deux activités malgré un doute sur le fait qu'elles aient la qualité d'un service public au sens que lui donne la jurisprudence. L'amendement relatif aux services de transport ferroviaire a été accueilli favorablement par le Gouvernement, comme le précisait le ministre de l'intérieur : « par qualification de la loi, nous allons étendre les obligations du service public, notamment en termes de neutralité, à des personnels qui ne relèvent pas du service public en France » ^{57 ( * )} . Il a également accueilli favorablement, en séance, l'extension du régime aux bailleurs sociaux initialement exclus du champ d'application de l'article 1 ^er du fait de l'existence d'un agrément et non d'une désignation directe en application de l'article L. 422-5 du code de la construction et de l'habilitation : « je sais que les dirigeants mettent en place ce principe de neutralité et qu'ils l'appliquent. Je sais aussi que s'il existe plusieurs types d'organismes - publics, parapublics et privés -, tous ont une mission de service public : construire et gérer le logement social » ^{58 ( * )} .

b) La prise en compte des modalités d'exécution contractuelles du service public

Le II de l'article 1 ^er tend à viser les modalités d'exécution contractuelles du service public . Pour ce faire, il renvoie aux « contrat[s] de la commande publique, au sens de l'article L. 2 du code de la commande publique » dès lors qu'ils ont pour objet, en tout ou partie, l'exécution d'un service public. Compte tenu du renvoi opéré, seraient ainsi concernés les contrats de la commande publique comme « les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre I ^er de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières ».

Cette définition englobe donc tous les contrats de la commande publique régis par le code de la commande publique mais également l'ensemble des contrats de la commande publique régis totalement ou partiellement par des textes spéciaux , dès lors qu'ils ont pour objet, en tout ou partie, l'exécution d'un service public.

c) Les modalités d'exécution exclues

Le découpage du champ du projet de loi opéré par le Gouvernement avait pour objet d'exclure certaines modalités d'exécution du service public qui échappent au principe de neutralité en l'état actuel de la jurisprudence.

La première catégorie exclue correspond aux services publics assurés par des entités qui sont habilitées par la loi sans pour autant que celle-ci leur confie directement l'exécution desdits services publics . C'est notamment le cas des écoles libres et de certains établissements de santé gérés par des organismes religieux. Cette analyse est partagée par le Conseil d'État qui relève, dans son avis, que « le champ ainsi retenu vise à ne pas remettre en cause des restrictions à l'application du principe de laïcité du service public aujourd'hui admises par des lois, telles que les dispositions du code de l'éducation relatives aux établissements d'enseignement privé ou celles du code de la santé publique relatives aux établissements de santé privés d'intérêt collectif, ou par la jurisprudence » ^{59 ( * )} .

Délimitation du champ de l'article 1 ^er

Lorsqu'une catégorie d'organisme privé, même désignée par la loi, est soumise à une habilitation de l'autorité publique, il est exclu du champ d'application du I de l'article 1 ^er . La loi ou le règlement en pareil cas n'a pas manifesté la volonté que soit confié systématiquement à tout organisme remplissant le même objet l'exécution d'une mission de service public.

C'est le cas des établissements de santé privés d'intérêt collectif (ESPIC) , prévus par la loi n° 2009-879 portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires du 21 juillet 2009 (article L. 6112-3 du code de la santé publique), qui sont soumis à une habilitation donnée par l'agence régionale de santé (ARS) (article L. 633-7, L. 6321-1, L. 6147-7 et L. 6322-1 du code de la santé publique) et ce n'est que lorsqu'un établissement de santé privé obtient cette habilitation qu'il est alors associé au service public. Le code de la santé publique impose déjà aux ESPIC une partie des obligations prévues par l'article 1er du projet de loi puisque, selon l'article L. 6112-1 du code de la santé publique, « le service public hospitalier exerce l'ensemble des missions dévolues aux établissements de santé par le chapitre I ^er du présent titre ainsi que l'aide médicale urgente, dans le respect des principes d'égalité d'accès et de prise en charge, de continuité, d'adaptation et de neutralité et conformément aux obligations définies à l'article L. 6112-2 ».

C'est également le cas des établissements d'enseignement privé sous contrat qui sont également écartés de ce dispositif, en ce qu'ils ne ressortissent pas d'une catégorie homogène qui est automatiquement associée au service public, et on ne peut déduire de la loi ou du règlement que le législateur a souhaité associer tout établissement au service public de l'éducation. C'est l'acte par lequel le préfet passe un contrat qui désigne l'établissement comme étant « associé » au service public de l'éducation nationale. En outre, ces établissements ne sauraient être soumis à une obligation de respecter le principe de laïcité en application du principe de la liberté de l'enseignement, principe fondamental reconnu par les lois de la République, et de la protection du caractère propre qui s'attache aux établissements d'enseignement privés et qui est expressément prévue par le code de l'éducation (L. 442-1 du code de l'éducation).

La complexité de la notion de service public conduit nécessairement à laisser de côté des cas dans lesquels le principe s'applique mais ne sont pas couverts par ce texte. Toutefois, les organismes qui ne ressortissent pas de l'application de ce I ne sont pas pour autant exonérés du respect des principes qui s'appliquent à eux à raison de leur participation à l'exécution du service public, principes dégagés par la jurisprudence qui demeure.

Source : Extrait de la réponse de la Direction des libertés publiques
et des affaires juridiques du ministère de l'intérieur

En outre, l'étude d'impact anticipe l'interprétation téléologique du champ de l'article 1 ^er du projet de loi. Elle précise que les modifications législatives qu'il tend à introduire ne sauraient avoir d'effet « a contrario » et n'ont pas pour objet de remettre en cause les obligations que la jurisprudence a dégagées pour les entités qui n'entrent pas dans le champ de l'article 1 ^er . Ainsi, l'étude d'impact précise que « quand bien même [les cas d'exécution exclus du champ de l'article premier] ne ressortissent pas de l'application du I. et du II. [ceux-ci] ne sont pas pour autant exonérés du respect des principes de laïcité et de neutralité qui s'appliquent à eux à raison de leur participation à l'exécution du service public, principes dégagés par la jurisprudence qui doit demeurer » ^{60 ( * )} .

2.2. Le contenu des obligations introduites par l'article 1 ^er

Suivant la même logique que les textes qui régissent la fonction publique, l'article 1 ^er tend à dégager des obligations primaires qui s'appliquent aux organismes en charge de l'exécution d'un service public desquelles découlent des obligations secondaires que ces organismes doivent eux-mêmes faire respecter au sein de leurs personnels ou des autres organismes qui exécutent pour eux une partie du service public en cause.

a) Les obligations primaires applicables à l'organisme en charge de l'exécution du service public

Dans la rédaction de l'article premier issue des travaux de l'Assemblée nationale, ces obligations sont identiques, d'une part, pour les organismes de droit public ou de droit privé à qui la loi ou le règlement confie directement l'exécution d'un service public et, d'autre part, pour le titulaire d'un contrat de la commande publique dont l'objet à en tout ou partie l'exécution d'un service public. Ce titulaire peut être une personne morale de droit privé ou, le cas échéant, une personne morale de droit public puisque la jurisprudence reconnait leur droit de soumissionner, sous certaines conditions ^{61 ( * )} .

Ces obligations reprennent une partie des obligations que la jurisprudence fait peser indistinctement sur les personnes de droit public ou privé lorsqu'elles sont en charge de l'exécution d'un service public ( cf. supra ). Il s'agit ici « d'assurer l'égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public ».

b) Les obligations secondaires applicables aux personnels et aux sous-traitants

• Les obligations incombant aux personnels

Dans le but de respecter les obligations primaires précitées, les I et II du présent article 1 ^er imposent aux organismes qu'ils visent, de veiller au respect de certaines obligations incombant à leurs personnels lorsqu'ils sont eux-mêmes en charge de l'exécution de ce service. Il s'agit des salariés ou des personnels sur lesquels il est exercé une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction. Ces dispositions ne tendent donc pas à viser les agents publics qui sont déjà soumis à des obligations proches de celles que le présent article tend à exiger, en application de l'article 25 de la loi « Le Pors » précitée.

Ainsi, afin de respecter leurs propres obligations d'égal accès, de neutralité et de laïcité, les personnes en charge de l'exécution d'un service public devraient veiller à ce que les personnels visés, « s'abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses et traitent de façon égale toutes les personnes ». Cette formulation reprend les termes du troisième alinéa de l'article 25 de la loi « Le Pors », auxquels a été ajoutée, en commission, à l'Assemblée nationale, la référence aux opinions politiques ^{62 ( * )} , déjà implicite au deuxième alinéa de l'article 25 précité, qui dispose que le fonctionnaire est tenu à l'obligation de neutralité.

L'utilisation du terme « notamment » implique que la liste d'obligations secondaires fournie n'est pas limitative. À l'Assemblée nationale, ce terme a été supprimé en commission ^{63 ( * )} avant d'être réintroduit, en séance, par un amendement de Laurence Vichnievsky, rapporteur ^{64 ( * )} , afin de conserver une formulation proche de celle de l'article 25 précité.

Si l'emploi de ce terme est souvent évité dans la rédaction de la loi, à juste titre, il semble ici nécessaire. D'une part, il permet au législateur d'utiliser les mêmes mots que ceux utilisés à l'article 25 précité et faire clairement comprendre qu'il souhaite y associer les mêmes effets. D'autre part, il permettra aux organismes visés de faire obstacle à l'ensemble des comportements qui ne seraient pas compatibles avec les principes de laïcité et de neutralité du service public ainsi qu'avec le principe d'égal accès. Ces comportements ne se caractérisent pas nécessairement par leur matérialité mais par la seule intention de leurs auteurs. Il est donc particulièrement difficile de les qualifier a priori . Un geste, un signe, un vêtement sans signification particulière peut, du jour au lendemain, constituer un signe de rassemblement ou de reconnaissance si un nombre suffisant de personnes le décident.

En outre, l'emploi du terme « notamment » ne semble pas faire peser de risque pour les personnels concernés puisque leurs employeurs ne pourraient leur imposer, sur le fondement de cet article, que des obligations secondaires « nécessaires à cet effet », c'est à dire au respect de leurs propres obligations d'égal accès, de neutralité et de laïcité. Il ne s'agit pas d'une nouveauté car la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation rappelle que « si les dispositions du code du travail ont vocation à s'appliquer aux agents [appartenant à des organismes de droit privé], ces derniers sont toutefois soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu'ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires » ^{65 ( * )} . En outre, l'article L. 1321-2-1 du code du travail dispose, depuis sa création par la loi du 8 août 2016 ^{66 ( * )} , que « le règlement intérieur [d'une entreprise] peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l'exercice d'autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché ».

• Les obligations incombant aux sous-traitants

Les I et II du présent article 1 ^er tendent à imposer aux organismes en charge d'un service public qu'ils visent de veiller à ce que les structures à qui ils confient tout ou partie de l'exécution soient elles-mêmes tenues par les mêmes obligations de neutralité, d'égal accès et de laïcité.

Le I applicable aux modalités d'exécution extracontractuelles, tend à prévoir que les organismes qu'ils visent « veille[nt] également à ce que toute autre personne à laquelle il confie, en tout ou partie, l'exécution du service public s'assure du respect de ces obligations [d'égal accès, de neutralité et de laïcité] » .

Le II applicable aux modalités d'exécutions contractuelles, tend à prévoir la même obligation pour les titulaires envers leurs sous-traitants. Suite à l'adoption d'un amendement de séance des rapporteurs, à l'Assemblée nationale ^{67 ( * )} , il tend à prévoir, en outre, la transmission de chacun des contrats de sous-traitance à l'acheteur ou à l'autorité concédante dès lors que ce contrat porte sur l'exécution d'un service public. En l'état actuel du droit, cette transmission n'est qu'une option à la décision de l'acheteur public, pour l'ensemble des marchés publics, en application de l'article L. 2193-7 du code de la commande publique.

2.3. La mise en oeuvre des obligations à la charge des organismes visés par l'article premier

Le I de l'article 1 ^er tend à prévoir que « les dispositions réglementaires applicables [aux organismes à qui la loi ou le règlement confie directement l'exécution d'un service public] précisent les modalités de contrôle et de sanction des obligations mentionnées au présent I » . Il semble ici difficile de se passer d'un renvoi à des dispositions réglementaires pour fixer les modalités pratiques de contrôle et de sanction tant les régimes juridiques applicables aux organismes visés par le présent I sont nombreux et divers.

En ce qui concerne les modalités d'exécution contractuelles d'un service public, le II de l'article 1 ^er tend à préciser que « les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractan t lorsque celui-ci n'a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en oeuvre et faire cesser les manquements constatés ». Ce mécanisme permettrait à l'acheteur ou à l'autorité concédante de stipuler toute clause nécessaire, dont des clauses pénales, pour permettre un contrôle effectif. Interrogée par les rapporteures, la direction des affaires juridiques du ministère de l'économie et des finances précise que « si le contrat ne prévoyait pas de clause « laïcité/neutralité » ou que celle-ci ne prévoyait pas les sanctions applicables aux manquements, il serait dans tous les cas possible pour l'acheteur, comme c'est le cas actuellement, de résilier le contrat pour faute grave ; les articles L. 2195-3 (pour les marchés) et L. 3136-3 (pour les concessions) du code de la commande publique disposent en effet que, lorsque le contrat de la commande publique est un contrat administratif, l'acheteur peut le résilier en cas de faute grave du titulaire » ^{68 ( * )} .

Les rapporteures appellent de leurs voeux que l'administration accompagne les acheteurs publics en mettant à leur disposition des clauses type sur lesquelles ils pourront s'appuyer pour la rédaction de leurs instruments contractuels.

Enfin, le III de l'article 1 ^er tend à introduire des dispositions transitoires précisant le régime des contrats à venir et des contrats en cours d'exécution. Les dispositions en cause trouveraient à s'appliquer « aux contrats de la commande publique pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de la date de publication de la présente loi » . Les contrats en cours d'exécution devraient également être modifiés dans un délai de vingt - quatre mois pour tenir compte de ces nouvelles dispositions. Seraient toutefois exemptés les contrats « dont le terme intervient dans les trente-six mois suivant la date de publication de la présente loi » .

3) La position de la commission des lois

La commission des lois constate que les dispositions de l'article 1 ^er n'emporteraient pas de modifications profondes du droit applicable puisqu'elles s'efforcent de reprendre et la teneur et le champ des obligations que la jurisprudence a déjà dégagée. En outre, si l'article 1 ^er a bien pour objet d'inscrire dans la loi que les organismes en charge d'un service public doivent respecter les principes d'égal accès, de neutralité et de laïcité il reviendra toujours au juge de définir quelles activités entrent dans la catégorie des services publics et de contrôler en quoi consistent concrètement les obligations précitées .

Néanmoins, ce texte présente des aspects positifs qui tiennent moins à la nature des obligations qu'il prévoit qu'à la manière dont elles sont mises en oeuvre. La déclinaison des mesures de contrôle et de sanction dans les règlements et les contrats de la commande publique permettra de révéler plus facilement les éventuels manquements. En outre, le rappel des obligations prévues par le présent article au sein de ces contrats conduira, le cas échéant, les acheteurs ou les autorités concédantes à veiller au respect de ces principes à travers les conditions d'exécution qu'ils prévoiront. La présence obligatoire de clauses spécifiques dans les contrats de la commande publique pourra être contrôlée par le préfet ou par le recours de tiers devant le juge administratif.

En conséquence, la commission n'a procédé qu'à deux modifications d'ordre technique. Suivant le souhait du Conseil d'État de « s'inspirer davantage des obligations qui pèsent sur les agents publics en application de l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 » ^{69 ( * )} , elle a adopté les amendements identiques COM-317 et COM 178 rect. du groupe Rassemblement des démocrates, progressistes et indépendants et du groupe Socialiste, écologiste et républicain. Reprenant les termes mêmes de l'article 25 précité, ils tendent à ce que le présent article 1 ^er précise que les salariés qui exécutent un service public « traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité ».

La commission des lois a également adopté l'amendement COM-177 à l'initiative du groupe Socialiste, Écologiste et Républicain tendant à accélérer la mise en oeuvre des obligations prévues à l'article 1 ^er pour les organismes de droit public ou de droit privé qui exercent une mission de service public en vertu d'un contrat de la commande publique . Les parties disposeraient ainsi d'une année au lieu de deux pour modifier les contrats en cours d'exécution et prendre toutes les mesures nécessaires. Seraient exemptés de cette modification les contrats arrivant à expiration dans les dix-huit mois et non-plus dans les trente-six mois suivant la date de publication de la présente loi.

La commission a adopté l'article 1 ^er ainsi modifié

Article 1er bis A
Prestation de serment des forces de sécurité intérieure
et des agents de l'administration pénitentiaire avant leur prise de fonction

L'article 1 ^er bis A du projet de loi, introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, tend à instaurer une prestation de serment pour les membres des forces de l'ordre et les agents de l'administration pénitentiaire avant leur prise de fonction.

La commission a adopté cet article, en étendant la prestation de serment aux agents de police municipale et en en précisant la rédaction.

Les agents de la fonction publique, et plus spécifiquement les policiers, les gendarmes et les agents de l'administration pénitentiaire, sont astreints à des obligations de neutralité et de respect du principe de laïcité, en vertu de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires , dite loi « Le Pors ».

À l'initiative d'Éric Diard, l'Assemblée nationale a adopté l' article 1 ^er bis A qui renforcerait la formalisation de l'adhésion aux principes de la République en instituant une prestation de serment des policiers, des gendarmes et des agents de l'administration pénitentiaire avant leur prise de fonction .

1. L'adhésion des fonctionnaires de la police, de la gendarmerie et de l'administration pénitentiaire aux principes de la République

1.1. Des obligations déontologiques pesant sur les fonctionnaires de la police, de la gendarmerie et de l'administration pénitentiaire

Comme l'indique l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires , dite loi « Le Pors », dans l'exercice de ses fonctions, le fonctionnaire est tenu à l'obligation de neutralité et au respect du principe de laïcité . Il revient au chef de service de veiller au respect de ces principes par les agents placés sous son autorité.

Le code de la sécurité intérieure rappelle ces principes pour les policiers et les gendarmes, qui « ont pour mission d'assurer la défense des institutions et des intérêts nationaux, le respect des lois, le maintien de la paix et de l'ordre publics, la protection des personnes et des biens » et « exercent leurs fonctions avec loyauté, sens de l'honneur et dévouement » ^{70 ( * )} . Le code précise également que les policiers sont tenus à l'obligation de neutralité et de loyauté à l'égard des institutions de la République ^{71 ( * )} .

Afin de formaliser l'adhésion à ces principes, certains membres des services publics de sécurité prêtent serment . C'est le cas des gendarmes, qui prêtent serment selon la formule suivante : « Je jure d'obéir à mes chefs en tout ce qui concerne le service auquel je suis appelé et, dans l'exercice de mes fonctions, de ne faire usage de la force qui m'est confiée que pour le maintien de l'ordre et l'exécution des lois » ^{72 ( * )} . C'est également le cas des agents de l'administration pénitentiaire ^{73 ( * )} , dont la formule du serment est la suivante : « Je jure de bien et loyalement remplir mes fonctions et d'observer les devoirs qu'elles m'imposent dans le strict respect des personnes confiées au service public pénitentiaire et de leurs droits. Je m'engage à me conformer à la loi et aux ordres reçus et à ne faire qu'un usage légitime des pouvoirs qui me sont confiés » ^{74 ( * )} .

1.2. Des enquêtes administratives destinées à vérifier que le comportement des personnes n'est pas incompatible avec l'exercice des fonctions ou des missions envisagées

Dans les emplois de souveraineté ou liés à la sécurité, des vérifications externes destinées à s'assurer de la compatibilité entre le comportement des personnes et leur emploi s'ajoutent à ces obligations déontologiques.

Pour les emplois publics participant à l'exercice des missions de souveraineté de l'État ou relevant du domaine de la sécurité , les décisions administratives de recrutement, d'affectation, de titularisation, d'agrément ou d'habilitation peuvent être précédées d' enquêtes administratives destinées à vérifier que le comportement des personnes physiques ou morales intéressées n'est pas incompatible avec l'exercice des fonctions ou des missions envisagées ^{75 ( * )} .

La loi SILT ^{76 ( * )} a institué un dispositif d'obligation de reclassement ou, à défaut, de radiation des cadres ou de licenciement si le résultat de l'enquête démontre que le comportement du fonctionnaire ou de l'agent contractuel de droit public est incompatible avec l'exercice de ses fonctions ^{77 ( * )} .

2. L'article 1 ^er bis A du projet de loi : instituer une prestation de serment des membres des forces de sécurité intérieure et des agents de l'administration pénitentiaire avant leur prise de fonction

Introduit par l'Assemblée nationale en séance publique, par l'adoption d'un amendement d'Éric Diard avec deux avis favorables de la commission et du Gouvernement, l'article 1 ^er bis A tend à instituer une prestation de serment des agents de la police nationale, de la gendarmerie nationale et de l'administration pénitentiaire préalablement à leur prise de fonction. À cette occasion, ces personnels devraient déclarer adhérer loyalement et servir avec dignité la République, ses valeurs de liberté, d'égalité et de fraternité et sa Constitution.

L'article traduit ce faisant la proposition n° 31 du rapport de la commission d'enquête de l'Assemblée nationale chargée de faire la lumière sur les dysfonctionnements ayant conduit aux attaques commises à la préfecture de police de Paris le jeudi 3 octobre 2019 , dont le rapporteur était Florent Boudié ^{78 ( * )} .

La commission a considéré que l'instauration de cette prestation de serment permettrait de garantir l'adhésion des agents de ces professions aux valeurs républicaines . Cela pourrait également consolider les procédures disciplinaires engagées à l'encontre d'agents présentant des signes de radicalisation. Elle a néanmoins, par l'adoption d'un amendement COM-330 des rapporteures, remplacé le terme « valeurs » par celui de « principes » , qui est plus précis juridiquement.

Elle a également, par l'adoption de l' amendement COM-181 de M. Marie, étendu la prestation de serment avant la prise de fonction aux agents de police municipale.

La commission a adopté l'article 1 ^er bis A ainsi modifié .

Article 1er ter
Désignation de référents laïcité dans les administrations publiques

Cet article tend à consacrer au niveau législatif et à généraliser la mise en place des référents laïcité.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Une obligation actuellement prévue par circulaire

La fonction de référent laïcité dans l'administration a été créée il y a près de dix ans. Une circulaire du ministre de l'intérieur du 21 avril 2011 ^{79 ( * )} a en effet prévu la désignation dans chaque préfecture d'un correspondant laïcité. Ce correspondant local, membre du corps préfectoral, avait vocation à devenir « le référent des élus et des chefs de service de l'État sur l'ensemble des questions liées à l'application du principe de laïcité et notamment de la mise en oeuvre du principe de neutralité du service public à l'égard des opinions religieuses ».

Cette circulaire a servi de point d'appui, suite à un rapport sur l'application du principe de laïcité dans les établissements de santé destiné plus particulièrement à se pencher sur les conditions de fonctionnement des aumôneries ^{80 ( * )} , à la création dans les établissements hospitaliers de correspondants chargés des questions de laïcité et de pratique religieuse ^{81 ( * )} .

C'est cependant en 2016, après l'introduction parmi les obligations qui s'imposent à tous les agents publics dans l'exercice de leurs fonctions du respect du principe de laïcité et de l'obligation de neutralité ^{82 ( * )} , qu'il a été imposé de désigner dans chaque administration un référent « laïcité » « clairement identifié » ^{83 ( * )} .

Depuis cette date, l'ensemble des administrations de l'État mais aussi des collectivités territoriales et les établissements relevant du secteur public hospitalier doivent avoir un référent laïcité.

La question de l'articulation entre les fonctions du référent laïcité et celui du référent déontologue, créé parallèlement par la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires ^{84 ( * )} , a d'emblée été posée, la circulaire du 15 mars 2017 de la ministre de la fonction publique ^{85 ( * )} indiquant : « Le référent déontologue peut donc exercer, sous réserve des dispositifs que les administrations ont déjà pu mettre en place, des fonctions de référent laïcité » et « Les collectivités territoriales affiliées à un centre de gestion peuvent demander, avec l'accord du président du centre de gestion, à ce que cette fonction soit exercée par le référent déontologue. »

Les différentes administrations des trois versants de la fonction publique se sont saisies de cette possibilité en fonction de leurs enjeux propres, ce qui s'est notamment traduit par une grande variété de profils des référents laïcité, certains étant des fonctionnaires retraités, d'autres des fonctionnaires en poste exerçant cette fonction pour une partie de leur temps, d'autres encore des magistrats. Là où certains sont unique référent désigné, d'autres exercent cette fonction de manière collégiale.

L'Éducation nationale, dont les agents sont particulièrement confrontés aux enjeux pratiques et quotidiens de la laïcité en milieu scolaire, a mis en place en 2018 un dispositif complet pour accompagner ses équipes en matière de laïcité, dont le référent forme la base, puisqu'« au niveau académique, les équipes laïcité et fait religieux sont constituées autour du référent laïcité placé auprès du recteur » ^{86 ( * )} .

Source : ministère de l'éducation nationale https://eduscol.education.fr/sites/default/files/styles/sc147x208/public/2020-10/laicite-infographie-1194596-pdf-1614.png?itok=ypMWSV2J

Le recours aux référents laïcité paraît cependant perfectible. En dehors de l'Éducation nationale, la ministre en charge de la fonction publique a indiqué que, notamment pour les collectivités territoriales, le nombre de saisines des référents était faible et les référents trop peu identifiés par les agents. Le travail en réseau des référents apparaît devoir également être développé pour renforcer leur niveau de formation continue, leur réactivité et leur efficacité.

2. Le dispositif introduit par l'Assemblée nationale

L'article portant au niveau législatif l'obligation réglementaire actuelle est issu de deux amendements du Gouvernement adoptés en commission spéciale par l'Assemblée nationale. En séance publique il a été complété par un amendement du rapporteur général, Florent Boudié. Un amendement rédactionnel des rapporteures a également été adopté. Il se compose de deux parties.

Le I de l'article comporte deux éléments.

Son 1° intègre à l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires, qui leur impose explicitement le respect de la laïcité, la mention selon laquelle « le fonctionnaire est formé au principe de laïcité ».

Le 2° prévoit, dans un nouvel article 28 bis inséré au sein de la loi du 13 juillet 1983, l'obligation de désigner un référent laïcité pour toutes les administrations de l'État, des collectivités territoriales ou hospitalières. Il définit ses missions de manière générale en indiquant qu'il est « chargé d'apporter tout conseil utile au respect du principe de laïcité à tout fonctionnaire ou chef de service qui le consulte ». Le référent ne disposerait cependant pas d'un pouvoir décisionnel, celui-ci demeurant de la compétence du chef de service.

L'étendue précise des compétences des référents et leurs modalités de désignation sont renvoyées à un décret en Conseil d'État.

Le II de l'article complète la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale pour intégrer aux missions des centres de gestion, la désignation des référents laïcité. Cette désignation permettrait en pratique la mutualisation d'un référent entre plusieurs collectivités territoriales. Cette mesure existait déjà au niveau réglementaire.

3. La position de la commission

La commission s'interroge sur l'utilité de porter au niveau législatif ce qui est déjà une obligation réglementaire. Néanmoins, le décret prévu en Conseil d'État permettra de préciser les missions et les modalités de désignation des référents et ainsi tant de compléter utilement les dispositifs existants que d'accompagner leur déploiement dans toutes les administrations.

La commission a adopté l'article 1 ^er ter sans modification .

Article 1er quater
Obligations du référent laïcité

Cet article tend à prévoir l'obligation pour les référents laïcité intervenant dans la fonction publique hospitalière de signaler à l'Agence régionale de santé tout manquement à l'obligation de neutralité dont ils pourraient avoir connaissance.

La commission l'a adopté sans modification.

1. Le dispositif proposé par l'Assemblée nationale

Cet article est issu d'un amendement présenté par plusieurs députés membres du groupe La République en Marche, adopté en séance publique à l'Assemblée nationale.

Il impose aux référents laïcité des établissements relevant du champ de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ^{87 ( * )} d'alerter l'Agence régionale de santé compétente de tout manquement à l'exigence de neutralité des agents publics desdits établissements dont ils pourraient avoir connaissance dans un délai de quinze jours.

Cette obligation entend surmonter une difficulté soulignée par les députés tenant au manque de réaction des chefs de service compétents et aux réticences au signalement de comportements portant atteinte à l'obligation de neutralité. Le signalement à l'Agence régionale de santé qui exerce la tutelle sur une partie au moins des établissements visés par l'article a pour vocation d'obliger les directeurs d'établissements et chefs de service à prendre les mesures nécessaires pour faire cesser les manquements constatés.

2. La position de la commission

Cette disposition pose de nombreuses difficultés . Dans son dispositif tout d'abord : ni codifiée, ni insérée dans le statut général de la fonction publique, sans définition de ce qu'est la procédure l'alerte - à l'exception de la mise en place d'un délai de quinze jours - et non assortie de sanctions, elle paraît en l'état difficilement applicable.

Le champ du dispositif pose également question. Le fait de cibler uniquement le champ de la fonction publique hospitalière par rapport à la fonction publique territoriale ou à la fonction publique de l'État demande aussi explication. Le rôle même donné à l'Agence régionale de santé suite à l'alerte sera pour sa part dépendant de son pouvoir sur les différents établissements, qui est variable selon qu'il s'agit d'un hôpital public, sur lequel elle dispose d'un pouvoir important, ou d'un établissement d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (Ehpad) sur lequel elle n'est qu'une des parties à une convention avec le conseil départemental et le préfet.

La nature des missions du référent laïcité enfin, qui est un conseiller des agents, qui le consultent sur la base du volontariat, pourrait se trouver affectée si ceux-ci le voient d'abord comme un contrôleur de leurs actes. L'article fait de plus référence à tout manquement de neutralité et non seulement à un manquement relatif à la laïcité, ce qui outrepasse la compétence des référents telle que définie à l'article 1 ^er ter du projet de loi.

La commission a néanmoins été sensible à la nécessité d'agir plus efficacement face aux manquements à la laïcité à l'hôpital . Elle entend prolonger en séance la discussion sur l'utilité de cet article et sur les mesures que le Gouvernement entend prendre pour lutter contre le séparatisme dans ce secteur particulièrement sensible et extraordinairement sollicité depuis le début de la crise sanitaire.

La commission a adopté l'article 1 ^er quater sans modification .

Article 2
Extension de la procédure du « déféré accéléré » aux actes des collectivités
territoriales portant gravement atteinte au principe de neutralité

L'article 2 du présent de loi étend la procédure de « déféré accéléré », applicable aux actes des collectivités territoriales portant atteinte à une liberté publique ou individuelle, aux actes des collectivités territoriales portant une atteinte grave au principe de neutralité des services publics.

Satisfaite de l'équilibre atteint entre respect de la libre administration des collectivités territoriales et nécessaire lutte contre les entorses à la neutralité des services publics, la commission des lois a adopté l'article en étendant la procédure aux actes des collectivités territoriales portant gravement atteinte au principe de laïcité.

1. L'état du droit

Corollaire du principe constitutionnel de libre administration, le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales a pour but de faire respecter, à l'échelle du territoire, le principe de légalité. En application du dernier alinéa de l'article 72 de la Constitution, la charge de son exercice revient au préfet.

L'histoire du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales est celle de son allègement. Initialement exercé sous la forme d'une tutelle a priori par le préfet, le contrôle de légalité est devenu, à partir du premier acte de décentralisation en 1982, un contrôle a posteriori exercé par le juge administratif, sur déféré du préfet. Les actes des collectivités territoriales sont ainsi exécutoires :

- pour les actes dits « transmissibles » ^{88 ( * )} , de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission ;

- pour les actes dits « non transmissibles » ^{89 ( * )} , de plein droit dès qu'il a été procédé à leur publication ou affichage ou à leur notification aux intéressés.

Indépendamment de leur régime d'entrée vigueur, le contrôle de légalité est néanmoins exercé sur l'ensemble de ces actes par le préfet. Lorsqu'il en constate l'illégalité, celui-ci peut au surplus assortir son déféré d'une demande de suspension de l'acte : il s'agit, dans l'attente de la décision du juge sur la légalité, de priver d'effet un acte dont l'illégalité potentielle est grave et emporterait des conséquences qui pourraient être difficilement réversibles en cas d'annulation contentieuse.

La procédure selon laquelle le préfet peut demander la suspension de l'acte diffère selon l'objet ou l'effet de l'acte . L'on peut ainsi distinguer trois régimes distincts , définis à l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales :

- les actes « de droit commun » : le préfet peut assortir son déféré d'une demande de suspension, à laquelle il est fait droit dans un délai maximal d'un mois, lorsqu'existe un doute sérieux quant à la légalité de l'acte ;

- les actes ayant un objet spécifique : en matière d'urbanisme, de marchés publics et de délégations de service public, la suspension est effective sur simple demande du préfet (formulée dans les 10 jours de la réception de l'acte), mais à défaut d'une décision du juge des référés dans le mois, l'acte redevient exécutoire ;

- les actes ayant des effets particuliers : pour un acte ayant pour effet de porter une atteinte grave à une liberté publique ou individuelle, la procédure du « déféré accéléré » s'applique : le juge administratif se prononce sur la suspension dans les quarante-huit heures, sa décision étant susceptible d'appel devant le Conseil d'État sous quinzaine.

2. Les dispositions du projet de loi

C'est la dernière de ces procédures que l'article 2 du présent projet de loi tend à étendre aux actes portant une atteinte grave à la neutralité des services publics. Cet article a néanmoins fait l'objet de modifications significatives à l'issue de son examen par le Conseil d'État et l'avis rendu par celui-ci.

2.1. Avant son passage au Conseil d'État, un dispositif irrespectueux de la libre administration des collectivités territoriales

Avant son examen par le Conseil d'État, l'article 2 du présent projet de loi tendait à prévoir des « règles générales applicables en cas de dysfonctionnement d'un service public local ». Ces règles étaient déclinées en deux articles prévoyant des cas de figure différents.

L'article L. 1410-1 A nouveau du code général des collectivités territoriales se serait appliqué aux cas dans lesquels une décision d'une collectivité territoriale, d'un groupement de collectivités ou d'un établissement public local aurait été, aux yeux du préfet, « de nature à porter gravement atteinte au principe de neutralité des services publics ». Dans ce cas, la demande de suspension aurait eu un effet immédiat, l'acte en cause cessant alors de produire ses effets jusqu'à ce que le tribunal administratif ait statué sur la demande du préfet . Cette décision devant intervenir dans un délai maximal de trente jours, le déféré aurait vu son caractère suspensif aboli à l'échéance de ce délai et l'acte serait alors redevenu exécutoire.

L'article L. 1410-1 B nouveau du code général des collectivités territoriales prévoyait la création d'un pouvoir de substitution du préfet en cas de non-respect, par une autorité locale, des mesures d'exécution prescrites par le juge administratif lorsque ladite autorité a méconnu soit le principe de neutralité des services publics, soit son obligation de refuser ou retirer une subvention à une association en application de l'article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations dans sa rédaction proposée par l'article 6 du présent projet de loi ^{90 ( * )} .

Ce pouvoir de substitution aurait été exercé à l'issue d'une mise en demeure restée infructueuse et décliné en trois outils distincts à la décision des préfets de département ou de région ^{91 ( * )} :

- la prise, en lieu et place de l'autorité locale, de « toutes les mesures ordonnées » par le juge administratif ;

- l'exercice par le préfet, pour l'exécution des mesures évoquées ci-avant, des prérogatives normalement dévolues à l'autorité locale, « notamment l'autorité hiérarchique sur les agents du service public » ;

- la consignation par l'autorité entre les mains d'un comptable public des sommes nécessaires à l'exécution des mêmes mesures.

La création d'un déféré suspensif et d'un pouvoir de substitution permettait au préfet de disposer d'un très important pouvoir de restriction de la libre administration des collectivités territoriales . Ce projet avait donc suscité l'inquiétude légitime des représentants des élus locaux.

2.2. Après l'avis du Conseil d'État, un dispositif proportionné

Dans son avis sur le présent projet de loi ^{92 ( * )} , le Conseil d'État a également émis des réserves sur le dispositif initialement envisagé dans le cadre de l'avant-projet de loi et détaillé ci-avant. Il a en particulier estimé que les dispositions prévues par l'avant-projet de loi « [modifiaient] de façon excessive l'équilibre du contrôle administratif et du respect des lois par les collectivités territoriales . » Il a également relevé que le caractère suspensif du déféré par le préfet de l'acte en cause est prévu dans des matières limitativement énumérées par l'article L. 2131-6 du code général des collectivités territoriales, telles que l'urbanisme, les marchés publics ou les délégations de service public. L'avant-projet ne procédant pas à une énumération analogue, il aurait élargi à l'excès le champ des actes potentiellement concernés.

Le Conseil d'État a en conséquence proposé d'étendre les dispositions du déféré « accéléré », applicables aux actes portant une atteinte grave aux libertés publiques et individuelles, aux actes portant gravement atteinte au principe de neutralité des services publics . L'article 2 du présent projet de loi a retenu cette proposition.

3. La position de la commission des lois : étendre le dispositif aux actes portant gravement atteinte à la laïcité

Si, dans sa rédaction actuelle, le dispositif semble proportionné, il n'épuise pas toutes les questions que peut poser une telle mesure.

Sur un plan technique, la commission des lois a ainsi souligné l'importance de la question des moyens dont s'accompagnera ce dispositif. Le déficit de moyens attribués au contrôle de légalité est documenté et connu de longue date. Dans un rapport d'information de la délégation aux collectivités territoriales de 2012, Jacques Mézard critiquait ainsi la « passoire » que constituait un contrôle de légalité dépourvu de moyens ^{93 ( * )} . Comme souvent en matière de contrôle de légalité, les difficultés tiendront donc moins à la robustesse du cadre juridique à disposition des services de l'État qu'à la capacité de ceux-ci à le mettre en oeuvre pleinement.

La commission s'est également montrée attentive aux questions juridiques posées par un tel dispositif. Lors de son audition par les rapporteures, Stéphanie Hennette-Vauchez, professeure de droit public, a relevé que cette disposition revenait à placer sur le même plan le traitement réservé aux libertés publiques et individuelles et celui réservé à un principe d'organisation des services publics . Il a néanmoins semblé qu'une telle difficulté juridique n'était pas insurmontable au regard de l'importance, dans le système normatif français, du principe de neutralité des services publics.

Il a également été souligné lors des auditions conduites par les rapporteures le caractère relativement restreint du champ des actes concernés ^{94 ( * )} . La commission a tenu compte de cette observation et adopté l'amendement COM-189 de Didier Marie et des membres du groupe Socialiste, écologiste et républicain tendant à étendre la procédure du déféré accéléré aux actes des collectivités territoriales portant gravement au principe de laïcité .

La commission a adopté l'article 2 ainsi modifié .

Article 2 bis
Neutralité des élus municipaux
dans l'exercice de leurs attributions au nom de l'État

L'article 2 bis du présent projet de loi tend à réaffirmer les obligations de neutralité des élus municipaux lorsqu'ils exercent, dans le cadre de leur mandat, des prérogatives au nom de l'État.

La commission a approuvé le dispositif adopté par l'Assemblée nationale, qui inscrit dans la loi des obligations largement prévues par la jurisprudence, et l'a adopté sans modification.

1. Une obligation de neutralité des élus locaux limitée aux attributions exercées au nom de l'État, largement reconnue par la jurisprudence

1.1. Dans la majorité de leurs fonctions, les élus locaux ne sont pas soumis à une obligation de neutralité

Aucune obligation législative ou réglementaire n'astreint les élus locaux au respect du principe de neutralité des services publics dans l'exercice de la majorité de leurs fonctions. A contrario , la protection de la liberté d'expression des élus locaux s'étend à l'ensemble de leurs opinions, y compris religieuses.

La jurisprudence judiciaire comme administrative a sanctionné les atteintes à ce principe . La Cour de cassation ^{95 ( * )} a ainsi considéré que le maire ayant privé au cours d'une réunion du conseil municipal une élue de son droit de parole, en raison du port par celle-ci d'un insigne symbolisant son appartenance à la religion chrétienne, avait commis une discrimination, étant entendu que cet insigne n'était facteur d'aucun trouble susceptible de justifier l'exercice par le maire de son pouvoir de police de l'assemblée ^{96 ( * )} . À l'occasion de cette décision, la Cour de cassation a également ajouté « qu' aucune disposition législative, nécessaire en vertu de l'article 9 de la Convention européenne des droits de l'homme , pour que des restrictions soient apportées à la liberté de manifester sa religion ou ses convictions, ne permet au maire d'une commune, dans le cadre des réunions du conseil municipal, lieu de débats et de confrontations d'idées, d' interdire aux élus de manifester publiquement, notamment par le port d'un insigne, leur appartenance religieuse ».

Dans une décision rendue la même année ^{97 ( * )} , le Conseil d'État a formulé un constat similaire. Écartant, au cas d'espèce, « le grief tiré de ce que la présence sur [une liste électorale] d'une personne portant le voile islamique aurait fait obstacle à l'enregistrement de cette liste [en préfecture] en raison de l'atteinte portée à la liberté de conscience, à l'égalité des droits et au droit à la sûreté, au principe de laïcité, à la loi sur la séparation des Églises et de l'État », le Conseil d'État a précisé : « aucune norme constitutionnelle, et notamment pas le principe de laïcité, n'impose que soit exclues du droit de se porter candidates à des élections des personnes qui entendraient, à l'occasion de cette candidature, faire état de leurs convictions religieuses ».

Enfin, il peut être relevé que la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) tient compte de la qualité d'élu dans le contrôle qu'elle exerce sur les atteintes à leur liberté d'expression. En premier lieu, elle a rappelé à plusieurs reprises l'importance de la liberté d'expression dans le cadre du débat politique , dans lequel les élus prennent par leurs fonctions une part active. Elle a ainsi jugé que « l'article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d'expression dans le domaine du discours politique ou de questions d'intérêt général » ^{98 ( * )} . Il découle de cette protection spécifique du discours politique une vigilance particulière de la Cour sur les atteintes portées à la liberté d'expression des élus dans l'exercice de leur mandat. Dans un arrêt de 2017 ^{99 ( * )} , elle a ainsi jugé que « précieuse pour chacun, la liberté d'expression l'est tout particulièrement pour un élu du peuple ; il représente ses électeurs, signale leurs préoccupations et défend leurs intérêts ». Partant, la Cour avait relevé que « des ingérences dans la liberté d'expression d'un élu du peuple, (...) [lui] commandent (...) de se livrer à un contrôle des plus stricts ». Or, la liberté d'expression s'étend aux opinions religieuses, qui font ainsi l'objet, pour un élu, d'une protection particulière au regard de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales .

Il résulte donc de ce qui précède qu' aucune norme constitutionnelle, conventionnelle ou législative ne fait obstacle à ce que les élus locaux manifestent, lorsqu'ils sont candidats ou dans l'exercice de leur mandat, leurs opinions religieuses . Néanmoins, dans les faits, il est parfois recommandé aux élus locaux de s'abstenir de faire montre de leurs opinions religieuses, notamment pour leur permettre de représenter au mieux la pluralité des croyances de leurs concitoyens ^{100 ( * )} . Ces recommandations, qui peuvent constituer des outils utiles pour les élus mais dont l'interprétation peut s'avérer malaisée ^{101 ( * )} , relèvent davantage de bonnes pratiques tendant à faciliter l'appréciation par les élus de certaines situations que de prescriptions dotées d'un fondement juridique.

Sur le plan juridique, la liberté d'expression des opinions, même religieuses, des élus locaux fait ainsi obstacle à ce qu'une obligation de neutralité de portée générale leur soit imposée .

Les parlementaires ont récemment été soumis
à certaines obligations de neutralité

Si aucune obligation de neutralité de portée générale ne s'exerce à l'endroit des élus locaux dans l'exercice de leur mandat, les parlementaires ont récemment été soumis au respect, sous certaines conditions, des principes de laïcité et de neutralité.

En ce qui concerne les députés, l'Instruction générale du Bureau (IGB) de l'Assemblée nationale prévoit à son article 9 une obligation de neutralité de la tenue vestimentaire au sein de l'hémicycle. Depuis le 24 janvier 2018, l'article 9 de l'IGB prévoit ainsi que l'expression au sein de l'hémicycle est exclusivement orale, ce qui implique notamment qu'elle ne peut être effectuée via la tenue vestimentaire adoptée par les députés dans l'hémicycle. De cette dernière, il est ainsi précisé qu'elle doit « rester neutre et s'apparenter à une tenue de ville » et qu'elle « ne saurait être le prétexte à la manifestation de l'expression d'une quelconque opinion : est ainsi notamment prohibé le port de tout signe religieux ostensible, d'un uniforme, de logos ou messages commerciaux ou de slogans de nature politique. »

En ce qui concerne les sénateurs, le Règlement du Sénat a été modifié en 2018 pour garantir le respect par ceux-ci du principe de laïcité. L'article 3 de la résolution du 6 juillet 2018 ^{102 ( * )} prévoyait ainsi la création au sein du Règlement du Sénat d'un article 91 bis , dont le deuxième alinéa disposait que les sénateurs « exercent leur mandat dans le respect du principe de laïcité et avec assiduité, dignité, probité et intégrité. »

Le Conseil constitutionnel a néanmoins émis une réserve d'interprétation dans sa décision n° 2018-767 DC du 5 juillet 2018 sur cette résolution. Dans son considérant 8, le Conseil a ainsi jugé au sujet de cette obligation que « le règlement du Sénat ne saurait avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte à la liberté d'opinion et de vote des sénateurs . »

Dans son commentaire sur la décision, le Conseil avait ainsi insisté sur les travaux parlementaires, qui manifestaient « l'intention des sénateurs de conférer à cette expression une portée moindre » que celle pouvant être tirée d'une lecture littérale du texte. Il avait ainsi cité les mots de Philippe Bas, qui avait jugé que cette obligation supposait « que, dans notre expression publique au Sénat, nous ne fassions pas preuve de prosélytisme, ce qui me semble aller de soi et se rattache à une forme de neutralité attendue de chacun, sans qu'elle vienne entraver les convictions personnelles des uns et des autres ». Le Conseil avait néanmoins relevé dans son commentaire que, même ainsi entendue, cette obligation s'appliquait à l'expression publique des sénateurs et qu'en outre les dispositions en cause ne précisaient pas quels aspects de l'exercice du mandat parlementaire étaient soumis à l'obligation de respect de la laïcité. Dans ces conditions, il avait choisi de formuler une réserve d'interprétation selon laquelle la disposition en cause « ne saurait avoir pour objet ou pour effet de porter atteinte à la liberté d'opinion et de vote des sénateurs ».

1.2. Lorsqu'ils exercent leurs attributions au nom de l'État, les élus sont soumis au principe de neutralité des services publics

Les élus municipaux, au premier rang desquels le maire, exercent certaines de leurs attributions au nom de l'État . Ces attributions, dont le régime juridique est prévu aux articles L. 2122-27 à L. 2122-34-1 du code général des collectivités territoriales, comprennent en particulier :

- la publication des lois et règlements (article L. 2122-27 du code général des collectivités territoriales) ;

- la tenue des listes électorales (articles L. 16 et suivants du code électoral) ;

- les fonctions d'officier de l'état civil (article L. 2122-32 du code général des collectivités territoriales) ;

- les fonctions d'officier de police judiciaire (article L. 2122-31 du même code).

Dans l'exercice de ces attributions, le maire ou ses adjoints agissent, selon le cas, sous l'autorité administrative - incarnée par le préfet - ou l'autorité judiciaire - incarnée par le procureur de la République. À titre d'exemple, le préfet dispose ainsi d'un pouvoir hiérarchique sur le maire lorsque celui-ci agit au nom de l'État, en vertu de l'article L. 2131-5 du code général des collectivités territoriales.

En conséquence, lorsque le maire ou ses adjoints exercent leurs attributions au nom de l'État, ils sont pleinement soumis à l'exigence de neutralité - politique comme religieuse - qui s'applique aux agents publics. Le Conseil constitutionnel a ainsi jugé, dans une décision n° 2013-353 QPC du 18 octobre 2013 relative à la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, que dans l'exercice de leurs fonctions d'officiers de l'état civil et notamment dans la célébration des mariages, le maire ou ses adjoints sont tenus au respect du principe de neutralité et ne peuvent ainsi faire valoir une clause de conscience en la matière. Il a ainsi considéré « qu'en ne permettant pas aux officiers de l'état civil de se prévaloir de leur désaccord avec les dispositions de la loi du 17 mai 2013 pour se soustraire à l'accomplissement des attributions qui leur sont confiées par la loi pour la célébration du mariage, le législateur a entendu assurer l'application de la loi relative au mariage et garantir ainsi le bon fonctionnement et la neutralité du service public de l'état civil » ^{103 ( * )} .

En conclusion, si les élus locaux ne sont pas soumis à l'obligation de neutralité dans la majorité de leurs fonctions, ils le sont néanmoins au même titre que les agents publics lorsqu'ils exercent leurs attributions au nom de l'État .

2. Le dispositif proposé : une réaffirmation des obligations définies par la jurisprudence

L'article 2 bis du présent projet de loi procède de l'adoption en séance publique à l'Assemblée nationale d'un amendement n° 1844 rectifié de Yaël Braun-Pivet. Il tend à compléter la partie du code général des collectivités territoriales dédiée aux attributions exercées au nom de l'État ^{104 ( * )} d'un article L. 2122-34-2 prévoyant que « lorsqu'il exerce par délégation des attributions dont le maire est chargé au nom de l'État ou comme officier d'état civil, en application de l'article L. 2122-18, tout membre du conseil municipal est tenu à l'obligation de neutralité ainsi qu'au respect du principe de laïcité ».

L'obligation ainsi créée pour les membres du conseil municipal, désormais « tenus à l'obligation de neutralité ainsi qu'au respect du principe de laïcité » est calquée sur les obligations applicables aux agents publics en vertu de l'article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, qui prévoit que le fonctionnaire « est tenu à l'obligation de neutralité » dans ses fonctions et qu'il « exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité ». Le contenu de cette obligation semble identique à celui déjà retenu par la jurisprudence, notamment constitutionnelle en la matière.

Le champ d'application de cette obligation serait également relativement similaire à celui déjà admis par la jurisprudence. L'article étend néanmoins cette obligation de neutralité à l'ensemble des membres du conseil municipal - non les seuls maire et adjoints - dès lors qu'ils exercent par délégation des attributions du maire au nom de l'État en application de l'article L. 2122-18 du code général des collectivités territoriales.

En conséquence, le principal apport de cet article semble de réaffirmer une obligation déjà admise par la jurisprudence et d'en étendre le champ à l'ensemble des conseillers municipaux, dès lors qu'ils exercent des attributions du maire au nom de l'État.

3. La position de la commission : une réaffirmation bienvenue de règles jurisprudentielles

La commission a approuvé la réaffirmation et la précision des règles dégagées par la jurisprudence .

Alors que, sur le terrain, les élus locaux peuvent s'interroger sur la portée de leurs obligations lorsqu'ils exercent leurs fonctions au nom de l'État, le présent article permet de sécuriser juridiquement leur action . En conséquence, la commission a adopté l'article sans modification .

La commission a adopté l'article 2 bis sans modification .

Article 3
Champ d'application, modalités d'inscription et obligations
découlant du fichier judiciaire national automatisé
des auteurs d'infractions terroristes

L'article 3 du projet de loi tend à étendre le champ d'application du fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes, en inversant les modalités d'inscription dans ce fichier - l'inscription interviendrait désormais de plein droit, y compris pour les personnes mises en examen, sauf décision contraire et spécialement motivée - et en étendant son périmètre aux auteurs d'infractions d'apologie ou de provocation à des actes de terrorisme. En conséquence, l'article créerait un régime différencié de traitement des personnes inscrites dans ce fichier : les auteurs d'infractions matérielles en matière de terrorisme resteraient soumis aux mesures de sûreté actuellement prévues, les autres en étant exemptés.

La commission a adopté cet article, en adoptant un amendement de coordination.

Le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes (FIJAIT) a pour vocation à faciliter l'identification des auteurs d'actes de terrorisme et de prévenir le renouvellement de ces infractions. Il recense les auteurs d'actes de terrorisme et de violations d'interdictions de sortie du territoire, et leur impose des mesures de sûreté consistant en des justifications régulières d'adresse et des déclarations préalables avant tout déplacement à l'étranger.

L' article 3 vise à modifier le champ d'application du FIJAIT . Il tend en premier lieu à étendre l'inscription à ce fichier aux auteurs d'apologie ou de provocation à des actes de terrorismes. Il prévoit en second lieu l'inscription automatique des personnes mises en examen et condamnées pour l'ensemble des inscriptions concernées, sauf décision contraire et spécialement motivée de la juridiction ou du procureur de la République. En conséquence, il adapte les mesures de sûreté imposées aux personnes inscrites au FIJAIT .

1. Le FIJAIT : un fichier visant à prévenir le renouvellement des infractions terroristes et à identifier leurs auteurs

Créé par la loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement, le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes (FIJAIT) poursuit deux finalités : faciliter l'identification des auteurs d'infractions à caractère terroriste et prévenir le renouvellement de ces mêmes infractions .

1.1. Les modalités d'inscription au FIJAIT

Géré par le Casier judiciaire national, le FIJAIT recense les personnes de 13 ans et plus condamnées ou mises en causes pour des infractions liées à des actes de terrorisme. Sont ainsi inscrits au fichier les personnes ayant commis des infractions :

- de terrorisme , prévues par les articles 421-1 à 421-6 du code pénal (participation à un groupement formé ou une entente en vue d'accomplir un acte terroriste ; les atteintes volontaires à la vie, en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur ; l'absence de justification de ressources) à l'exception des infractions visées aux articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du même code (provocation et apologie d'actes terroristes ; extraction, reproduction et transmission de données provoquant à des actes de terrorisme ou en faisant l'apologie pour entraver une procédure de blocage d'un service de communication au public en ligne) ;

- prévues aux articles L. 224-1 ou 225-7 du code de la sécurité intérieure (violation des interdictions de sortie du territoire et non restitution de passeport ou de carte nationale d'identité à l'issue de la notification d'une décision d'interdiction de sortie du territoire ; non-respect d'une mesure d'assignation à résidence ; violation des mesures d'interdiction d'entrer en relation avec certaines personnes).

L'inscription au FIJAIT est la conséquence de décisions judiciaires limitativement énumérées par l'article 706-25-4 du code de procédure pénale, à savoir :

- les condamnations, même non définitives, en France ou à l'étranger ;

- les décisions, même non définitives, prononcées contre des mineurs de plus de 13 ans ;

- les décisions d'irresponsabilité pénale pour trouble mental ;

- les mises en examen.

Il revient, selon les cas, à la juridiction, au procureur de la République ou au juge d'instruction de décider de l'inscription de ces décisions dans le fichier . Il est important de souligner qu'à ce jour, aucune inscription au FIJAIT d'une personne mise en examen n'a été prononcée.

Au 31 décembre 2019, 1 339 personnes étaient inscrites au FIJAIT :

- 1 337 pour des infractions à caractère terroriste ;

- 2 pour des infractions de violation des interdictions de sortie du territoire.

Source : Commission des lois, à partir des données transmises par la DACG

1.2. La durée de l'inscription au FIJAIT

La durée d'inscription des personnes au FIJAIT est distincte en fonction du type d'infraction commise ^{105 ( * )} .

Dans le cas d'actes de terrorisme, les informations concernant l'auteur de l'infraction sont conservées dans le fichier pour une durée de 20 ans s'il s'agit d'un majeur, et de 10 ans s'il s'agit d'un mineur.

Dans le cas d'infractions liées à une interdiction de sortie du territoire, ou au non-respect d'une mesure d'assignation à résidence ou d'une interdiction d'entrer en relation avec certaines personnes, les données sont conservées pendant 5 ans s'il s'agit d'un majeur et de 3 ans s'il s'agit d'un mineur.

Dans les deux cas, si la personne est incarcérée, ces délais ne commencent à courir qu'à compter de sa libération.

En cas de décision définitive de non-lieu, de relaxe ou d'acquittement, les données sont retirées du fichier.

1.3. Les conséquences d'une inscription au FIJAIT

Les personnes inscrites au FIJAIT doivent, à titre de mesure de sûreté , se présenter tous les trois mois au commissariat de leur domicile afin de justifier de leur résidence et de signaler tout déménagement. Elles doivent également déclarer tout déplacement à l'étranger quinze jours avant ce déplacement ^{106 ( * )} .

De même que pour la durée de conservation des données, la durée de ces obligations diffère en fonction de l'infraction à l'origine de l'inscription de la personne au FIJAIT.

Durée des obligations liées à une inscription au FIJAIT

	Personne majeure	Personne mineure
Personne ayant commis des actes de terrorisme	10 ans	5 ans
Personne ayant commis une infraction liée à une interdiction de sortie du territoire ou au non-respect d'une mesure d'assignation à résidence ou d'une interdiction d'entrer en relation avec certaines personnes	5 ans	3 ans

Le fait de ne pas respecter ces obligations est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende.

Les personnes enregistrées au FIJAIT sont également automatiquement inscrites au fichier des personnes recherchées pendant toute la durée de leurs obligations ^{107 ( * )} .

2. L'article 3 du projet de loi : étendre le périmètre du FIJAIT et adapter en conséquence les mesures de sûreté en découlant

2.1. Étendre le champ des personnes inscrites au FIJAIT

L'article 3 de la proposition de loi prévoit en premier lieu d'étendre le champ des infractions concernées par une inscription au FIJAIT et de modifier les modalités d'inscription dans ce fichier.

Le périmètre du FIJAIT serait étendu en y intégrant de nouvelles infractions liées au terrorisme : seraient désormais inscrits au FIJAIT les auteurs d'infractions de provocation et d'apologie d'actes terroristes , d'extraction, de reproduction et de transmission de données provoquant à des actes de terrorisme ou en faisant l'apologie pour entraver une procédure de blocage d'un service de communication au public en ligne.

L'inscription au FIJAIT de personnes majeures interviendrait par ailleurs de plein droit dès lors qu'une décision de justice aurait été prise, sauf décision contraire et spécialement motivée :

- de la juridiction compétente pour les mises en examen et les condamnations, y compris non définitive ;

- du procureur de la République pour les décisions d'irresponsabilité pénale pour trouble mental ou les condamnations ou décisions d'irresponsabilité pénale pour trouble mental prononcées par une juridiction ou une autorité judiciaire étrangère.

Les mineurs demeureraient par principe exclus du fichier, sauf décision expresse de la juridiction ou du procureur de la République.

Le nombre de personnes supplémentaires qui seraient concernées par l'inscription au FIJAIT est, selon les termes de la direction des affaires criminelles et des grâces, « difficilement évaluable » car les chiffres précis des personnes mises en examen ne sont aujourd'hui pas disponibles. Selon le parquet national anti-terroriste, environ 400 personnes sont actuellement mises en examen du chef d'une infraction terroriste .

En ce qui concerne les personnes condamnées pour des infractions d'apologie et de provocation au terrorisme, le nombre annuel de condamnations prononcées est présenté dans le tableau suivant :

Infraction ayant donné lieu à condamnation	2016	2017	2018	2019
Apologie publique d'un acte de terrorisme	421	259	194	171
Apologie publique d'un acte de terrorisme commise au moyen d'un service de communication au public en ligne	74	70	52	41
Provocation directe à un acte de terrorisme	17	15	6	6
Provocation directe à un acte de terrorisme commise au moyen d'un service de communication au public en ligne	14	8	8	10
Total	526	352	260	228

Selon les personnes entendues par les rapporteures, ces extensions du champ du FIJAIT ont pour ambition de lui donner un caractère plus exhaustif et ainsi d'améliorer l'identification des auteurs d'infractions à caractère terroriste .

La commission souscrit totalement à cette volonté. L'extension proposée permettra aux administrations d'avoir connaissance de l'ensemble des décisions pénales en lien avec des activités de terroristes dans le cadre de processus de recrutement ou d'habilitation, d'agrément ou d'autorisation.

La durée de conservation des données d'une personne condamnée pour une infraction d'apologie ou de provocation à des actes de terrorisme serait alignée sur celle des infractions relatives à la violation d'interdictions de sortie du territoire et de non-respect d'une mesure d'assignation à résidence ou d'une interdiction d'entrer en relation avec certaines personnes, ce qui a semblé proportionné à la commission.

2.2. Adapter en conséquence les obligations imposées aux personnes inscrites au FIJAIT

Les infractions d'apologie ou de provocation à des actes de terrorisme constituent des infractions « immatérielles », traditionnellement moins sévèrement punies que les infractions matérielles. Si l'article 3 prévoit d'inscrire leurs auteurs au FIJAIT, il adapte en conséquence les mesures de sûreté qui découlent de cette inscription.

L'article 3 propose ainsi de ne conserver des mesures de sûreté que pour les auteurs d'infractions « matérielles » de terrorisme . Les infractions immatérielles d'apologie ou de provocation à la commission d'actes de terrorisme ne donneraient donc pas lieu aux obligations régulières de déclaration de domicile et de déplacement à l'étranger. Afin de garantir la cohérence du dispositif, serait également supprimée toute mesure de sûreté pour les personnes inscrites au FIJAIT pour une infraction relative aux assignations à résidence ou aux interdictions de sortie du territoire ^{108 ( * )} .

Cette modification découle du renversement des modalités d'inscription au FIJAIT . Ce dernier se heurterait sans doute au principe constitutionnel de proportionnalité si l'inscription au fichier entraînait, pour l'ensemble des infractions concernées par l'inscription, des mesures de sûreté s'imposant aux auteurs de ces infractions. En réservant les mesures de sûreté aux infractions matérielles de terrorisme qui sont les infractions les plus graves, la commission a estimé que l'article se conformait aux exigences exprimées par le Conseil constitutionnel dans sa décision relative au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions sexuelles ou violentes (FIJAIS) ^{109 ( * )} . À cette occasion, le Conseil a en effet mis en relation la gravité de la condamnation encourue avec l'imposition de mesures de sûreté, qui constitue un « critère objectif et rationnel de distinction en relation directe avec la finalité du fichier » ^{110 ( * )} .

Ce faisant, le texte créerait un régime différencié dans le traitement des personnes inscrites au FIJAIT, qui a semblé justifié à la commission. Celle-ci a donc considéré que les évolutions proposées par l'article 3 garantissaient un équilibre satisfaisant entre les différents principes constitutionnels . Elle s'est bornée à adopter un amendement COM-332 de coordination des rapporteures.

La commission a adopté l'article 3 ainsi modifié .

Article 4
Nouvelle infraction de menaces, violences ou actes d'intimidation
à l'égard d'une personne participant à l'exécution
d'une mission de service public aux fins d'obtention
d'une exemption ou d'une dérogation aux règles régissant ce service

Cet article tend à permettre de sanctionner pénalement les menaces, violences et intimidations ayant pour but d'obtenir une exemption totale, partielle ou une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement d'un service public.

La commission l'a adopté en alourdissant le quantum de peine applicable.

1. Le dispositif proposé

Cet article tend à insérer, dans la section du code pénal relative à la répression de menaces et actes d'intimidation commis contre les personnes exerçant une fonction publique, un nouvel article 433-3-1 créant un délit de séparatisme, caractérisé par des actions destinées à se soustraire à l'application des règles communes en matière de service public. L'intention originelle du Gouvernement était de limiter cette infraction aux actions motivées par la religion, ce que n'a pas admis le Conseil d'Etat.

Le 1° de cet article tend tout d'abord, à préciser, à l'article 433-3 du code pénal, que celui-ci ne trouve pas à s'appliquer aux faits mentionnés à l'article 433-3-1 nouveau. Cette précision est issue d'un amendement des rapporteures adopté par la commission spéciale de l'Assemblée nationale, et tend à lever une ambiguïté. En effet, l'article 433-3 réprime les actes de menace, violence ou intimidation à l'égard d'un élu, fonctionnaire ou magistrat ou de toute personne dépositaire de l'autorité publique, destinés à obtenir d'elle qu'elle accomplisse ou s'abstienne d'accomplir un acte lié à sa fonction.

La proximité des deux incriminations a été relevée par le Conseil d'État, sans que l'on puisse affirmer que le nouvel article 433-3-1 soit une infraction spéciale d'un cas plus général visé à l'article 433-3. Il a été signalé aux rapporteures que pourrait, par exemple, relever de la nouvelle infraction sans relever de l'article 433-3 le cas où un homme refuse ou exige pour sa femme un médecin hospitalier du même sexe. La nouvelle infraction vise par ailleurs à protéger un nombre de personnes plus réduit que l'article 433-3, puisqu'elle ne vise que les personnes « participant à l'exécution d'une mission de service public ». Le périmètre exact de cette notion ne paraît pas avoir été défini clairement, l'Assemblée nationale ayant indiqué pour sa part que les personnes chargées de l'exécution sont celles qui ne disposent pas d'un pouvoir décisionnel ou contraignant en matière de service public.

Le 1° définit ensuite la nouvelle infraction qui figurerait à l'article 433-3-1 du code pénale.

Son premier alinéa punirait de 5 ans d'emprisonnement et de 7 5000 euros d'amende le fait d'user de menaces, violences ou intimidations, à l'encontre d'une personne chargée de l'exécution d'un service public, afin d'obtenir une exemption ou une application différenciée des règles régissant ce service.

Son deuxième alinéa ferait obligation, suite à un amendement adopté en séance publique par l'Assemblée nationale, aux représentants de l'administration ou à la personne morale à laquelle a été confiée la mission de service public, de porter plainte après avoir recueilli le consentement de la victime lorsqu'elle a connaissance des faits susceptibles de constituer l'infraction.

Le 2° tend à insérer dans le code pénal l'article 433-23-1 destiné à permettre de prononcer une mesure d'interdiction du territoire national à l'encontre d'un étranger qui se serait rendu coupable de l'infraction prévue au 433-3-1.

2. La position de la commission

La commission comprend l'impossibilité de limiter le délit de séparatisme en fonction des convictions de l'auteur de l'acte. Elle constate que le texte proposé est donc particulièrement large et qu'associé à l'idée de séparatisme, il en donne une perception particulièrement étendue. Elle estime néanmoins utile la création d'une nouvelle infraction pour permettre de sanctionner des comportements qui échappent actuellement au droit.

Elle a néanmoins souhaité lever l'ambiguïté que comporte la notion de personne « chargée de l'exécution d'une mission de service public » et a adopté à cette fin l'amendement COM-195 du groupe socialiste, écologiste et républicain précisant que les détenteurs d'un mandat électif font partie des personnes protégées par cet article. En effet, comme l'a indiqué le Conseil d'État, les élus sont à la fois des exécutants de missions de service public pour le compte de l'État et des personnes disposant d'un pouvoir autonome et d'une autorité hiérarchique.

Dans le prolongement de l'obligation faite à l'administration ou à l'établissement de porter plainte dans le cas où un de ces agents est victime de l'infraction visée par cet article, la commission a également adopté l'amendement COM-196 du groupe socialiste, écologiste et républicain tendant à supprimer la nécessité de recueillir l'accord de la victime , estimant que le service public lui-même avait également été mis en cause par l'infraction.

Enfin, elle a adopté l'amendement COM-400 des rapporteures, tendant à aligner le quantum de peines prévues par cet article sur celui de l'article 433-3 qui réprime une infraction proche. La nouvelle infraction serait, en conséquence, punie de dix ans d'emprisonnement et 150 000 euros d'amende .

La commission a adopté l'article 4 ainsi modifié .

Article 5
Extension du champ du dispositif de signalement destiné aux agents
publics et clarification des mesures conservatoires pouvant être prises
en cas de risque manifeste d'atteinte grave à leur intégrité physique

L'article 5 du projet de loi tend à renforcer la protection des agents publics en étendant le champ des dispositifs de signalement déjà mis en place au sein des administrations publiques pour y intégrer les atteintes volontaires à l'intégrité physique, les menaces et tout acte d'intimidation.

En commission, l'Assemblée nationale a ajouté une disposition prévoyant que dès qu'une collectivité publique est informée de l'existence d'un risque manifeste d'atteinte grave à l'intégrité physique d'un fonctionnaire, elle prend sans délai et à titre conservatoire des mesures d'urgence afin de faire cesser ce risque.

La commission a adopté cet article sans modification.

Le 16 octobre 2020, l'assassinat de Samuel Paty a mis en lumière la nécessité d'un renforcement de la protection des agents publics face aux attaques qu'ils subissent dans l'exercice de leurs fonctions. Bien que d'une portée limitée, l'article 5 du projet de loi constitue l'une des réponses, en facilitant le signalement des actes menaçant la sécurité des agents publics et en clarifiant le recours à des mesures de protection immédiate et à titre conservatoire en cas de risque manifeste d'atteinte grave à leur intégrité physique .

1. La protection fonctionnelle des agents publics, une garantie faiblement mise en oeuvre

1.1. Le champ de la protection fonctionnelle

L'article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, applicable aux trois versants de la fonction publique ^{111 ( * )} , prévoit que tout agent public, qu'il s'agisse d'un fonctionnaire ou d'un agent contractuel, peut bénéficier d'une protection fonctionnelle accordée par la collectivité publique qui l'emploie . Peuvent également se voir accorder cette protection les ayants-droits des agents publics ^{112 ( * )} , les exécutifs des collectivités territoriales ^{113 ( * )} ou encore les collaborateurs occasionnels du service public ^{114 ( * )} .

La collectivité publique est tenue d'octroyer la protection fonctionnelle aux agents publics qu'elle emploie dans trois situations :

- lorsqu'un agent public est victime d'attaques ^{115 ( * )} sans qu'une faute personnelle puisse lui être imputée ;

- lorsque la responsabilité civile d'un agent public est mise en cause du fait d' une faute de service ;

- lorsqu'un agent public fait l'objet de poursuites pénales à raison de faits qui n'ont pas le caractère d'une faute personnelle.

Pour bénéficier de la protection fonctionnelle, l'agent public qui estime réunir les conditions mentionnées supra doit formuler une demande écrite auprès de son employeur , accompagnée de la preuve des faits pour lesquels il demande cette protection . La protection fonctionnelle peut aussi être accordée par une collectivité publique sans demande formalisée de l'agent public ^{116 ( * )} .

La protection fonctionnelle est en revanche refusée lorsque la matérialité des faits dont l'agent public s'estime victime n'est pas établie ou lorsqu'il n'existe aucun lien entre l'attaque et les fonctions de l'agent.

1.2. Les modalités de mise en oeuvre de la protection fonctionnelle

S'agissant de la mise en oeuvre concrète de la protection fonctionnelle, celle-ci peut prendre des formes diverses et doit être adaptée aux circonstances . Elle recouvre trois grands types d'obligations.

En premier lieu, la protection fonctionnelle impose à l'administration de prendre des mesures de prévention. Ces mesures de prévention peuvent prendre des formes diverses, notamment un entretien personnel avec l'agent, le signalement des faits aux autorités compétentes, une dénonciation au procureur de la République en application de l'article 40 du code de procédure pénale, un changement du numéro de téléphone professionnel ou une surveillance du domicile ^{117 ( * )} .

En deuxième lieu, l'administration est tenue de fournir une assistance juridique et judiciaire ^{118 ( * )} aux agents publics bénéficiant de la protection fonctionnelle, afin de leur permettre d'engager une action en justice ou d'organiser leur défense.

Enfin, en troisième lieu, l'administration doit réparer les préjudices subis par les agents publics bénéficiant de la protection fonctionnelle, avant même qu'une action contentieuse ait été engagée contre l'auteur des attaques ^{119 ( * )} .

1.3. Les plateformes de signalement : un dispositif récent tendant à rendre plus effective la protection fonctionnelle

L'article 6 quater A de la loi du 13 juillet 1983 ^{120 ( * )} a prévu la mise en place obligatoire, avant le 1 ^er mai 2020 ^{121 ( * )} , d'un dispositif de signalement au sein des administrations, collectivités et établissements publics . Celui-ci permet à tout agent public ^{122 ( * )} qui s'estime victime ou témoin de violences, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d'agissements sexistes, de signaler ces faits à son employeur .

Ces dispositifs de signalement peuvent prendre des formes variées : boîte fonctionnelle dédiée, formulaire sur l'intranet, numéro de téléphone dédié, courrier etc . Ils doivent par ailleurs faire l'objet d'une communication large et régulière afin que tous les agents publics en aient connaissance et puissent le cas échéant les saisir.

Une fois le signalement recueilli, l'agent est ensuite orienté vers les autorités compétentes en matière d'accompagnement, de soutien et de protection des victimes et de traitement des faits signalés .

Toutefois, malgré la mise en place de ces dispositifs et l'augmentation des comportements agressifs envers les agents publics signalés par les organisations syndicales représentatives de la fonction publique, le nombre de protections fonctionnelles octroyées demeure faible . Pour l'année 2018, le ministère de la transformation et de la fonction publiques n'a recensé que 347 demandes ayant conduit à l'octroi de 236 protections fonctionnelles en faveur d'agents publics victimes d'attaques ^{123 ( * )} .

2. Une nécessité de renforcer la protection des agents publics prise en compte par le projet de loi et par l'Assemblée nationale

Actuellement, seuls les agents publics qui s'estiment victimes ou les témoins d'actes de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d'agissements sexistes peuvent saisir le dispositif de signalement. L'article 5 du projet de loi avait pour seul objet initial d'étendre son champ pour intégrer les atteintes à l'intégrité physique et les menaces .

En commission, l'Assemblée nationale a étendu ce champ aux actes d'intimidation , avec l'adoption d'un amendement des rapporteures Mme Vichnievsky et M. Boudié ^{124 ( * )} .

Elle a également ajouté, à l'initiative des mêmes rapporteures ^{125 ( * )} , un alinéa relatif aux mesures conservatoires à prendre en cas de danger immédiat pour le fonctionnaire. L'article 5 a été ainsi complété d'une disposition prévoyant que lorsqu'une collectivité publique est informée de l'existence d' un risque manifeste d'atteinte grave à l'intégrité physique d'un fonctionnaire, elle prend sans délai et à titre conservatoire les mesures d'urgence de nature à faire cesser ce risque et à prévenir la réalisation ou l'aggravation des dommages causés par ces faits .

En séance, la mention que ces mesures pouvaient être mises en oeuvre « sur demande ou non du fonctionnaire » a été supprimée ^{126 ( * )} .

3. Un apport législatif limité qui peut néanmoins faciliter la mise en oeuvre de la protection fonctionnelle

L'article 5 présente une évolution limitée par rapport au droit existant , même s'il a été complété par les députés et ne vise plus uniquement à l'élargissement du champ des dispositifs de signalement.

La commission relève en effet que les collectivités publiques peuvent déjà prendre des mesures à titre conservatoire, lorsqu'elles sont informées de l'existence d'un risque grave pesant sur l'un de leurs agents.

La circulaire du 2 novembre 2020 visant à renforcer la protection des agents publics face aux attaques dont ils font l'objet dans le cadre de leurs fonctions prévoit ainsi déjà que la protection fonctionnelle doit être accordée sans délai « lorsque les circonstances et l'urgence le justifient (...) afin de ne pas laisser l'agent public sans défense dans une situation pouvant se traduire par une atteinte grave à son intégrité » . La même circulaire indique que, le cas échéant, la protection fonctionnelle peut être accordée à titre conservatoire . En outre, le juge administratif enjoint régulièrement à l'État, en cas d'urgence et lorsque toutes les conditions d'octroi de la protection fonctionnelle sont remplies, de prendre « toute mesure de nature à assurer la sécurité » d'un agent public ^{127 ( * )} .

Pour autant, la commission estime que l'inscription dans la loi de ce dispositif permettrait de faciliter la prise de décision des collectivités publiques et d'accélérer ainsi la mise en oeuvre immédiate de toute mesure utile de protection et de soutien . La disposition a également le mérite d'attirer leur attention sur l'absolue nécessité de réagir très rapidement dans les cas les plus graves, c'est-à-dire en cas de risques manifestes d'atteinte grave à l'intégrité physique d'un de leurs agents.

La commission a adopté l'article 5 sans modification .

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* ¹ Exposé des motifs du projet de loi, page 4.

* ² Extrait de la fiche « Le service public dans la jurisprudence du Conseil d'État », disponible à l'adresse suivante :

https://www.conseil-etat.fr/actualites/discours-et-interventions/le-service-public-dans-la-jurisprudence-du-conseil-d-etat-francais

* ³ Notamment les décisions du Conseil d'État du 6 février 1903 Terrier ou du 4 mars 1910 Thérond, ou la décision du Tribunal des conflits du 29 février 1908, Feutry.

* ⁴ On peut, par exemple, citer la loi du 29 décembre 1892 modifiée sur les dommages causés à la propriété privée par l'exécution des travaux publics.

* ⁵ Tribunal des Conflits, 8 février 1873, Blanco.

* ⁶ Élève du sociologue Émile Durkeim et père de « l'école du service public ».

* ⁷ Conseil d'État, 7 avril 1916, Astruck.

* ⁸ Conseil d'État, 21 janvier 1944, Léoni.

* ⁹ Tribunal des Conflits, 22 janvier 1955, Naliato.

* ¹⁰ Tribunal des Conflits, 4 juillet 1983, Gambini.

* ¹¹ Conseil d'État, 12 juin 1959, syndicat des exploitants de cinématographe de l'Oranie.

* ¹² Conseil d'État, 25 mars 1966, ville de Royan.

* ¹³ Conseil d'État, 22 novembre 1974, Fédération des industries françaises d'article de sport.

* ¹⁴ Le professeur Louis Rolland, dans son précis de droit administratif affirmait dès 1928 l'existence de « lois du service public », principes d'organisation fondés sur le triptyque égalité, continuité et adaptabilité.

* ¹⁵ Tribunal des conflits, 22 janvier 1921, décision dite « bac d'Éloka ».

* ¹⁶ Conseil d'État, 10 mai 1974, Denoyez et Chorques.

* ¹⁷ Conclusions du commissaire du Gouvernement Romieux rendues sur l'arrêt du Conseil d'État Terrier du 6 février 1903.

* ¹⁸ Voir, notamment, l'arrêt du Conseil d'État, Casanova, du 29 mars 1901.

* ¹⁹ Conseil d'État, 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers. Émergence de la notion de « socialisme municipal ».

* ²⁰ Conseil d'État, 3 mai 1938, Caisse primaire « Aide et protection ».

* ²¹ Conseil d'État, Assemblée, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris.

* ²² Conseil d'État, 14 juin 2019, n° 411444.

* ²³ Conseil d'État, 20 avril 1956, époux Bertin et ministre de l'agriculture contre consorts Grimouard.

* ²⁴ Tribunal des conflits, 28 mars 1955, Effimieff.

* ²⁵ Conseil d'État, 4 juin 1954, Affortit et Vingtain.

* ²⁶ Conseil d'État, 19 octobre 1956, société Le Béton.

* ²⁷ Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

* ²⁸ loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence.

* ²⁹ Exemple de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

* ³⁰ Voir la note Le service public dans la jurisprudence du Conseil d'État, disponible à l'adresse suivante :

http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/Le-service-public-dans-la-jurisprudence-du-Conseil-d-Etat-francais

* ³¹ Terme au sens général qui lui était donné en 1789.

* ³² Article 4 du TUE

* ³³ Article 2 du TUE.

* ³⁴ Article 9 du TUE.

* ³⁵ Le premier considérant de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE .

* ³⁶ CJCE, 7 déc. 2000, aff. C- 324/98, Telaustria, point 60.

* ³⁷ Conseil d'État, Section, du 9 mars 1951, 92004. Le principe d'égalité visé ne semble pas ici découler de la norme constitutionnelle alors en vigueur mais d'un principe général du droit dont le rang était suffisant, en l'espèce.

* ³⁸ Conseil d'État, 10 mai 1974, Denoyez et Chorques.

* ³⁹ Cconsidérant 5 de la décision Conseil d'État, 8 / 3 SSR, du 6 avril 2001, 219379 221699 221700.

* ⁴⁰ Considérant 5 de la décision n° 2012-297 QPC du 21 février 2013.

* ⁴¹ Considérant 15 de la décision n° 86-217 DC du 18 septembre 1986.

* ⁴² Conseil d'État, 28 mai 1954.

* ⁴³ Conseil d'État, 10 mai 1912, Abbé Bouteyre.

* ⁴⁴ Article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

* ⁴⁵ Exemple en matière d'impossible expression des opinions religieuses: Conseil d'État, Avis 4 / 6 SSR, du 3 mai 2000, 217017.

* ⁴⁶ Article 25 de la loi « Le Pors » modifié par l'article 1 ^er de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

* ⁴⁷ Conseil d'État, sect., 31 janvier 1964, CAF de l'arrondissement de Lyon.

* ⁴⁸ Avant-dernier attendu de l'arrêt n° 537 du 19 mars 2013 - Cour de cassation - Chambre sociale.

* ⁴⁹ Voir, notamment, CE, Ass., 27 octobre 1995, commune de Morsang-sur-Orge.

* ⁵⁰ Voir la thèse « L'ordre public immatériel en droit public français » du professeur Marie-Odile Peyroux-Sissoko, 2018, LGDJ.

* ⁵¹ Voir notamment l'article L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales.

* ⁵² Décision n° 2010-613 DC du 7 octobre 2010.

* ⁵³ Ibidem, quatrième considérant.

* ⁵⁴ Exposé des motifs du projet de loi, page 4.

* ⁵⁵ Amendement n° 1306.

* ⁵⁶ Amendement n° 704.

* ⁵⁷ Extrait du compte rendu de la réunion de la commission des lois, à l'Assemblée nationale.

* ⁵⁸ Extrait du compte rendu de commission.

* ⁵⁹ Point 14 de l'avis du Conseil d'État.

* ⁶⁰ Étude d'impact page 35.

* ⁶¹ Voir, notamment, la décision évoquée supra Conseil d'État, 7ème - 2 ^ème chambres réunies, 14 juin 2019, n° 411444.

* ⁶² Amendement 292 rect.

* ⁶³ Amendement 292 rect.

* ⁶⁴ Amendement 2566.

* ⁶⁵ Avant-dernier attendu de l'arrêt n° 537 du 19 mars 2013 - Cour de cassation - Chambre sociale.

* ⁶⁶ Article 2 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels

* ⁶⁷ Amendement n°2540.

* ⁶⁸ Extrait de la contribution écrite adressée aux rapporteurs.

* ⁶⁹ Avis du Conseil d'État, point 13.

* ⁷⁰ Article R. 434-2 du code de la sécurité intérieure.

* ⁷¹ Article R. 434-29 du code de la sécurité intérieure.

* ⁷² Décret n° 2013-874 du 27 septembre 2013 relatif à la prestation de serment des militaires de la gendarmerie nationale .

* ⁷³ En application de l'article 11 de la loi n° 2009-1436 du 24 novembre 2009 pénitentiaire .

* ⁷⁴ Article 14 du décret n° 2010-1711 du 30 décembre 2010 portant code de déontologie du service public pénitentiaire .

* ⁷⁵ Article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure.

* ⁷⁶ Article 11 de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme .

* ⁷⁷ IV de l'article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure.

* ⁷⁸ Rapport n° 3070 (2019-2020) déposé le 10 juin 2020. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :

https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/dossiers/dysfonctionnements_attaques_prefecture_police_paris_3octobre2019_ce

* ⁷⁹ NOR : IOCK11O3788C

* ⁸⁰ Rapport sur l'application du principe de laïcité dans les établissements de santé, établi en septembre 2009 par Michelle Bressand et Philippe Barbezieux.

* ⁸¹ Circulaire DGOS/RH4 no2011-356 du 5 septembre 2011 relative à la charte des aumôneries dans les établissements mentionnés à l'article 2 de la loi n ^o 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

* ⁸² Article 25 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dans sa rédaction issue de la loi n°2016-433 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

* ⁸³ Circulaire du 15 mars 2017 relative au respect du principe de laïcité dans la fonction publique NOR : RDFF1708728C.

* ⁸⁴ Loi n°2016-433 précitée.

* ⁸⁵ Précitée.

* ⁸⁶ Éducation nationale, Cahier des charges « Équipes académiques - Laïcité et fait religieux », février 2018.

* ⁸⁷ Les établissements mentionnés à l'article 2 de la loi du 9 janvier 1986, qui compose le Titre IV du statut général des fonctionnaires, sont les suivants :

« 1° Établissements publics de santé relevant du titre IV du livre Ier de la sixième partie du code de la santé publique ;

2° Centre d'accueil et de soins hospitaliers mentionné à l'article L. 6147-2 du code de la santé publique ;

3° Établissements publics locaux accueillant des personnes âgées relevant du 6° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, à l'exclusion de ceux rattachés au centre communal d'action sociale de la ville de Paris ;

4° Établissements publics locaux mentionnés au 1° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles et autres établissements non dotés de la personnalité morale relevant des services départementaux de l'aide sociale à l'enfance ;

5° Établissements publics locaux et établissements non dotés de la personnalité morale gérés par des personnes morales de droit public autres que l'Etat et ses établissements publics prenant en charge des mineurs ou adultes handicapés, présentant des difficultés d'adaptation ou atteints de pathologies chroniques, et relevant du 2°, 3°, 5° ou 7° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles ;

6° Établissements publics locaux et établissements non dotés de la personnalité morale gérés par des personnes morales de droit public autres que l'Etat et ses établissements publics prenant en charge des personnes ou des familles en difficulté ou en situation de détresse ou des demandeurs d'asile, et relevant du 8° ou 13° du I de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles, à l'exclusion de ceux rattachés au centre d'action sociale de la Ville de Paris. »

* ⁸⁸ Articles L. 2123-1 et L. 2123-2 du code général des collectivités territoriales.

* ⁸⁹ Article L. 2123-3 du code général des collectivités territoriales.

* ⁹⁰ Pour plus de détails sur le « contrat d'engagement républicain » créé par cet article, voir le commentaire de l'article 6 ci-après.

* ⁹¹ Le préfet de département aurait été compétent pour les actes pris par « les services publics locaux du département, des communes et de leurs établissements publics, ainsi que des groupements ou établissements publics interdépartementaux » ayant leur siège dans le département ; le préfet de région aurait pour sa part été compétent s'agissant des actes pris par « les services publics locaux de la région et de ses établissements publics, ainsi que des établissements publics interrégionaux qui ont leur siège dans la région. »

* ⁹² Conseil d'État, avis n° 401549 rendu en assemblée générale, le 3 décembre 2020, consultable à l'adresse suivante :

https://www.conseil-etat.fr/ressources/avis-aux-pouvoirs-publics/derniers-avis-publies/avis-sur-un-projet-de-loi-confortant-le-respect-par-tous-des-principes-de-la-republique .

* ⁹³ « Prendre acte de la décentralisation : pour une rénovation indispensable des contrôles de l'État sur les collectivités territoriales », rapport d'information n° 300 (2011-2012) de Jacques Mézard, fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales, déposé le 25 janvier 2012, accessible à l'adresse suivante : https://www.senat.fr/rap/r11-300/r11-300.html .

* ⁹⁴ Auditionnée par les rapporteures, la professeur de droit public Gwénaële Calvès a ainsi souligné que d'autres principes constitutifs de la laïcité auraient pu être inclus dans le champ de ce déféré accéléré.

* ⁹⁵ Cour de cassation, chambre criminelle, 1 ^er septembre 2010, n° 10-80.584.

* ⁹⁶ Au titre de l'article L. 2121-16 du code général des collectivités territoriales, « le maire a seul la police de l'assemblée ».

* ⁹⁷ Conseil d'État, 23 décembre 2010, n° 337079, Association Arab Women's Solidarity.

* ⁹⁸ Voir par exemple CEDH, 8 juillet 1999, Sürek c. Turquie, n°26682/95 ou CEDH, 11 mai 2010, Fleury c. France, n°29784/06.

* ⁹⁹ CEDH, 7 septembre 2017, Lacroix c/ France, req. n° 41519/12.

* ¹⁰⁰ À titre d'exemple, le vade-mecum de l'association des maires de France (AMF) relatif à la laïcité, publié en 2015, formule les recommandations suivantes en la matière :

- « les élus, et tout particulièrement les maires et leurs adjoints, se doivent d'adopter une attitude personnelle neutre et laïque dans l'exercice de leurs fonctions » ;

- les élus sont invités « dans leur action publique, à s'abstenir de faire montre de leurs propres convictions religieuses ou philosophiques » ;

- « la participation à des cérémonies religieuses, en tant qu'élu, devra se faire dans le strict respect de la neutralité républicaine, c'est-à-dire sans manifestation de sa propre croyance ou non-croyance ».

* ¹⁰¹ Ainsi, l'élu local peut être régulièrement conduit à exprimer ses convictions religieuses ou philosophiques, sans qu'une telle expression ne soit problématique. À l'inverse, l'on peut s'interroger sur la portée exacte de la recommandation de ne pas manifester sa non-croyance, qu'il est par nature difficile de manifester. Par ailleurs, l'observance d'une « neutralité républicaine », aux contours flous, dans le cadre de la participation à des cérémonies religieuses, peut être difficile à traduire in concreto .

* ¹⁰² Cette résolution peut être consultée sur son dossier législatif, accessible à l'adresse suivante : http://www.senat.fr/dossier-legislatif/ppr17-364.html .

* ¹⁰³ Conseil constitutionnel, décision n° 2013-353 QPC du 18 octobre 2013, considérant 10.

* ¹⁰⁴ Sous-section 3 de la section 3 du chapitre II du titre II du livre I ^er de la deuxième partie du code général des collectivités territoriales.

* ¹⁰⁵ Article 706-25-6 du code de procédure pénale.

* ¹⁰⁶ Article 706-25-7 du code de procédure pénale.

* ¹⁰⁷ Onzième alinéa de l'article 706-25-7 du code de procédure pénale.

* ¹⁰⁸ Cela aurait également pour conséquence que ces personnes ne seront plus inscrites au fichier des personnes recherchées.

* ¹⁰⁹ Conseil constitutionnel, décision DC n° 2004-492 du 2 mars 2004.

* ¹¹⁰ Considérant n° 90 de la décision DC n° 2004-492 du 2 mars 2004.

* ¹¹¹ Fonction publique d'État, fonction publique territoriale et fonction publique hospitalière.

* ¹¹² Loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.

* ¹¹³ Articles L. 2123-34, L. 2123-35, L. 3123-28, L.3123-29, L. 4135-28 et L. 4135-29 du code général des collectivités territoriales.

* ¹¹⁴ CE, 13 janvier 2017, M. Fiévet, n° 386799.

* ¹¹⁵ Il peut notamment s'agir d'atteintes volontaires à l'intégrité de la personne, de violences, d'agissements constitutifs de harcèlement, de menaces, d'injures ou encore d'outrages.

* ¹¹⁶ CE, 10 juillet 2020, n° 427002.

* ¹¹⁷ Réponses de la direction générale de l'administration et de la fonction publiques (DGAFP) au questionnaire des rapporteures.

* ¹¹⁸ Celle-ci inclut notamment la prise en charge des honoraires d'avocats et des frais de procédures, ou encore la délivrance d'autorisations d'absences pour se rendre aux convocations de l'autorité judiciaire.

* ¹¹⁹ CE, 18 mars 1994, Rimasson, n° 94410.

* ¹²⁰ Introduit par l'article 80 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique.

* ¹²¹ Article 8 du décret n° 2020-256 du 13 mars 2020 relatif au dispositif de signalement des actes de violence, de discrimination, de harcèlement et d'agissements sexistes dans la fonction publique.

* ¹²² Tous les fonctionnaires, agents contractuels, apprentis et stagiaires sont concernés.

* ¹²³ Hors ministères de l'éducation nationale et de l'intérieur.

* ¹²⁴ Amendement n° 1825 de Mme Vichnievsky, rapporteure thématique et de M. Boudié, rapporteur.

* ¹²⁵ Amendement n° 1824 de Mme Vichnievsky, rapporteure thématique et de M. Boudié, rapporteur.

* ¹²⁶ Amendement n° 2535 de Mme Vichnievsky, rapporteure thématique et de M. Boudié, rapporteur.

* ¹²⁷ Voir par exemple CE, 13 novembre 2020, n° 442504.