Proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte

Rapport n° 424 (2021-2022) de Mme Catherine DI FOLCO , sénateur et M. Sylvain WASERMAN, député, fait au nom de la commission mixte paritaire, déposé le 1er février 2022

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RAPPORT

FAIT

AU NOM DES COMMISSIONS MIXTES PARITAIRES ⁽¹⁾ CHARGÉES DE PROPOSER UN TEXTE SUR LES DISPOSITIONS RESTANT EN DISCUSSION DE LA PROPOSITION DE LOI VISANT À AMÉLIORER LA PROTECTION DES LANCEURS D'ALERTE ET DE LA PROPOSITION DE LOI ORGANIQUE VISANT À RENFORCER LE RÔLE DU DÉFENSEUR DES DROITS EN MATIÈRE DE SIGNALEMENT D'ALERTE,

(1) Ces commissions sont composées de : Mme Yaël Braun-Pivet, députée, présidente ; M. François-Noël Buffet, sénateur , vice-président ; M. Sylvain Waserman, Mme Catherine Di Folco, rapporteurs .

Membres titulaires : Mmes Camille Galliard-Minier, Laetitia Avia, MM. Raphaël Gauvain, Olivier Marleix, Raphaël Schellenberger, députés ; Mmes Muriel Jourda, Nathalie Goulet, Angèle Préville, MM. Jean-Yves Leconte, Ludovic Haye, sénateurs .

Membres suppléants : MM. Guillaume Gouffier-Cha, Sacha Houlié, Mmes Cécile Untermaier, Alexandra Louis, M. Philippe Dunoyer, Mme Jennifer de Temmerman, députés ; Mmes Nadine Bellurot, Jacqueline Eustache-Brinio, Marie Mercier, MM. Hervé Marseille, Jérôme Durain, Jean-Yves Roux, Éric Bocquet, sénateurs .

Voir les numéros :

Assemblée nationale : 1 ^ère lecture : 4398 , 4375 , 4663 , 4664 , T.A. 692 et 693 .

4936 et 4935 . Commission mixte paritaire : 4979 et 4980 .

Sénat : 1 ^ère lecture : 174 , 173 , 300 , 300 , 301 , T.A. 79 et 78 (2021-2022).

Commission mixte paritaire : 424 , 425 et 426 (2021-2022).

Mesdames, Messieurs,

Conformément au deuxième alinéa de l'article 45 de la Constitution, et à la demande du Premier ministre, les commissions mixtes paritaires chargées de proposer un texte sur les dispositions restant en discussion de la proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte et de la proposition de loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d'alerte, se sont réunies à l'Assemblée nationale le mardi 1 ^er février 2022.

Elles ont procédé à la désignation de leur bureau commun qui a été ainsi constitué :

- Mme Yaël Braun-Pivet, députée, présidente ;

- M. François-Noël Buffet, sénateur, vice-président.

Ont également été désignés :

- M. Sylvain Waserman, député, rapporteur pour l'Assemblée nationale ;

- Mme Catherine Di Folco, sénateur, rapporteur pour le Sénat.

*

* *

Les commissions mixtes paritaires ont ensuite procédé à l'examen des dispositions restant en discussion.

Mme Yaël Braun-Pivet, députée, présidente . La proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte et la proposition de loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d'alerte ont été déposées respectivement le 21 et le 15 juillet 2021 sur le bureau de l'Assemblée nationale par M. Sylvain Waserman et les membres des groupes LaRem, MoDem et Agir ensemble. Elles ont été adoptées par l'Assemblée nationale le 10 novembre 2021 et par le Sénat le 20 janvier dernier.

La proposition de loi ordinaire comptait à l'origine treize articles. À l'issue de son examen par l'Assemblée nationale, elle en comportait dix-huit, dont un supprimé. Elle en comptait vingt après avoir été examinée au Sénat, dont six adoptés ou supprimés conformes. Quatorze articles restent donc en discussion.

S'agissant de la proposition de loi organique, elle comportait à l'origine deux articles. Elle en comptait trois après son examen à l'Assemblée nationale et quatre après le vote du Sénat, dont un adopté conforme. Trois articles restent donc en discussion.

Mme Catherine Di Folco, rapporteur pour le Sénat . En préambule, je tiens à remercier mon homologue de l'Assemblée nationale, M. Waserman. Nous avons eu, à plusieurs reprises, des échanges approfondis et constructifs pour préparer cette commission mixte paritaire. Chacun a fait l'effort de comprendre les arguments de l'autre et fait les concessions nécessaires. Nous sommes donc en mesure de vous proposer un texte de compromis.

Dans l'ensemble, et en dépit de quelques motifs d'insatisfaction, j'ai le sentiment que nous sommes parvenus à un résultat équilibré et raisonnable. Nos divergences étaient bien moindres que certains, notamment dans la presse, ont voulu le faire croire. Le Sénat a unanimement approuvé le principe d'une réforme visant à améliorer le régime de protection des lanceurs d'alerte. Relativement récent - il date de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II - celui-ci présentait des imperfections, énumérées notamment dans le rapport de MM. Gauvain et Marleix, que je salue particulièrement.

Nous avons approuvé toutes les mesures préconisées par ce rapport : la suppression du critère de désintéressement du lanceur d'alerte, qui laisse une marge d'appréciation importante et sans doute excessive au juge ; la suppression de l'obligation, pour le lanceur d'alerte, d'effectuer d'abord un signalement par la voie interne avant de s'adresser à une autorité externe ; le renforcement de l'accompagnement juridique et financier des lanceurs d'alerte.

Par ailleurs, l'Assemblée nationale a fait le choix d'aligner systématiquement le régime de droit français de protection des lanceurs d'alerte sur les règles prévues par la directive du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union. Cette orientation, nous semble-t-il, ne s'imposait pas, dès lors que le champ d'application de la directive est nettement plus limité. Toutefois, le Sénat, pour l'essentiel, a souscrit à ce choix, dans un souci de simplicité.

Nos divergences portaient principalement sur trois points.

En premier lieu, l'Assemblée nationale a choisi d'étendre aux personnes morales de droit privé à but non lucratif la protection accordée aux facilitateurs, qui aident les lanceurs d'alerte dans leurs démarches. Il s'agit là d'une surtransposition, la directive ne visant, parmi les facilitateurs, que les personnes physiques.

Il nous semble que la portée de cet ajout ne doit pas être exagérée. Qu'il s'agisse de personnes physiques ou morales, à but lucratif ou non, les personnes qui aident un lanceur d'alerte bénéficient de plein droit, en tant que complices, de l'irresponsabilité pénale accordée aux lanceurs d'alerte. Elles n'ont pas besoin, pour cela, du label de facilitateur. De même, la responsabilité civile d'une personne physique ou morale ne saurait être engagée du seul fait qu'elle a aidé une autre personne à accomplir une démarche que la loi autorise.

Le statut de facilitateur a donc pour seul intérêt d'étendre aux personnes concernées l'interdiction, pénalement sanctionnée, de prendre certaines mesures de représailles. Or les mesures de représailles visées par la directive et par la proposition de loi ne peuvent, pour la plupart d'entre elles, concerner que des personnes physiques. En somme, la plus-value de l'ajout des personnes morales à but non lucratif parmi les facilitateurs ne nous a pas paru évidente.

En revanche, elle nous a semblé constituer un mauvais signal, alors que de nombreuses inquiétudes s'expriment sur les menées d'associations activistes, qui n'hésitent pas à braver la loi et à porter atteinte à toutes sortes d'intérêts légitimes au nom du droit d'alerte. Toutefois, dans un souci de compromis et parce que notre divergence était essentiellement d'ordre symbolique, j'ai accepté de me rallier sur ce point à la rédaction de l'Assemblée nationale.

Notre deuxième point de divergence portait sur les conditions dans lesquelles un lanceur d'alerte peut divulguer publiquement les informations dont il dispose, tout en bénéficiant du régime de protection. Ce point est très important, dès lors qu'il s'agit de définir un juste équilibre entre la protection des lanceurs d'alerte, la garantie des secrets protégés par la loi et la préservation de la réputation des personnes contre les alertes hâtives, infondées ou abusives.

Nous étions tous d'accord pour dire qu'un lanceur d'alerte doit pouvoir divulguer les informations dont il dispose s'il a préalablement saisi l'autorité compétente sans obtenir de réponse satisfaisante, si la saisine de l'autorité compétente l'expose à un risque de représailles, ou si celle-ci n'a aucune chance d'aboutir. Même si aucune de ces conditions n'est remplie, le lanceur d'alerte doit être en mesure de divulguer publiquement les faits, afin de parer à un danger grave et imminent, comme le prévoit la loi Sapin II. L'Assemblée nationale a choisi d'assouplir cette dernière condition, en reprenant tels quels les termes de la directive. La divulgation publique aurait ainsi été permise « en cas de danger imminent ou manifeste pour l'intérêt général, notamment s'il existe une situation d'urgence ou un risque de préjudice irréversible ».

À nos yeux, cette condition prévue par la directive est non seulement trop laxiste, mais également mal rédigée et porteuse d'insécurité juridique. Le Sénat a donc choisi de cantonner strictement l'application de cette condition de divulgation mal conçue aux violations des règles de droit européen énumérées par la directive. Pour le reste, la condition prévue par la loi Sapin II aurait continué à s'appliquer.

M. Waserman et moi-même vous proposons une solution légèrement différente, qui consiste à maintenir les règles issues de la loi Sapin II s'agissant de la divulgation d'informations obtenues hors de tout cadre professionnel, et à nous aligner sur la directive pour le reste. J'ai accepté ce compromis pour deux raisons. Il évite d'introduire dans la loi Sapin II une nouvelle distinction sur le champ d'application des règles qu'elle énonce - à l'inverse, la distinction entre les informations obtenues dans un contexte professionnel et les autres figure déjà à l'article 1 ^er de la proposition de loi, dans la nouvelle définition du lanceur d'alerte. Par ailleurs, sur le fond, cette rédaction limite suffisamment les risques d'abus de la part d'activistes à l'affût d'information à faire fuiter. Je remercie M. Waserman de sa proposition de réécriture et du pas qu'il a fait en direction du Sénat.

Enfin, nous avons eu une discussion assez longue sur la disposition introduite par l'Assemblée nationale et supprimée par le Sénat prévoyant que le juge, à l'occasion d'un recours contre une mesure de représailles ou d'une procédure « bâillon », puisse, après avoir alloué une provision pour frais d'instance ou pour subsides, décider à tout moment que cette provision reste définitivement acquise au lanceur d'alerte, y compris avant d'avoir jugé l'affaire au fond.

Je continue à penser que cette provision définitive présente une contradiction dans ses termes mêmes et qu'elle est profondément inéquitable. Une provision, comme son nom l'indique, est une avance, en l'espèce sur les frais et dépens qu'une partie peut se voir rembourser au terme du procès, ou sur les dommages-intérêts que l'autre partie pourrait être condamnée à lui verser.

L'Assemblée nationale a souhaité que le juge puisse décider, à tout moment de la procédure, que cette avance restera acquise au lanceur d'alerte, quand bien même il perdrait son procès. Il peut certes arriver, très exceptionnellement et par une décision spécialement motivée, que le juge mette les frais et dépens à la charge de celui qui gagne le procès. En revanche, s'agissant des dommages-intérêts, seule la partie perdante peut y être condamnée. Dire que la provision pour subsides reste acquise au lanceur d'alerte, quand bien même il est la partie perdante, équivaut à dire que la partie qui est dans son bon droit verse à l'autre des dommages-intérêts. À mon avis, on marche un peu sur la tête.

Cette solution n'est pas raisonnable. Elle va au-delà de ce que suggérait le Conseil d'État, qui n'avait évoqué l'idée d'une provision définitive qu'à propos de la provision pour frais de justice, ce qui était déjà audacieux. Je n'ai pas réussi à convaincre M. Waserman du bien-fondé de cette argumentation. Toutefois, je n'en fais pas un point d'achoppement de cette CMP, car il s'agit d'une disposition relativement secondaire, qui sera sans doute censurée à la première occasion par le Conseil constitutionnel. L'avenir le dira.

Sous le bénéfice de ces observations, je vous invite à adopter le texte de compromis que nous vous soumettons.

M. Sylvain Waserman, rapporteur pour l'Assemblée nationale . J'ouvrirai mon propos par des remerciements. Ce texte illustre parfaitement le rôle du Parlement.

Tout d'abord, il prend certes sa source dans le rapport que j'ai rédigé dans le cadre de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe et dans une directive européenne, mais aussi dans un rapport d'information de nos collègues Marleix et Gauvain analysant les limites de la loi Sapin II. Or c'est bien dans les limites de la loi en vigueur que nous puisons le nouveau texte et les idées qu'il faut faire prospérer en son sein.

Ensuite, ce texte illustre parfaitement l'intérêt du bicaméralisme. Le texte de compromis est en effet meilleur que celui adopté en première lecture par chacune de nos deux assemblées, à beaucoup d'égards. Outre les points de compromis évoqués par Mme Di Folco, il comporte plusieurs avancées majeures.

Dans le monde économique, la possibilité, pour un groupe, d'organiser une unique procédure était une véritable demande. Une réunion s'est tenue la semaine passée entre la Défenseure des droits et des avocats, qui demandaient qu'on leur permette de rationaliser tout cela. Cette idée, vous l'avez proposée, madame la rapporteure. Nous l'avons acceptée, et adaptée ensemble. Quant aux communes, elles pourront confier au centre de gestion le traitement et le recueil des signalements internes.

Une autre avancée porte sur un sujet complexe : la question de l'irresponsabilité pénale des lanceurs d'alerte. Pour en bénéficier, le lanceur d'alerte devra avoir eu connaissance de manière licite de l'information faisant l'objet du signalement ou de la divulgation. Prenons un exemple très simple, mais évocateur. Nul n'a le droit de poser des micros dans le bureau de son patron pour savoir s'il y a quelque chose à trouver et lancer une alerte. En revanche, si l'on vous montre un rapport prouvant qu'une usine déverse du mercure dans une rivière, vous avez le droit de le subtiliser pour prouver les faits dont vous avez eu licitement connaissance.

Cette clarification me semble importante pour bien faire comprendre que nous n'entrons pas dans une société de la surveillance de tout le monde par tout le monde. Il s'agit de laisser au lanceur d'alerte la possibilité d'apporter la preuve d'un fait dont il a eu licitement connaissance.

Les échanges fructueux et respectueux que nous avons eus nous ont permis de comprendre les positions des uns et des autres et de nous accorder. Ces nombreuses améliorations m'incitent à dire que, si nous avions examiné le texte en nouvelle lecture, j'aurais mis sur la table cette version de compromis. Nous franchissons aujourd'hui une étape fondamentale dans la consolidation de ce qui est à mes yeux l'un des piliers de nos systèmes démocratiques, et qui le sera de plus en plus dans les années à venir.

M. Raphaël Gauvain, député . Je remercie les rapporteurs d'être parvenus à un texte d'équilibre et de compromis. Sur ce sujet des lanceurs d'alerte, les antagonismes sont forts et actifs, comme nous avons pu le constater. Il importe que le Parlement montre la voie d'équilibre entre ces points de vue divergents. Je souscris pleinement aux propos de M. Waserman : les travaux du Sénat ont permis d'améliorer le texte.

Par ailleurs, la proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte est une bonne illustration de ce qui doit être fait en matière de construction européenne, s'agissant notamment de l'apport des parlements nationaux. Concernant la protection des données, la France a adopté une législation très protectrice, qu'elle a ensuite emmenée devant le Parlement européen, ce qui a permis d'obtenir le règlement général sur la protection des données (RGPD). Concernant la haine sur internet, la France a aussi montré le chemin de la législation en cours d'adoption à l'échelon européen. Concernant la protection des lanceurs d'alerte, la précédente majorité, dont il faut saluer le travail, a adopté un premier cadre, que nous avons ensuite porté à l'échelon européen. La France a joué à chaque fois un rôle moteur. Elle doit poursuivre en ce sens au cours des six mois de la présidence française du Conseil de l'Union européenne (PFUE).

M. Jean-Yves Leconte, sénateur. Je salue à mon tour cet accord. Le compromis proposé par les rapporteurs sur les conditions de divulgation m'a convaincu car il a le mérite de la simplicité. De plus, il permet de corriger le déséquilibre dans lequel nous nous trouvions au niveau européen depuis la transposition de la directive sur le secret des affaires.

Mme Nathalie Goulet, sénatrice. Je me félicite de cet accord, même s'il reste du travail à accomplir. Le dispositif ne sera complet que lorsque les lanceurs d'alerte seront protégés financièrement, car les procédures ont un coût. Il sera donc nécessaire d'inscrire des crédits dans le projet de loi de finances pour assurer la création d'un fonds de garantie pour les lanceurs d'alerte.

PROPOSITION DE LOI VISANT À AMÉLIORER LA PROTECTION DES LANCEURS D'ALERTE.

TITRE I ^er
DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article 1 ^er
Définition des lanceurs d'alerte

L'article 1 ^er est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

Article 2

Extension des mesures de protection
aux facilitateurs et autres personnes

L'article 2 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

TITRE II
PROCÉDURES DE SIGNALEMENT

Article 3
Procédures de signalement
et conditions de divulgation publique

L'article 3 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

Article 4
Confidentialité et conservation des signalements

L'article 4 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

Article 4 bis (supprimé)
Sanction pénale

L'article 4 bis est supprimé.

TITRE III
MESURES RENFORÇANT LA PROTECTION DES LANCEURS D'ALERTE

Article 5
Protections contre les mesures de représailles

L'article 5 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

Article 6
Articulation avec les dispositions en matière d'alerte prévues par le code du travail, le code général de la fonction publique et le code de la défense

L'article 6 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

Article 7
Aides à la réinsertion professionnelle des lanceurs d'alerte, création d'un référé liberté « droit d'alerte » et interdiction de toute renonciation ou limitation aux droits des lanceurs d'alerte

L'article 7 est adopté dans la rédaction du Sénat.

Article 8
Sanction des mesures de représailles et des procédures-bâillons

L'article 8 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

Article 8 bis A
Précision des critères de discrimination dans le code du travail

L'article 8 bis A est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

Article 10
Réintégration professionnelle des agents publics lanceurs d'alerte

L'article 10 est adopté dans la rédaction du Sénat.

Article 11 bis
Articulation du régime général d'alerte avec le régime de dénonciation et de témoignage des mauvais traitements et de privations dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux

L'article 11 bis est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

Article 11 ter
Coordination entre le régime général de protection des lanceurs d'alerte et les régimes spéciaux applicables en matière financière

L'article 11 ter est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

TITRE IV
DISPOSITIONS FINALES

Article 12 A
Application outre-mer

L'article 12 A est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

La commission mixte paritaire adopte, ainsi rédigées, l'ensemble des dispositions de la proposition de loi restant en discussion.

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PROPOSITION DE LOI ORGANIQUE VISANT À RENFORCER LE RÔLE DU DÉFENSEUR DES DROITS EN MATIÈRE DE SIGNALEMENT D'ALERTE.

Article 1 ^er bis
Adjoint du Défenseur des droits chargé de l'accompagnement
des lanceurs d'alerte

M. Sylvain Waserman, rapporteur pour l'Assemblée nationale. Le Sénat a adopté une disposition très importante avec la création d'un poste d'adjoint au Défenseur des droits chargé de l'accompagnement des lanceurs d'alerte, au même titre qu'il en existe pour les droits des enfants ou les discriminations.

Toutefois, pour respecter l'article 40 de la Constitution, le Sénat n'a eu d'autre choix que de préciser que ce poste serait exercé bénévolement. S'agissant d'un emploi public, cela pose problème et pourrait être censuré par le Conseil constitutionnel. Il peut paraître ridicule de créer un emploi public sans rémunération mais c'était la seule solution que nous avons trouvée pour donner une dernière chance à la création de ce poste. Nous souhaitons donc que le Gouvernement, qui n'est pas soumis à la même contrainte de recevabilité financière, présente en séance un amendement visant à supprimer l'alinéa qui indique que cette fonction est exercée à titre gratuit, car nous sommes tous conscients que cet article ne fonctionne pas en l'état.

Mme Catherine Di Folco, rapporteur pour le Sénat. C'est en effet le seul artifice que nous ayons trouvé pour créer ce poste demandé par la Défenseure des droits. Lorsque nous l'avons interrogée en séance, la ministre n'était pas missionnée pour accepter que cette fonction puisse donner lieu à rémunération ; elle pourra cependant trouver une solution durant la fin de la navette. Je suggère que, de notre côté comme du vôtre, nous insistions auprès d'elle sur ce point avant la dernière lecture.

M. Jean-Yves Leconte, sénateur. Les nouvelles responsabilités confiées au Défenseur des droits posent de toute façon la question des moyens qui lui sont accordés. Il est essentiel que le Gouvernement lève cette contrainte financière car nous ne pouvons pas nous contenter de voter une disposition qui, en apparence, limite les moyens de cette institution : cela n'aurait pas de sens.

L'article 1 ^er bis est adopté dans la rédaction du Sénat.

Article 2
Rôle du Défenseur des droits dans la procédure de signalement externe ; avis sur la qualité de lanceur d'alerte

L'article 2 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

Article 3
Rapport bisannuel sur la protection des lanceurs d'alerte

L'article 3 est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission mixte paritaire.

La commission mixte paritaire adopte, ainsi rédigées, l'ensemble des dispositions restant en discussion de la proposition de loi organique.

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En conséquence, les commissions mixtes paritaires vous demandent d'adopter la proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte et la proposition de loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d'alerte dans les textes figurant dans le document annexé au présent rapport.