Proposition de résolution sur la proposition de treizième directive relative aux offres publiques d'acquisition
MARINI (Philippe)
RAPPORT 434 (98-99) - COMMISSION DES FINANCES
Table des matières
- AVANT-PROPOS
-
CONCLUSION
POUR UNE ADOPTION RAPIDE - EXAMEN EN COMMISSION
- PROPOSITION DE RESOLUTION
N°
434
SÉNAT
SESSION ORDINAIRE DE 1998-1999
Annexe au procès-verbal de la séance du 16 juin 1999
RAPPORT
FAIT
au nom de la commission des Finances, du contrôle budgétaire et des comptes économiques de la Nation (1) sur la proposition de résolution présentée en application de l'article 73 bis du Règlement par M. Philippe MARINI sur la proposition de treizième directive du Parlement européen et du Conseil en matière de droit des sociétés concernant les offres publiques d'acquisition (n° E-598),
Par M.
Philippe MARINI,
Sénateur.
(1)
Cette commission est composée de :
MM. Alain Lambert,
président
; Jacques Oudin, Claude Belot, Mme Marie-Claude
Beaudeau, MM. Roland du Luart, Bernard Angels, André Vallet,
vice-présidents
; Jacques-Richard Delong, Marc Massion,
Michel Sergent, François Trucy,
secrétaires
; Philippe
Marini,
rapporteur général
; Philippe Adnot, Denis
Badré, René Ballayer, Jacques Baudot, Mme Maryse
Bergé-Lavigne, MM. Roger Besse, Maurice Blin, Joël Bourdin,
Gérard Braun, Auguste Cazalet, Michel Charasse, Jacques Chaumont, Jean
Clouet, Yvon Collin, Jean-Pierre Demerliat, Thierry Foucaud, Yann Gaillard,
Hubert Haenel, Claude Haut, Alain Joyandet, Jean-Philippe Lachenaud, Claude
Lise, Paul Loridant, Michel Mercier, Gérard Miquel, Michel Moreigne,
Joseph Ostermann, Jacques Pelletier, Louis-Ferdinand de Rocca Serra, Henri
Torre, René Trégouët.
Voir le numéro :
Sénat
:
405
(1998-1999).
Union européenne. |
AVANT-PROPOS
La
réglementation des offres publiques d'acquisition fait aujourd'hui
l'objet de nombreuses réformes : en France avec le nouveau titre du
règlement du Conseil des marchés financiers (CMF) relatif aux
offres publiques, aux Etats-Unis avec les projets de réforme
lancés par la
Securities and Exchange Commission
(SEC), ou encore
dans l'Union européenne avec les travaux d'harmonisation des
réglementations nationales relatives aux offres publiques d'acquisition,
dans le cadre d'une
nouvelle directive sur le droit des
sociétés.
En mars 1996, le Gouvernement a saisi le Parlement, en application de l'article
88 alinéa 4 de la Constitution, sous le numéro E 598, de cette
proposition de directive. Il s'agit de la treizième directive sur le
droit des sociétés. Elle concerne
l'harmonisation de la
réglementation sur les offres publiques d'acquisition.
Cette proposition de directive qui relève d'une procédure de
codécision, est actuellement en attente de position commune. Elle
devrait être transmise dans les semaines prochaines au Conseil du
marché intérieur pour accord politique.
Depuis son examen par la délégation du Sénat pour l'Union
européenne sous forme de procédure écrite le 2 avril 1996,
cette proposition de directive a été profondément
remaniée et allégée.
C'est pourquoi la commission des finances, sur proposition de votre rapporteur,
a souhaité adopter une résolution sur le nouveau texte de
proposition de directive actuellement en négociation.
La nécessaire harmonisation des réglementations relatives aux
offres publiques d'acquisition dans le cadre de l'Union
européenne
A. LA DIVERSITÉ DES LÉGISLATIONS RELATIVES AUX OPA
Les
réglementations des différents Etats-membres relatives aux offres
publiques d'acquisition sont
aujourd'hui très diverses
.
En premier lieu, tous les pays européens n'ont pas encore adopté
de réglementation spécifique sur les offres publiques. Les
Etats-membres
n'ont en effet pas la même pratique de cette
procédure
: les offres publiques d'acquisition sont très
fréquentes en Grande-Bretagne, alors que l'usage de cette
procédure est beaucoup plus rare en Allemagne
1(
*
)
. La France est dans une position médiane.
Ensuite, lorsque ces réglementations existent, elles sont très
souvent différentes d'un pays à l'autre. Par exemple,
l'autorité de contrôle britannique, le
Take-over panel
, a
de fortes spécificités par rapport aux autorités de
contrôle des autres Etats-membres : en particulier les recours
individuels ne sont pas recevables contre ses décisions et il n'approuve
pas les documents d'information qui demeurent du ressort de l'entreprise de
marché, le
London Stock Exchange
. De même, les seuils de
contrôle qui déclenchent une offre obligatoire sont
extrêmement variables d'un Etat-membre à l'autre : 30 % en
Grande-Bretagne, 50 % en Allemagne, notion d'" influence dominante "
en Italie.
Ici aussi, la France
, qui a retenu dans sa législation
la fraction d'un tiers du capital ou des droits de vote,
est dans une
position médiane.
La compétitivité d'une place financière ne se mesure pas
simplement à ses atouts techniques. La législation qui lui est
applicable constitue également un facteur déterminant de son
attractivité pour les investisseurs. Que ce soit pour sa plate-forme
technique ou pour la clarté du droit qui lui est applicable,
la place
financière de Paris dispose de nombreux atouts
. L'harmonisation du
droit financier à l'échelle européenne ne pourra que les
renforcer :
la France
, qui possède déjà une
législation en matière financière moderne et efficace,
notamment depuis l'élaboration de la loi n° 96-597 du
2 juillet 1996 de modernisation des activités financières
à laquelle le Sénat a pris une part déterminante,
sera
bénéficiaire de l'émergence d'un droit financier
communautaire par rapprochement des différentes législations
existantes
.
B. LES OBJECTIFS DE CETTE PROPOSITION DE DIRECTIVE
1. La
sécurité juridique
La multiplication des offres publiques d'acquisition transfrontalières
et l'apparition de sociétés qui ne sont pas cotées dans
l'Etat membre où elles ont leur siège, peuvent conduire à
des conflits de compétence entre autorités de contrôle et
des chevauchements de réglementations peuvent apparaître.
La
situation actuelle est contraire aux principes de sécurité
juridique et de transparence des marchés boursiers dans l'Union
européenne
et donc préjudiciable au bon déroulement de
ces opérations d'offres publiques d'acquisition.
Il semble aujourd'hui indispensable de donner des
moyens juridiques clairs
et efficaces
aux entreprises européennes pour agir dans la
compétition mondiale.
2. La protection des actionnaires minoritaires
En outre, il est nécessaire de définir un
niveau minimal de
protection de l'actionnaire minoritaire
dans l'ensemble de l'Union
européenne.
Le texte de la proposition de directive prévoit ainsi des dispositifs de
protection des actionnaires minoritaires en cas de changement de contrôle
d'une société cible établie dans l'un des Etats-membres de
l'Union européenne et dont les titres sont négociés sur un
ou plusieurs marchés réglementés situés dans
celle-ci.
La nécessité d'adopter une directive relative à la
réglementation des offres publiques d'acquisition est donc
évidente
.
II. LE CHOIX RAISONNABLE D'UNE DIRECTIVE-CADRE
Toutefois, l'harmonisation des réglementations
nationales
s'est révélé être une tâche difficile.
A la suite de la publication en 1985 du " Livre blanc sur
l'achèvement du marché intérieur " dans lequel la
Commission annonçait un projet de d'harmonisation des
réglementations relatives aux offres publiques d'acquisition,
une
proposition de treizième directive sur le droit des
sociétés a été présentée au Conseil
en 1989
. Mais, en raison de ses dispositions jugées par les
Etats-membres trop détaillées et contraignantes, la
négociation sur ce texte a été bloquée au niveau du
Conseil dès 1991.
En 1993
, la Commission a repris ses travaux et a élaboré
une
" directive-cadre " laissant une plus grande place à la
subsidiarité
. Cette proposition de directive ne fixe donc que des
orientations minimales.
A. LES PRINCIPALES DISPOSITIONS DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE
Tout d'abord, la proposition de directive
2(
*
)
fixe des
principes généraux
auxquels il ne pourra pas être dérogé et notamment :
- le traitement équivalent de tous les détenteurs de titres de
la société visée qui appartiennent à une même
catégorie ;
- le caractère suffisant du temps et de l'information dont ces
détenteurs doivent disposer ;
- le respect, par l'organe d'administration ou de direction de la
société visée, de l'intérêt de la
société dans son ensemble ;
- l'obligation de ne pas gêner au-delà d'un délai
raisonnable la société visée dans ses activités.
Au-delà de ces principes généraux, cette proposition de
directive fixe des
dispositifs plus précis,
parmi lesquels :
•
l'obligation de lancer une offre publique d'acquisition portant sur
100 % des titres
de capital avec droit de vote
dès
qu'
une personne vient à acquérir, par elle-même ou par
des personnes agissant de concert avec elle, le
" contrôle "
de la société
visée
3(
*
)
; le pourcentage des droits
de vote correspondant à cette notion de " contrôle "
sera déterminé par chaque Etat membre ;
• si les titres offerts en échange ne sont pas
négociés sur un marché réglementé
européen et liquide, cette offre obligatoire devra comporter une
alternative de paiement en espèces
;
• la protection des actionnaires minoritaires pourra aussi être
assurée, pendant une période transitoire de deux ans après
le délai limite de transposition, non pas par cette procédure de
l'offre obligatoire mais
par tout autre moyen considéré comme
" approprié et au moins équivalent "
4(
*
)
; il s'agit en quelque sorte d'un
" délai de grâce " de deux ans accordé à
certains pays pour l'application de la directive
5(
*
)
; l'Etat-membre qui voudra se prévaloir de
cette disposition devra disposer de ces moyens lors de l'adoption de la
directive et ceux-ci devront viser expressément le transfert de
contrôle et comporter des " compensations particulières pour
les actionnaires minoritaires " ;
• l'obligation d'établir un document d'offre avec un contenu
minimal et qui bénéficiera d'une reconnaissance mutuelle à
condition d'avoir été approuvé par une autorité de
contrôle ;
• la détermination de l'autorité compétente et du
droit applicable
6(
*
)
, notamment lorsque la
société visée n'est pas cotée sur le marché
du pays où elle a son siège social ;
• l'encadrement des mécanismes de défense de l'organe
d'administration de la société visée.
Au-delà de ces dispositions d'harmonisation minimale, la proposition
de directive laisse les Etats-membres libres de prévoir dans leur
législation interne des "
moyens
supplémentaires
"
7(
*
)
pour
réglementer ces offres.
B. UNE LARGE PLACE LAISSÉE À LA SUBSIDIARITÉ
La
Commission reconnaît que "
la directive-cadre fournit une
structure qui
permet le
maintien des différences
nationales
, à condition que celles-ci ne soient pas de nature
à remettre en cause les principes communs et les objectifs à
atteindre définis par la directive au niveau communautaire
".
Par exemple, il revient aux Etats-membres de déterminer la
manière dont la transparence du déroulement de l'offre sera
assurée.
Sur deux points importants, la définition du
pourcentage des droits
de vote correspondant au " contrôle " et le droit de recours
individuel
, le renvoi à la subsidiarité peut paraître
plus contestable :
1- il faut observer que la proposition de directive laisse aux Etats-membres
le soin de fixer, en termes de pourcentage de droits de vote, le seuil de
" contrôle " d'une société ;
2- de même, étant donné que les voies de recours
judiciaires contre les décisions du
Take-over panel
sont
limitées, la Grande-Bretagne a obtenu que les Etats-membres aient le
choix d'ouvrir, ou pas, une possibilité de recours contre les
décisions des autorités compétentes.
Il convient donc de souligner que la démarche adoptée par la
Commission est une démarche pragmatique.
III. LES OBSERVATIONS DE VOTRE COMMISSION
Les prescriptions de la présente proposition de directive semblent devoir appeler plus particulièrement plusieurs remarques.
A. LES MODALITÉS DE L'OFFRE OBLIGATOIRE
Tout
d'abord,
une alternative obligatoire d'un paiement en espèces
était initialement prévue. Cette disposition, qui a
récemment été atténuée, aurait eu l'avantage
d'assurer une meilleure protection des actionnaires minoritaires en limitant
l'inflation des émissions de titres et donc l'apparition de
" bulles financières ". Elle n'est désormais plus
obligatoire si les titres offerts en échange sont négociés
sur un marché réglementé liquide et européen.
En ce qui concerne la
détermination du seuil de
" contrôle "
de la société visée qui
déclenche l'obligation de lancer une offre publique d'acquisition, on
peut regretter que la détermination du pourcentage des droits de vote
correspondant au " contrôle " d'une société ait
été laissée au libre choix des Etats-membres et que
le
seuil d'un tiers des droits de vote n'ait pas été retenu,
comme dans la législation française,
ou tout au moins le
seuil maximum de la moitié des droits de vote.
B. LA RECONNAISSANCE DES " MOYENS SUPPLÉMENTAIRES " ET DES " MOYENS ÉQUIVALENTS "
Ensuite,
la
reconnaissance des " moyens supplémentaires "
pour
la protection des actionnaires minoritaires peut paraître contraire au
principe de libre circulation des capitaux dans la mesure où ces moyens
renchérissent le coût des offres publiques d'acquisition et
entravent donc le libre jeu de ces offres. Au vu des risques de distorsion de
concurrence, la délégation française a obtenu l'insertion
d'un nouveau considérant et la mention du " jeu normal des
offres ". Il est donc nécessaire que ces mentions soient maintenues
et que le texte de la directive réaffirme le principe de libre
circulation des capitaux.
La
reconnaissance de " moyens équivalents "
à
une offre obligatoire pour assurer la protection des actionnaires minoritaires,
moyens qui seront admis pendant une période de deux ans après le
délai limite de transposition de la directive, devrait également
être clairement encadrée, en précisant la procédure
à suivre pour les Etats-membres en vue d'obtenir cette reconnaissance.
Le maintien de cette disposition qui constitue une sorte de " délai
de grâce " pour certains pays est susceptible d'affaiblir la
portée globale de ce texte dans la mesure où il limitera pendant
deux ans la généralisation du procédé de l'offre
obligatoire à certains Etats-membres.
C. VERS UNE " COB EUROPÉENNE "
Enfin,
la relative complexité des règles relatives à la
détermination des autorités de contrôle compétentes
semble démontrer
la nécessité de s'acheminer vers une
plus grande coopération et coordination des systèmes de
supervision à l'échelle européenne
et d'envisager
à moyen terme des institutions communes.
Une harmonisation minimale des droits financiers européens constitue un
préalable indispensable à l'émergence d'un
régulateur européen, mais celle-ci doit d'ores et
déjà être envisagée.
CONCLUSION
POUR UNE ADOPTION RAPIDE
Cette
directive trouve son origine dans le " Livre Blanc sur l'achèvement
du marché intérieur " de 1985, dans lequel la Commission
annonçait son intention de soumettre aux Etats-membres une proposition
de directive sur l'harmonisation des législations en matière
d'offres publiques d'acquisition. Depuis, cette proposition de directive s'est
heurtée à de nombreux obstacles. Aujourd'hui, grâce
à la relance de la négociation sur de nouvelles propositions de
la Commission, elle semble proche d'être adoptée.
L'harmonisation proposée demeure compatible avec le maintien de
certaines pratiques nationales au nom du principe de subsidiarité. Mais
il faut espérer que ce texte jouera un rôle moteur dans le sens
d'un rapprochement
futur des réglementations et des autorités
de contrôle
.
Cet effet d'entraînement serait également bénéfique
concernant les
autres directives sur le droit des sociétés
qui n'ont pas encore été adoptées. Il faudra toutefois
veiller à la concordance des dispositions prévues par ces
différents textes, en particulier avec la cinquième directive sur
la société européenne et la dixième directive sur
les fusions transnationales.
* *
*
C'est en fonction de ces observations qu'il vous est suggéré d'adopter, Mesdames, Messieurs, la proposition de résolution qui suit :
EXAMEN EN COMMISSION
La
commission a procédé, sous la présidence de
M. Alain
Lambert, président
, à l'examen du
rapport
de
M.
Philippe Marini, rapporteur général,
sur sa
proposition
de
résolution n° 405
(1998-1999), en
application de l'article 73
bis
du règlement, sur la proposition
de treizième directive du Parlement européen et du Conseil en
matière de droit des sociétés concernant les
offres
publiques d'acquisition
(n° E-598).
M. Philippe Marini, rapporteur général,
a tout d'abord
rappelé que cette proposition de directive vise à harmoniser les
réglementations nationales relatives aux offres publiques d'acquisition
dans l'Union européenne, dans le but d'offrir une meilleure
sécurité juridique à ces opérations et de
protéger les actionnaires minoritaires. Il a indiqué que cette
harmonisation était minimale, laissant une large place à la
subsidiarité.
Après avoir détaillé les principales dispositions de cette
proposition de directive, et en particulier l'obligation de lancer une offre
publique d'acquisition sur la totalité des titres de capital avec droit
de vote dès qu'une personne acquiert le contrôle de la
société visée,
M. Philippe Marini, rapporteur
général
, a souligné la nécessité
d'harmoniser les réglementations relatives aux offres publiques
d'acquisition. Il a estimé que le choix d'une directive-cadre
était un choix raisonnable, établissant un équilibre
complexe mais satisfaisant entre des principes généraux et un
renvoi aux réglementations nationales et il a souhaité que le
Gouvernement poursuive ses efforts en vue de l'adoption de cette proposition de
directive dans les plus brefs délais.
M. Philippe Marini, rapporteur général
, a toutefois tenu
à faire plusieurs remarques précises sur le texte de la
proposition de directive.
Tout d'abord, concernant la procédure de l'offre obligatoire, il a
souligné que l'assouplissement de l'obligation d'une possibilité
de paiement en espèces, qui avait été initialement
prévue, favoriserait les sociétés les plus importantes qui
disposent aujourd'hui du pouvoir de " battre monnaie " en
émettant des titres de capital qu'elles échangent contre les
titres de la société visée. Il a également
regretté que la détermination du pourcentage des droits de vote
correspondant au seuil de " contrôle " de la
société visée soit entièrement laissée au
libre-choix des Etats-membres : il a souhaité qu'un seuil maximum
soit fixé au niveau de la moitié des droits de vote.
Il a ensuite indiqué que la reconnaissance de " moyens
supplémentaires " de protection des actionnaires minoritaires
reconnus aux Etats-membres, en sus des dispositions minimales sur l'offre
obligatoire prévues dans la proposition de directive, ne devait pas
aboutir à entraver le libre jeu des offres et d'une façon plus
générale la libre circulation des capitaux.
Puis,
M. Philippe Marini, rapporteur général
, a
souhaité que la procédure de reconnaissance, pendant une
période transitoire de deux ans, de " moyens
équivalents " à une offre obligatoire, soit clairement
encadrée et précisée, afin que cette disposition ne
conduise pas à vider la directive de son sens, en retardant la
généralisation de la procédure de l'offre publique
obligatoire.
Enfin, il a affirmé la nécessité de s'acheminer vers une
plus grande coopération des systèmes de supervision à
l'échelle européenne et d'envisager, à moyen terme,
l'instauration d'institutions communes.
La commission ayant adopté la proposition de résolution
présentée par le rapporteur général,
M. Alain Lambert, président
, a indiqué que le
délai limite pour le dépôt auprès du
secrétariat des amendements à la proposition de résolution
adoptée par la commission, était fixé au
mardi 22 juin 1999 à dix-sept heures.
PROPOSITION DE RESOLUTION
Le
Sénat,
Vu l'article 88-4 de la Constitution,
Vu la proposition de treizième directive du Parlement européen et
du Conseil en matière de droit des sociétés concernant les
offres publiques d'acquisition (n° E-598) ;
Considérant la nécessité d'adopter une directive
d'harmonisation des réglementations en matière d'offres publiques
d'acquisition afin d'assurer une transparence des marchés boursiers
européens et d'offrir aux actionnaires minoritaires des garanties
comparables dans chacun des Etats-membres ;
Considérant que la diversité des systèmes juridiques
nationaux conduit logiquement à la conception d'une
" directive-cadre " fondée sur des notions communes dont
l'interprétation doit relever des Etats-membres ;
Considérant que les propositions de la Commission en ce sens sont
équilibrées ;
Considérant toutefois que le seuil de déclenchement des offres
obligatoires doit faire l'objet d'une harmonisation minimale ;
Considérant en outre que la reconnaissance des " moyens
supplémentaires " de protection des actionnaires minoritaires
risque d'entraver le libre jeu des offres dans certains Etats-membres ;
Considérant d'autre part que la reconnaissance de " moyens
réputés équivalents " à une offre obligatoire
pour assurer la protection des actionnaires minoritaires ne doit pas conduire
à vider de son sens l'application de la directive dans certains
pays ;
Considérant enfin qu'il convient de mettre en oeuvre dès
maintenant une coopération plus approfondie entre autorités de
contrôle à l'échelle européenne et d'envisager pour
l'avenir une évolution vers des institutions communes de
régulation ;
Considérant, au total, qu'un accord satisfaisant sur ces sujets doit
pouvoir être recherché dans les prochaines semaines ;
Demande au gouvernement :
- de s'assurer que le texte final de la directive réaffirme le principe
de la libre circulation des capitaux afin que la législation des
Etats-membres n'entrave pas le libre jeu des offres publiques
d'acquisition ;
- de s'assurer que la reconnaissance de " moyens réputés
équivalents " à une offre obligatoire ne pourra pas
être utilisée par certains pays dans le seul but de se soustraire
aux prescriptions de la présente directive, et de préciser les
procédures à suivre par ces Etats pour obtenir une telle
reconnaissance ;
- de s'efforcer de promouvoir la fixation d'un seuil maximum de 50 % des
droits de vote pour le déclenchement d'une procédure d'offre
obligatoire au sens de la présente directive ;
- de favoriser l'approfondissement de la coopération et de la
coordination des systèmes de supervision européens et d'envisager
l'instauration à moyen terme d'un système commun à
l'ensemble de l'Union économique et monétaire ;
- de favoriser l'adoption de la directive par le Conseil dans les meilleurs
délais.
1
Cette situation explique que
l'Allemagne a
demandé la reconnaissance de " moyens équivalents "
cf. infra.
2
Article 3 de la proposition de directive, au 14 juin
1999..
3
Article 5 1.
4
Article 5 2.
5
En particulier l'Allemagne.
6
Article 4 : lorsque la société cible est
cotée sur un marché de l'Etat de son siège social,
l'autorité de contrôle et le droit applicable sont ceux de cet
Etat ; lorsque ce n'est pas le cas, il y a répartition des
compétences entre l'autorité de contrôle de l'Etat du
siège (qui traite des questions de droit des sociétés) et
l'autorité de contrôle de l'Etat du marché (qui traite des
questions de droit boursier).
7
Dans le texte : " des conditions supplémentaires
et des dispositions plus strictes ".