II. LA PROPOSITION DE DIRECTIVE EST L'OCCASION DE S'INTERROGER SUR LE MEILLEUR NIVEAU DE DÉFINITION DES CONDITIONS D'APPLICATION DU PRINCIPE DE L'ÉGALITÉ ENTRE LES HOMMES ET LES FEMMES
Il est clair que l'interprétation faite par la Cour de Justice des Communautés européennes du principe de 1'égalité entre les hommes et les femmes en matière de rémunération conduit à terme à réduire certains de leurs avantages spécifiques : la possibilité de prendre une retraite à taux plein plus tôt que les hommes en était un. Mais d'autres acquis sociaux sont concernés, tout comme les politiques de discriminations positives.
Aussi, avant d'examiner les éléments du débat portant sur les conditions de mise en oeuvre du principe d'égalité, convient-il de dresser un rapide bilan de l'état du droit en cette matière.
A. L'APPLICATION DU PRINCIPE DE L'ÉGALITÉ ENTRE LES HOMMES ET LES FEMMES PAR LA COUR DE JUSTICE POURRAÎT CONDUIRE À UNE REMISE EN CAUSE DE CERTAINS ACQUIS SOCIAUX SPÉCIFIQUES AUX FEMMES
La volonté de promouvoir l'égalité des hommes et des femmes s'est exprimée des l'origine de la Communauté économique puisque l'égalité des rémunérations figure à l'article 119 du Traité de Rome. Puis elle a très vite trouvé matière à s'appliquer à d'autres domaines de la vie professionnelle ; six textes développent ce principe et constituent les fondements d'une importante jurisprudence :
- la Directive 75/117 du Conseil, du 10 février 1975, concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à l'application du principe de l'égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins (Journal Officiel des Communautés européennes n° L. 045 du 19 février 1975) ;
- la Directive 76/207 du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail (Journal Officiel des Communautés européennes n° L. 039 du 14 février 1976) ;
- la Directive 79/7 du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale (Journal Officiel des Communautés européennes n° L. 006 du 10 janvier 1979) ;
- la Directive 86/378 du Conseil, du 24 juillet 1986, relative à la mise en oeuvre d u principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes dans les régimes professionnels de sécurité sociale (Journal Officiel des Communautés européennes n° L. 225 du 12 août 1986) ;
- la Directive 86/613 du Conseil, du 11 décembre 1986, sur l'application du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes exerçant une activité indépendante, y compris une activité agricole, ainsi que sur la protection de la maternité (Journal Officiel des Communautés européennes n° L. 359 du 19 décembre 1986) ;
- la Résolution sur la protection des femmes enceintes au travail (Journal Officiel des Communautés européennes n° C. 284 du 2 novembre 1992).
D'autres textes sont en préparation, soit pour améliorer les textes existants (sécurité sociale), soit pour réduire certains handicaps plus spécifiques aux femmes (harcèlement sexuel, garde des enfants...).
Par ailleurs, des programmes d'action communautaire sont mis en oeuvre pour promouvoir l'égalité des chances entre les hommes et les femmes. Le quatrième (1996-2000) est en cours d'élaboration.
L'égalité des chances a aussi été mise en oeuvre à travers la jurisprudence de la Cour de Justice : l'application directe de l'article 119, déjà évoquée 9 ( * ) , la reconnaissance de l'élimination des discriminations fondées sur le sexe au titre des « droits fondamentaux » dont elle assure le respect 10 ( * ) , ou encore la mise à la charge de l'employeur de la preuve du caractère non discriminatoire de ses pratiques salariales 11 ( * ) .
Mais l'arrêt Barber montre que la Cour de Justice, en se fondant sur les mêmes textes, dont elle fait une interprétation que certains ont pu qualifier de « doctrinaire », met parfois les femmes dans une situation juridique dont les effets concrets sont diamétralement opposés au but des Etats membres lorsqu'ils ont adopté les textes. Il apparaît en effet clairement que certaines décisions de la Cour de Justice affaiblissent la protection spécifique dont bénéficiaient les femmes dans les législations nationales, et rendent très difficiles les « discriminations positives ».
1. Les protections spécifiques
Votre rapporteur ne reviendra pas sur la jurisprudence dont l'effet est d'égaliser les âges de départ à la retraite, du moins dans le cadre des régimes professionnels, et qui pourrait conduire à une révision des textes concernant les régimes légaux pour y introduire la conception jurisprudentielle de l'égalité. Il rappellera seulement que plusieurs pays européens sont directement concernés : le Royaume-Uni (65 ans pour les hommes, et 60 ans pour les femmes), l'Italie (60 ans, 55 ans), le Portugal (65 ans et 62 ans), la Belgique (65 ans et 60 ans) et la Grèce (65 ans et 60 ans), et vont devoir adapter leur législation, si ce n'est déjà fait. Toutefois, cette évolution s'inscrit dans un contexte économique qui rend inéluctable la révision des conditions de départ en retraite à taux plein : c'est pourquoi les alignements se feront plutôt au moyen d'un relèvement de l'âge, alors que la Cour pousse (cf. les dispositions transitoires présentées ci-dessus) à un alignement par une diminution de l'âge.
Les « suites » de 1'arrêt Barber concernent notamment les pensions de réversion, ce qui concerne directement la France où certains régimes complémentaires ne prévoient pas de pensions de réversion pour les salariés hommes. En raison des difficultés économiques, l'alignement devrait se traduire par une baisse des prestations accordées aux femmes.
Dans un autre domaine, 1'interdiction du travail de nuit des femmes a donné lieu à une interprétation de la Cour de justice jugée tout aussi peu favorable à la protection de la femme (souvent assimilée à une mère de famille) au travail. Un arrêt du 25 juillet 1991 de la Cour de justice 12 ( * ) , saisie à titre préjudicielle par le tribunal de police d'Illkirch, dans le Bas-Rhin, a décidé que 1'interdiction du travail de nuit des femmes, posée à l'article L. 213-1 du code du travail, était contraire à la directive 76/207 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail. Selon la Cour, les seules différences de traitement autorisées concernent (art. 2) :
- les activités pour lesquelles, en raison de leur nature ou des conditions de leur exercice, le sexe constitue une condition déterminante ;
- les dispositions relatives à la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité ;
- les mesures visant à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes.
En l'absence d'une interdiction identique pour les hommes, il n'y a donc pas lieu d'interdire le travail de nuit des femmes. À la suite de cet arrêt, la France a dénoncé la Convention n° 89 de 1'Organisation internationale du travail, le 17 février 1993. Un arrêt de la Cour de Justice, rendu postérieurement, le 2 août 1993 13 ( * ) , a toutefois reconnu que le juge français aurait pu faire application de la Convention OIT, dans la mesure où celle-ci avait été signée antérieurement à l'entrée en vigueur du Traité CEE.
Cette jurisprudence a été confirmée par un arrêt du 3 février 1994 14 ( * ) qui précise que même lorsqu'un Etat membre (ici la Belgique) interdit le travail de nuit des hommes et des femmes, il ne peut maintenir des régimes dérogatoires différenciés qui ne seraient pas justifiés par la nécessité d'assurer la protection de la femme, notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternité. Toutefois, 1'interdiction du travail de nuit pendant la grossesse et l'allaitement maternel, non contraire à la directive de 1976, ne peut servir de prétexte pour annuler un contrat à durée indéterminée 15 ( * ) .
Ainsi, sauf lorsqu'il s'agit de protéger la grossesse et la maternité (du moins à ses débuts), la protection de la femme ne saurait primer sur l'égalité des sexes. Nombreux cependant ont été ceux qui ont dénoncé cette évolution au motif qu'elle méconnaissait le « rôle social irremplaçable de la femme au sein de la famille ».
La Cour de Justice est aussi intervenue pour condamner d'autres avantages spécifiques dont bénéficiaient les femmes, sans que ceux-ci soient justifiés par leur grossesse ou leur maternité.
Ainsi, dans un arrêt de 1988 16 ( * ) , la Cour a condamné la France au motif que les clauses en faveur des femmes figurant dans des conventions collectives et autorisées par la loi n° 83-635 du 13 juillet 1983 portant modification du code de travail et du code pénal en ce qui concerne l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, allaient au-delà des dérogations aux principes énumérés à 1'article 2 de la directive 76/207 (cf. ci-dessus) : ces avantages spécifiques concernaient rallongement des congés de maternité (la Cour de Justice a cependant reconnu en 1984 la conformité au droit communautaire de l'allongement du congé de maternité), la réduction du temps de travail pour les femmes âgées de 59 ans, l'avancement de l'âge de la retraite, 1'octroi de jours de congés supplémentaires par enfant, 1'octroi de bonifications pour le calcul de la retraite à partir du deuxième enfant, etc.
De même, la Cour de Justice a jugé en 1990 17 ( * ) qu'une législation nationale (beige) excluant les hommes mariés ou veufs du bénéfice d'une exonération des cotisations de sécurité sociale prévue en faveur des femmes mariées, des veuves et des étudiants, dès lors qu'ils remplissent les mêmes conditions, était contraire à l'article 4, paragraphe 1, de la directive 79/7 relative à la mise en oeuvre progressive du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale.
Enfin, en 1995 18 ( * ) , la Cour a considéré contraire au principe d'égalité une disposition de la réglementation britannique en matière de santé prévoyant que les hommes ne pouvaient disposer de la gratuité des produits pharmaceutiques, des médicaments et de certains appareils de santé qu'à partir de 65 ans alors que les femmes en bénéficiaient dès 60 ans. Cet avantage n'étant pas lie à l'âge de la retraite dans le régime légal, puisque les femmes bénéficient de cet avantage tout en continuant à travailler, rien ne justifie, au regard de la directive 79/7, une telle dérogation au principe d'égalité. Le Gouvernement britannique a alors immédiatement annoncé qu'il alignerait les conditions d'octroi de la gratuité pour les hommes sur celles appliquées aux femmes.
2. Les actions positives
Les « actions positives » en faveur des femmes ont été reconnues par le Conseil des Communautés en 1984 ; celui-ci a estimé que « les normes juridiques ayant pour objet d'accorder des droits aux individus étaient insuffisantes pour éliminer toute forme d'inégalités de fait ». Pour la Cour, la directive de 1976 (art. 2, paragraphe 4) « ne fait pas obstacle aux mesures visant à promouvoir l'égalité des chances entre hommes et femmes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes » et autorise « des mesures nationales dans le domaine de l'accès à l'emploi, y compris la promotion, qui, en favorisant spécialement les femmes, ont pour but d'améliorer leur capacité de concourir sur le marché du travail et de poursuivre une carrière sur un pied d'égalité avec les hommes ».
La Cour, comme le Conseil, admet donc les discriminations positives dans le cadre d'une politique active de rétablissement de l'égalité.
Pourtant, dans un arrêt récent 19 ( * ) , la Cour de Justice a considéré que certaines mesures de « discrimination positive » en faveur des femmes étaient contraires à la directive européenne du 9 février 1976. Se trouve ainsi condamné la pratique des « quotas », déjà refusée par le Conseil constitutionnel dans une décision du 18 novembre 1982 ayant trait à l'élection des conseillers municipaux.
En l'espèce, la Cour de Justice a jugé contraire au principe de l'égalité entre hommes et femmes une loi du Land de Brême de 1990 « qui accorde automatiquement, à qualifications égales entre candidats de sexe différent retenus en vue d'une promotion, une priorité aux candidats féminins dans les secteurs dans lesquels les femmes sont sous-représentées, considérant qu'il y a sous-représentation lorsque les femmes ne représentent pas la moitié au moins des effectifs des différents grades de la catégorie de personnel concerne d'un service... ».
Pour la Cour, il semble qu'il faille distinguer entre les mesures visant à assurer une égalité de résultat -la pratique des quotas-, et les mesures visant à promouvoir l'égalité des chances, en remédiant notamment aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes : c'est dans ce cadre qu'il convient de situer les actions ou discriminations positives. Celles-ci visent à éliminer les causes des moindres chances d'emploi et de carrière : orientation, formation professionnelle, compensation des handicaps de carrière en raison des maternités, etc. En revanche, la pratique des quotas serait contraire à l'égalité car il ne s'agit pas de lever un obstacle mais de garantir un résultat, « ce qui excède la promotion de l'égalité des chances ».
Ainsi, pour la Cour, la pratique des quotas instituerait des discriminations sexuelles au détriment des hommes.
On retrouve une analyse équivalente en Grande-Bretagne, où le tribunal industriel de Leeds (prud'hommes) a, le 8 janvier 1996, sur le même fondement juridique de la directive de 1976, et après avoir assimilé un siège au Parlement à un emploi, considéré que la présentation de listes exclusivement féminines par le Parti travailliste constituait une action positive assimilable à une discrimination sexuelle.
Il apparaît donc clairement que le principe d'égalité des sexes, posé sur le plan du principe, se heurte dans les faits, dès lors qu'une politique volontariste de « rattrapage » est mise en place par ou dans les Etats membres, à des difficultés juridiques tirées du principe d'égalité lui-même. Ainsi que le souligne Mme Nicole Catala dans son rapport d'information sur « L'avenir des femmes en Europe » 20 ( * ) , les textes européens ne parlent pas d'actions ou de mesures positives, mais de dérogations au principe d'égalité, d'exceptions au principe d'égalité, de conditions discriminatoires, etc., ce qui est une façon moins dynamique et volontariste de traiter cette question.
La Cour de Justice s'est prononcée sur quelques cas ; mais d'autres types d'action pourraient également être déclarés contraires à la directive de 1976 : les avantages consentis aux femmes en matière d'âge de concours, la réinsertion des femmes divorcées à la recherche d'un emploi, l'extension des droits aux prestations d'assurance maladie et maternité aux mères de trois enfants divorcées sans emploi, en font sans doute partie.
Ce que semble reprocher la Cour de Justice aux dispositions invalidées, c'est leur caractère de généralité : elle admet sans difficultés les discriminations visant à atténuer ou supprimer les handicaps liés à la maternité, elle refuse les mesures visant à surmonter le handicap culturel, né de 1'organisation sociale du passé, qui fait que les femmes ont plus de difficultés à obtenir un emploi, qu'elles sont rémunérées en moyenne, à conditions égales, 15 % en-dessous des hommes, qu'elles accèdent beaucoup plus rarement aux postes de responsabilité ou occupent une place extrêmement réduite dans la vie politique.
Or, cette forte connotation culturelle conduit à se demander si la question de la mise en oeuvre du principe d'égalité ne serait pas mieux posée à l'échelon national, plutôt qu'à l'échelon communautaire, où son traitement généraliste n'est pas exempt d'effets pervers.
* 9 Arrêt Defrenne II du 8 avril 1976 ci-dessus.
* 10 CJCE, ISjuin 1978, Defrenne III, Aff. 149/77.
* 11 CJCE, 17 octobre 1989, Handels, Aff. 109/88.
* 12 CJCE, 25 juillet 1991, Stoeckel, Aff. C-345/89.
* 13 CJCE, 2 août 1993, ministère du travail, Aff. C-l58/91.
* 14 CJCE, 3 février 1994, Office national de l'emploi, Aff. C-l3/93 (Belgique).
* 15 CJCE, 5 mai 1994, Habermann, Aff. C-421/92 (Allemagne).
* 16 CJCE, 25 octobre 1988, Commission c/France, Aff. 312/86.
* 17 CJCE, 21 novembre 1990, Integrity, Aff. C-373/89.
* 18 CJCE. 19 octobre 1995, Health, Aff C-137/94.
* 19 CJCE. 17 octobre 1995, Kalanke, Aff. C-450/93.
* 20 Assemblée nationale, rapport à l'information n° 2408.