Proposition de loi visant à lutter contre les discriminations par la pratique de tests individuels et statistiques

EXAMEN EN COMMISSION

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MERCREDI 6 MARS 2024

Mme Catherine Di Folco, rapporteur. - Cette proposition de loi visant à lutter contre les discriminations par la pratique de tests individuels et statistiques a été déposée à l'Assemblée nationale le 4 juillet 2023 par le député Marc Ferracci. Elle répond à un engagement du Président de la République et au souhait du ministre du travail de l'époque, Olivier Dussopt, de lancer des campagnes annuelles de testing.

Une situation de discrimination est caractérisée par la conjonction de trois éléments, à savoir le traitement moins favorable d'une personne par l'utilisation d'un critère de distinction interdit par la loi, dans un domaine également prohibé par la loi. Le droit de la discrimination comprend un versant pénal, l'article 251-1 du code pénal listant vingt-cinq critères constitutifs du délit de discrimination, lequel est passible de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.

Sur le versant civil, le régime de la discrimination, longtemps de nature jurisprudentielle, a trouvé une consécration législative avec la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, qui a procédé à la transposition de cinq directives européennes relatives à l'égalité de traitement. Son article 1^er définit deux catégories de discrimination - directe et indirecte - qui peuvent ouvrir droit à réparation, tandis que son article 2 fixe le principe général de leur interdiction.

Le droit français comprend également de nombreuses dispositions sectorielles visant à prohiber certaines différences de traitement dans des situations ou pour des personnes déterminées. C'est par exemple le cas s'agissant de l'accès à l'emploi, au logement, à certaines prestations sociales ou encore pour les agents publics.

L'ensemble des données et études disponibles convergent pour démontrer la persistance de discriminations en France, et ce dans tous les domaines. À titre d'exemple, la Défenseure des droits a indiqué avoir reçu 6 703 réclamations en matière de discrimination en 2023, contre 5 215 en 2021. Les trois principaux critères sont le handicap, à hauteur de 21 %, l'origine dans 13 % des cas et l'état de santé pour 9 %.

Les dernières données publiées par l'Insee mentionnent par ailleurs que 4,8 % des personnes en emploi déclarent avoir subi, dans leur emploi, des traitements inégalitaires avec un motif discriminatoire. Ce taux s'élève même à 6,5 % s'agissant des femmes. Les motifs invoqués sont le sexe - 19 % -, l'origine - 11 % -, l'âge - 7 % -, ainsi que l'état de santé ou le handicap, à hauteur de 6 %.

Dans ce contexte, les tests de discrimination sont des outils visant, selon les cas, à confirmer ou à révéler l'existence d'une pratique discriminatoire. Deux catégories de tests de discrimination doivent être distinguées : le test individuel vise tout d'abord à confirmer ou à infirmer une situation de discrimination dont s'estime victime une personne réelle, en opposant donc la candidature de l'intéressé à une candidature fictive analogue.

Le test statistique repose, quant à lui, sur l'envoi d'un grand nombre de candidatures exclusivement fictives afin de détecter d'éventuelles pratiques discriminatoires dans une entité déterminée.

J'en viens au contenu de la proposition de loi.

L'article 1^er confie à un service placé sous l'autorité du Premier ministre - qui serait a priori la direction interministérielle à la lutte contre le racisme, l'antisémitisme et la haine anti-LGBT (Dilcrah) - une compétence élargie en matière de prévention et de correction des situations de discrimination, en priorité s'agissant de l'accès à l'emploi, au logement et aux biens et services publics ou privés. La Dilcrah aurait notamment pour missions la réalisation et le financement de tests de discrimination individuels et statistiques. Elle serait également compétente pour accompagner les organismes visés par un test statistique afin de corriger leurs pratiques et, le cas échéant, pour les sanctionner.

S'agissant des tests individuels, les nombreuses auditions que j'ai réalisées m'ont permis de mesurer l'opposition de la quasi-totalité des personnes interrogées, y compris au sein du milieu associatif, à leur réalisation par la Dilcrah.

La Défenseure des droits, notamment, s'est dite dans un avis public « très défavorable à la possibilité offerte à la Dilcrah de réaliser des testings individuels à visée contentieuse, car cette évolution serait préjudiciable aux victimes de discrimination qui ne sauraient plus à quelle institution s'adresser ». En effet, les services de la Défenseure des droits disposent d'une expertise avérée que la Dilcrah ne possède pas. De plus, elle est l'institution la mieux placée pour accompagner les victimes de discrimination dans la suite de la procédure. Enfin, l'indépendance de la Défenseure des droits aura une plus-value indéniable dans les cas où une personne publique serait mise en cause.

Je vous proposerai donc un amendement tendant à limiter les missions de la Dilcrah à la production de tests statistiques et à la diffusion annuelle de résultats généraux sur l'état des discriminations en France, afin que la Défenseure des droits demeure l'interlocuteur privilégié en matière de tests individuels.

Les tests statistiques représentent quant à eux un outil utile pour objectiver l'état des discriminations en France. La mise en place de campagnes annuelles de tests statistiques peut relever d'une démarche vertueuse, sous réserve du respect de certaines précautions.

Il est ainsi important de garder à l'esprit les limites des tests de discrimination. D'une part, ceux-ci ne sont qu'un outil parmi d'autres de la lutte contre les discriminations, puisque le test statistique ne permet de détecter que certaines discriminations parmi d'autres et pendant un laps de temps déterminé ; d'autre part, seul le suivi d'une méthodologie rigoureuse et exigeante est à même de garantir la fiabilité de ses résultats. Ceux-ci ne permettent pas, à eux seuls, de tirer des conclusions définitives sur les pratiques d'un organisme.

Sans remettre en cause le bien-fondé de l'organisation régulière de tests statistiques par la puissance publique, il me semble en premier lieu que l'utilité du recours à la loi pour confier la mise en oeuvre d'une politique de testing à grande échelle à la Dilcrah n'est pas établie. Cependant, je vous propose de ne pas nous y opposer.

En second lieu, j'estime que le dispositif proposé devait être corrigé sur deux aspects. D'une part, l'énumération des principales situations de discrimination testées crée une confusion sur le périmètre réel des tests statistiques ; d'autre part, l'approche corrective proposée, complexe et reposant essentiellement sur la crainte de la sanction, présente de faibles chances de succès.

Je vous proposerai donc dans le même amendement de corriger l'énumération des situations de discrimination par une mention générale des situations de discrimination, qui comprennent bien évidemment celles relatives à l'accès à l'emploi ou au logement, mais qui ne s'y limitent pas.

Je vous proposerai également de limiter les missions de la Dilcrah à la production de tests statistiques et à la diffusion annuelle de résultats généraux sur l'état des discriminations en France obtenus par cet intermédiaire. Celle-ci ne serait donc plus chargée d'assurer la suite des tests. Enfin, je vous proposerai de renvoyer au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les modalités de consultation des partenaires sociaux pour l'élaboration de la méthodologie des tests, afin de favoriser l'acceptabilité de la démarche par les entreprises.

L'article 2 prévoit ensuite la mise en place d'un comité des parties prenantes au sein de la Dilcrah, qui, d'une part, participerait à l'élaboration de la méthodologie des tests et, d'autre part, émettrait des avis et recommandations sur les suites à leur donner. Il serait composé de parlementaires, d'experts, ainsi que de représentants des organismes susceptibles d'être testés, des employeurs, des salariés et des associations.

Il interviendrait à toutes les étapes de la procédure, à commencer par la phase de préparation des tests, individuels comme statistiques, en participant à l'élaboration de leur méthodologie. Il interviendrait ensuite dans la phase de dialogue avec les personnes morales visées par un test statistique. Lorsque le test conclut à de potentielles pratiques discriminatoires, son résultat serait transmis à la personne morale concernée, assorti d'un avis du comité. L'absence de précision sur le contenu de cet avis ne permet toutefois pas de déterminer avec certitude s'il s'agit d'une simple certification de la conformité de la mise en oeuvre du test à la méthodologie commune, d'une interprétation du résultat ou d'un ensemble de recommandations immédiatement adressées à la personne morale en vue de l'accompagner dans la correction de ses pratiques. Enfin, le comité interviendrait dans la phase de sanctions, lorsque la personne morale n'aurait pas procédé aux mesures correctives appropriées. La Dilcrah devrait ainsi recueillir l'avis du comité des parties prenantes avant de procéder à la publication du nom d'une personne morale, soit lorsque celle-ci se serait soustraite à l'obligation de conclure un accord ou un plan d'action pour la lutte contre les discriminations, soit lorsqu'elle jugerait insuffisante la qualité de leur contenu.

La proposition de loi renvoie en revanche intégralement au pouvoir réglementaire la détermination des règles de fonctionnement concret de ce comité, en particulier pour ce qui concerne les procédures de délibération et la répartition entre voix délibératives et voix consultatives.

Parce qu'il permet une participation des entreprises à l'élaboration des tests, le comité des parties prenantes est présenté comme le moyen de prévenir toute critique sur la robustesse de leur méthodologie. Pour rappel, une précédente campagne de tests introduite entre 2019 et 2020 avait connu un relatif échec, en raison notamment d'importantes contestations par les entreprises « épinglées » de la méthodologie employée.

Les auditions ont néanmoins démontré que ce comité n'était pas un instrument pertinent pour aboutir à un consensus sur la méthodologie adéquate. Le nombre important de ses membres, conjugué à l'absence de précisions sur son processus de délibération rend le dispositif peu opérationnel. Il semblerait en effet illusoire de requérir l'unanimité compte tenu de la diversité des personnes représentées. Une mise en minorité de l'une des parties fixerait quant à elle d'entrée de jeu les jalons d'une contestation future des résultats obtenus. De fait, la confiance se construit plutôt qu'elle se décrète, et il serait illusoire d'espérer un ralliement des entreprises à la cause du testing statistique au seul motif que la loi le prescrit. De plus, les spécificités de chaque situation de discrimination peuvent justifier d'adapter la méthode de test, voire de s'adresser à des interlocuteurs différents. La composition figée de ce comité ne permet pas de répondre à cet impératif de souplesse.

En conséquence, il me semble que la création d'un énième comité supplémentaire serait superflue, voire contre-productive. Elle est par ailleurs contraire à l'ambition de simplification normative dont se revendique actuellement l'exécutif. Il serait plus pertinent de laisser aux pouvoirs publics la liberté d'établir au cas par cas le format d'échanges le plus adapté, étant entendu que les partenaires sociaux devront systématiquement être associés.

Enfin, les missions confiées au comité des parties prenantes vont bien au-delà de celles qui devraient revenir à un comité scientifique faisant office de tiers de confiance sur l'élaboration de la méthodologie et certifiant que la mise en oeuvre du test y a été conforme. Si les résultats d'un test statistique laissent présager de pratiques discriminatoires, il revient en priorité à l'administration du travail d'accompagner l'entreprise pour qu'elle mette en place, en concertation avec les représentants du personnel, des mesures correctives.

Le comité des parties prenantes, qui comprend, par exemple, des personnalités qualifiées en matière statistique ou des représentants d'associations ne dispose pas des compétences ou de la légitimité requises pour cela. Il ne peut pas non plus se substituer au dialogue social interne à la personne morale concernée. Il me paraît notamment inconcevable qu'il puisse avoir voix au chapitre sur le contenu d'un accord régulièrement conclu au sein de celle-ci.

Pour l'ensemble de ces raisons, je vous proposerai un amendement supprimant l'article 2.

L'article 3 fixe la procédure applicable lorsqu'un test statistique révèle de potentielles pratiques discriminatoires. La personne morale concernée est soumise à une obligation de négociation en vue d'établir un accord portant sur des mesures correctives ou, à défaut, d'établir unilatéralement un plan d'action. En l'absence d'accord ou de plan d'action, ou bien lorsque le contenu de celui-ci est insuffisant, le nom de la personne morale peut être publié - c'est ce que l'on appelle le « name and shame » - et/ou celle-ci peut faire l'objet d'une amende administrative.

L'ensemble du processus peut être découpé en une dizaine d'étapes et durer potentiellement jusqu'à deux ans. Il implique un nombre important d'acteurs - la Dilcrah, le comité des parties prenantes, les organisations syndicales, l'administration du travail -, dont certains interviennent à plusieurs reprises, sans que l'articulation entre leurs différentes actions soit toujours clairement explicitée. Cette procédure se caractérise par une forte complexité qui va à l'encontre de l'objectif de simplification normative mis en avant par l'exécutif et que le Sénat partage pleinement.

Sur le fond, les procédures proposées comportent également plusieurs vices majeurs. D'une part, leur déclenchement n'est précédé d'aucune phase contradictoire, qui permettrait pourtant de purger rapidement les situations où la personne morale concernée est en mesure d'apporter une réponse convaincante aux anomalies mises en évidence par le test. D'autre part, il existe un risque important de conflit de légitimité, dans les cas où le contenu d'un accord conclu au niveau de l'entreprise serait jugé insuffisant par la Dilcrah après avis du comité des parties prenantes. Aucune de ces deux instances ne dispose d'une légitimité suffisante pour remettre en cause un accord régulièrement conclu entre l'employeur et les partenaires sociaux, comme je l'ai indiqué précédemment.

J'en viens aux sanctions : le « name and shame » ou l'amende administrative. Il paraît évident que la logique sous-jacente du dispositif, comme cela est trop souvent le cas en la matière, est celle de la sanction. Lorsque nous avons consulté les chercheurs à l'initiative des méthodologies et des campagnes de tests de 2019 et 2020, ils ont par exemple employé le mot « piéger ».

Les auditions n'ont pourtant pas fait émerger de consensus quant à l'efficacité de la publication des noms des entreprises. Concernant l'amende administrative, son montant particulièrement important, qui pourrait aller de 1 % à 5 % des rémunérations et des gains, et les précédents en la matière rendent son application peu crédible.

Cette approche fondée uniquement sur la crainte de la sanction ignore, de plus, les initiatives, certes sans doute perfectibles, déjà prises par les employeurs en matière de lutte contre les discriminations. Par exemple, la lutte contre les discriminations est déjà partiellement prise en compte dans le cadre des négociations en entreprise. Des obligations légales de formation existent déjà dans certains secteurs. Des outils de droit souples sont mis en oeuvre, en coopération avec l'État, pour prévenir les discriminations. Des entreprises volontaristes mettent enfin en oeuvre de bonnes pratiques, voire recourent à des autotestings.

La lutte contre les discriminations ne peut être efficace que lorsqu'elle suscite l'adhésion des employeurs. Elle suppose donc l'établissement d'un dialogue reposant sur la confiance et la mise en place d'un accompagnement aussi rigoureux qu'exigeant. Cet objectif peut tout à fait être atteint en droit constant, par l'intermédiaire d'un dialogue informel avec les personnes morales concernées. S'il est vrai que le dialogue a parfois ses limites, l'État est toutefois loin d'être désarmé pour répondre aux entreprises les plus récalcitrantes. L'inspection du travail dispose notamment d'une compétence générale pour contrôler l'application des dispositions du code du travail. En conséquence, je vous proposerai un amendement de suppression de l'article 3.

Enfin, l'article 3 bis modifie les critères du délit de discrimination fixés par l'article 225-1 du code pénal. Il substitue le terme de « nom de famille » à celui de « patronyme ». Les modifications successives, depuis le début des années 2000, de la législation relative au choix du nom, ont en effet rendu ce terme largement obsolète. L'article ajoute également la domiciliation bancaire à la liste des critères fondant une discrimination pénale. Je vous proposerai un amendement visant à prolonger cette harmonisation, en remplaçant également le terme « patronyme » dans la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations ainsi que dans le code général de la fonction publique.

Mme Corinne Narassiguin. - Je remercie la rapporteure de son travail. Ce texte, aux intentions louables, comporte de nombreuses mesures problématiques, voire contre-productives. Nous ne pourrions donc le voter en l'état. Confier à la Dilcrah, organisme non indépendant, des prérogatives déjà exercées par le Défenseur des droits pose notamment problème. Le rôle de ce dernier doit être préservé.

Nous approuvons le premier amendement de la rapporteure qui retire à la Dilcrah la capacité de mener des tests individuels. La suppression du mot « correction » à l'alinéa 1 de l'article 1^er nous semble en revanche regrettable.

Nous approuvons également votre deuxième amendement portant suppression de l'article 2. Le comité des parties prenantes n'est effectivement pas la bonne solution par rapport aux objectifs fixés par le texte.

Votre quatrième amendement ne pose aucun problème.

En revanche, nous ne sommes pas d'accord avec votre proposition de supprimer la totalité de l'article 3, même si sa rédaction pose effectivement problème. Une réécriture nous semblerait préférable. Nous voterons donc contre cette suppression. Si nous comprenons votre volonté d'équilibrer le texte et de le rendre le plus opérationnel possible, cette suppression ne nous paraît pas conforme à cet objectif. L'article contient en effet une partie substantielle du dispositif de la proposition de loi, car il doit assurer que les résultats des tests révélant l'existence de discriminations soient bien suivis d'effet. Il est important que des sanctions véritablement dissuasives existent en cas d'absence de réponse apportée à l'issue de la constatation de l'existence de pratiques discriminatoires.

Il ne s'agit pas d'ignorer les initiatives vertueuses prises par beaucoup d'entreprises, mais de s'assurer que les situations qui exigent une correction sont bien corrigées.

Par ailleurs, cet amendement dénonce des sanctions particulièrement lourdes et trop peu appliquées par les entreprises. Il faudrait plutôt voir comment encourager une meilleure application. Selon nous, seules des sanctions lourdes peuvent être dissuasives. Il faut peut-être simplement chercher à les diversifier et à les rendre plus applicables, pour juguler correctement le phénomène discriminatoire.

Enfin, l'objet de l'amendement précise que les mêmes objectifs semblent pouvoir être plus sûrement atteints à droit constant par la mobilisation des outils offerts par le code du travail. Cette supposition est fausse, sinon il n'y aurait plus de discriminations et cette proposition de loi n'aurait pas d'objet ! Il y a encore des mesures à prendre pour contraindre les entreprises qui n'agissent pas, sans ignorer pour autant celles qui font beaucoup d'efforts, et donc un équilibre à trouver entre mesures incitatives et mesures punitives.

Mme Marie Mercier. - Je félicite la rapporteure pour son travail précis et fouillé. On dit que la confiance se gagne en gouttes et se perd en litres. Or la suspicion est le fondement de ce texte. Nous constatons pourtant au cours de nos visites que le dialogue social prévaut véritablement dans les entreprises. Des cas de discrimination peuvent survenir, mais le souci des chefs d'entreprise en ce moment est de pourvoir les postes vacants. Un texte comme celui-ci va à l'encontre de volonté d'apporter de la richesse à leurs territoires. Ce texte, qui les met en difficulté et témoigne d'une suspicion à leur égard, serait un très mauvais signe en ce temps où nous essayons de simplifier les embauches.

Mme Catherine Di Folco, rapporteur. - Nous avons proposé de supprimer le mot « correction » dans l'article 1^er, parce que cela était cohérent avec notre proposition de supprimer l'article 3.

Si l'inspection du travail constate des problèmes, elle peut saisir le procureur de la République pour que des sanctions interviennent. Il reste qu'elle doit faire son travail, aller au bout de la démarche et disposer des moyens pour le faire.

Si l'on impose des sanctions très lourdes aux entreprises, cela peut poser problème. Le « name and shame » a des conséquences, notamment réputationnelles, très lourdes. Concernant l'amende, son montant minimal, initialement fixé à 0,5 % des rémunérations et des gains, a été augmenté à 1 % lors de l'examen à l'Assemblée nationale, et peut aller jusqu'à 5 % en cas de récidive. Or cela risque de tuer certaines entreprises.

Par ailleurs, les entreprises n'ont pas intérêt à faire de la discrimination à l'embauche, alors même qu'elles essaient de trouver des employés. Réduire leur vivier en appliquant des critères discriminatoires n'aurait pas de sens.

Il existe toutefois des cas de discrimination, c'est évident. C'est la raison pour laquelle nous avons conservé l'article 1^er. Pour lutter contre les discriminations, il faut une photographie fiable de la situation. Pour ce faire, il importe de donner des moyens à la Dilcrah. Il est intéressant de noter, au passage, que celle-ci a reçu des crédits avant même que la loi ne soit votée, puisque 3 millions d'euros lui ont été attribués dans la loi de finances pour 2024.

J'ai été assez sensible à la demande du Défenseur des droits et du Haut Conseil à l'égalité entre les femmes et les hommes pour la création d'un observatoire. J'inciterai le Gouvernement à répondre à cette demande. Par l'intermédiaire de cet observatoire, nous pourrions peut-être aller plus loin dans les mesures correctives à apporter.

M. François-Noël Buffet, président. - Concernant le périmètre de ce projet de loi, en application du vade-mecum sur l'application des irrecevabilités au titre de l'article 45 de la Constitution, adopté par la Conférence des présidents, je vous propose de considérer qu'il comprend les dispositions relatives aux tests statistiques et individuels de discrimination ainsi qu'aux suites apportées à leurs résultats.

Il en est ainsi décidé.

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1^er

L'amendement  COM-1 est adopté.

L'article 1^er est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 2

L'amendement  COM-2 est adopté.

L'article 2 est supprimé.

Article 3

L'amendement  COM-3 est adopté.

L'article 3 est supprimé.

Article 3 bis (nouveau)

L'amendement de coordination  COM-4 est adopté.

L'article 3 bis est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Article 4 (supprimé)

L'article 4 demeure supprimé.

La proposition de loi est adoptée dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Les sorts des amendements du rapporteur examinés par la commission sont retracés dans le tableau suivant :

Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
Article 1^er
Mme DI FOLCO, rapporteur	1	Limitation de la compétence de la DILCRAH à la seule production de tests statistiques	Adopté
Article 2
Mme DI FOLCO, rapporteur	2	Suppression du comité des parties prenantes	Adopté
Article 3
Mme DI FOLCO, rapporteur	3	Suppression de la procédure ad hoc de traitement des résultats d'un test statistique	Adopté
Article 3 bis (nouveau)
Mme DI FOLCO, rapporteur	4	Coordination	Adopté