B. L'ANALYSE DU DISPOSITIF DE L'ARTICLE 38 DU PROJET DE LOI
L'ensemble du dispositif prévu par l'article 38 du projet de loi est conçu par le Gouvernement pour qu'en pratique la MDA continue à bénéficier à la femme dans la très grande majorité des cas.
1. Le dispositif transitoire
Pour les enfants nés avant 1 er janvier 2010 , des mesures transitoires préservent les droits acquis de la mère, tout en ouvrant des majorations au père dans des cas précis et limités.
Les deux premiers alinéas du VIII (alinéas 33 et 34), attribuent les quatre trimestres de majoration au titre de l'éducation à la mère.
Ne fait exception à cette règle que le cas où le père apporte, dans un délai d'un an à compter de la publication de la loi, la preuve « qu'il a élevé seul l'enfant pendant une ou plusieurs années au cours de ses quatre premières années ou des quatre années suivant son adoption ». Le respect de cette condition sera apprécié par les services de la Caisse d'assurance vieillesse sur la base d'éléments tangibles et objectifs (acte de décès de la mère, jugement attribuant la garde de l'enfant au père...).
Enfin, le VII de l'article (alinéa 32) dispose que les nouvelles règles relatives à la MDA seront applicables aux pensions de retraite prenant effet à compter du 1 er avril 2010. Ce délai doit permettre aux régimes de retraite, et en premier lieu à la CNAV qui sera en première ligne, d'adapter ses systèmes d'information et de mettre en place les procédures nécessaires à ce nouveau dispositif.
2. Le « coeur » du dispositif et la nouvelle rédaction de l'article L. 351-4 du code de la sécurité sociale
Le projet de loi prévoit l'attribution, comme c'est le cas aujourd'hui, de huit trimestres par enfant. Ces huit trimestres sont désormais divisés en deux composantes : quatre trimestres liés à l'accouchement et à la maternité et quatre à l'éducation de l'enfant .
L'octroi de l'ensemble de ces trimestres n'est pas conditionné à une interruption d'activité . Par ailleurs, cette absence de condition de cessation d'activité permet de préserver les droits de toutes les femmes ayant eu des enfants avant de commencer à travailler , qui auraient pu se voir pénalisées par une telle exigence.
a) Une majoration de quatre trimestres par enfant se rattache à la maternité
Le I de l'article L.351-4 dans la rédaction proposée par l'article 38 du PLFSS prévoit l'attribution automatique d'une majoration de durée d'assurance de quatre trimestres aux femmes assurées sociales pour chacun de leurs enfants. Elle est justifiée par « l'incidence sur leur vie professionnelle de la maternité, notamment de la grossesse et de l'accouchement ».
Le nouveau système proposé a pour effet indirect d'être plus généreux en cas de décès prématuré de l'enfant : dans le système actuel, il est attribué un trimestre pour toute année durant laquelle la mère a élevé l'enfant ; ainsi, si l'enfant décédait dans sa deuxième année, la mère ne bénéficiait que de deux trimestres. Dans le nouveau système, elle bénéficiera automatiquement des quatre trimestres liés à la maternité sans préjudice des quatre trimestres liés à l'éducation.
b) Une majoration de quatre trimestres pour l'éducation de l'enfant
Le deuxième étage du dispositif proposé (II de l'article L. 351-4) consiste en l'attribution de quatre trimestres aux parents de l'enfant au titre de son éducation pendant les quatre années suivant sa naissance ou son adoption . Le fait générateur est ici l'éducation de l'enfant, biologique ou adopté, et, conformément au principe posé par la Cour de cassation, ce droit est ouvert de façon égale au père et à la mère.
Au terme de la quatrième année révolue de l'enfant, le couple dispose d'une période de six mois au cours de laquelle il peut indiquer à la Caisse d'assurance vieillesse la répartition de ces quatre trimestres . Quatre hypothèses sont alors envisagées.
- Le silence du couple dans les six mois suivant le quatrième anniversaire de l'enfant (ou de son adoption), qui sera, selon le Gouvernement, l'hypothèse la plus fréquente, vaut désignation de la mère .
- Le couple se met d' accord et adresse une déclaration commune à la Caisse d'assurance vieillesse attribuant, au choix, l'intégralité des quatre trimestres à l'un des deux parents ou répartissant ces trimestres entre les parents (deux chacun ou un trimestre à l'un et trois à l'autre).
- Le couple est en désaccord et l'un des parents le signale à la Caisse d'assurance-vieillesse avant les 4 ans et demi de l'enfant ; il revient alors à la caisse de désigner celui des parents « qui établit avoir contribué, à titre principal, à l'éducation de l'enfant ».
Les éléments permettant de prouver la contribution « à titre principal » à l'éducation de l'enfant, comme une interruption d'activité ou une réduction du temps de travail, seront définis par voie réglementaire.
- En cas de désaccord et si la caisse ne parvient pas à déterminer quel parent a contribué « à titre principal » à l'éducation de l'enfant le texte prévoit que la majoration est alors partagée par moitié entre les deux parents.
La décision de la caisse peut être contestée par le père ou la mère selon la procédure de droit commun du contentieux de la sécurité sociale : la saisine de la commission de recours amiable puis éventuellement du tribunal des affaires de sécurité sociale. Enfin, la décision du tribunal peut ensuite être portée devant la cour d'appel puis devant la Cour de cassation.
Deux dispositions complètent ce mécanisme :
- en cas de décès prématuré de l'enfant avant sa quatrième année, le couple reste bénéficiaire des quatre trimestres (huitième alinéa du II de l'article L.351-4) ;
- par ailleurs, le dispositif proposé par le présent article pour le VII de l'article L. 351-4, prévoit le cas des parents, essentiellement les pères, qui auraient des enfants moins de quatre ans avant leur départ en retraite. La période d'option pour l'attribution des quatre trimestres s'ouvre alors pendant les deux mois suivant la demande de retraite.
c) Les enfants adoptés
S'agissant des enfants adoptés, le dispositif proposé par le présent article pour le III de l'article L.351-4 prévoit, comme aujourd'hui, l'attribution de huit trimestres par enfant.
Q uatre trimestres « au titre de l'incidence sur leur vie professionnelle de l'accueil de l'enfant et des démarches préalables à celui-ci » font l'objet d'un choix de répartition dans les six mois suivant le quatrième anniversaire de l'adoption. En cas de conflit, la caisse devra établir lequel des deux parents aura « contribué à titre principal à l'accueil et aux démarches » préalables à l'accueil des enfants. Ici encore, le pouvoir réglementaire devra encadrer de la façon la plus objective possible les critères permettant à la caisse de prendre sa décision.
S'y ajoutent les quatre trimestres attribués pour chaque enfant mineur au titre de son éducation pendant les quatre années suivant son adoption.
Un père adoptant pourrait donc théoriquement bénéficier jusqu'à huit trimestres de majoration de durée d'assurance.
d) Les cas particuliers
Certaines personnes ne pourront pas bénéficier des quatre trimestres liés à l'éducation. Il s'agit de celles qui ont été privées de l'exercice de l'autorité parentale ou qui se sont vues retirer l'autorité parentale par une décision de justice et des personnes n'ayant pas été affiliées à un régime de retraite légalement obligatoire d'un État membre de la Communauté européenne, ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse pendant une durée minimale de deux ans (dispositif proposé par le présent article pour le V de l'article L.351-4).
Le dispositif proposé pour le IV de l'article L.351-4 traite le cas des personnes auxquelles la garde a été confiée par une décision de justice et qui assument effectivement l'éducation de l'enfant pendant 4 ans à compter de cette décision ; ils sont alors substitués dans les droits des parents.
Sont ici visés : le cas où, dans le cadre d'une séparation, le juge décide de confier l'enfant « à un tiers, choisi de préférence dans sa parenté. » (art. 373-3 du code civil) ; le membre de la famille ou le tiers digne de confiance qui se sont vus confier l'enfant dans le cadre de mesures d'assistance éducative (art. 375-3 du code civil) ainsi que le tiers, membre de la famille, proche digne de confiance qui se voit déléguer totalement l'exercice de l'autorité parentale, en vertu de l'article 377-1 du code civil.
e) Les majorations de durée d'assurance et la retraite anticipée
Le dispositif proposé pour le VIII de l'article L.351-4 traite de la prise en compte de la MDA ainsi que d'autres majorations de durée d'assurance, pour l'ouverture de droits aux retraites anticipées « carrière longue » et « adultes handicapés » . La quasi-totalité des régimes de retraite seraient concernés : le régime général, le régime des salariés et des non-salariés agricoles, le régime social des indépendants, le régime des professions libérales, le régime des avocats, le régime des fonctionnaires civils et militaires et le dispositif « carrière longue » de la CNRACL.
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Il convient de rappeler que les majorations de durée d'assurance peuvent permettre d'avancer le départ en retraite des bénéficiaires de deux façons : - après 60 ans, en leur permettant d'atteindre plus tôt le taux plein, lorsque l'assuré n'a pas eu une carrière complète (ce n'est qu'à l'âge de 65 ans que le taux plein est automatiquement attribué) ; - et avant 60 ans, dans le cadre du départ anticipé prévu pour les travailleurs handicapés ou pour carrière longue. Dans ce dernier cas, la condition essentielle pour pouvoir anticiper son départ à la retraite par rapport à l'âge légal est d'avoir commencé à travailler jeune, c'est-à-dire d'avoir validé un nombre de trimestres minimal avant l'âge de 16 ans ou de 17 ans. Il faut également avoir validé une durée d'assurance minimale et supérieure à la durée légale. C'est pour l'appréciation de cette durée « validée » que sont notamment prises en compte les majorations de durée d'assurance, que ce soit les majorations de durée d'assurance pour enfant, les majorations correspondant aux périodes de prise d'un congé parental, ou encore les majorations de durée d'assurance dont bénéficient les parents d'un enfant handicapé. Enfin, il faut qu'une partie de la durée d'assurance validée corresponde à un nombre minimal de trimestres considérés comme effectivement cotisés : trimestres ayant donné lieu à cotisations - à l'exception des périodes d'affiliation à l'AVPF -, ou périodes assimilées, comme les périodes de service national et les périodes indemnisées au titre de la maladie, de la maternité ou des accidents du travail. En sont exclues, les majorations de durées d'assurance qui sont seulement des durées validées. |
Seraient exclus de la durée d'assurance validée totale les éléments suivants :
- les nouvelles majorations de durée d'assurance « maternité » et « éducation » prévues à l'article L.351-4 ;
- la majoration de durée d'assurance pour enfant handicapé (article L.351-4-1 du code de la sécurité sociale) ;
- les trimestres validés au titre du congé parental (article L.351-5) ;
- les trimestres « assurance vieillesse parent au foyer » (article L. 381-1) ;
- les bonifications (articles L.12 et L.12 b bis) du code des pensions civiles et militaires de retraite pour les enfants nés avant le 1 er janvier 2004 ;
- les périodes de service validées gratuitement (1° de l'article L.9) et les majorations pour accouchement (article L.12 bis) du même code pour les enfants nés à compter du 1 er janvier 2004 ;
- et les périodes d'assurance validées en application de dispositions réglementaires ayant le même objet, c'est-à-dire, les dispositions des régimes spéciaux (industries électriques et gazières, RATP, Comédie française et Opéra de Paris).
Le dispositif de départ anticipé pour carrière longue ayant entraîné des coûts bien supérieurs à ceux initialement prévus, la principale raison d'être de cette exclusion semble d'éviter les effets d'aubaine que pourrait créer le bénéfice de trimestres supplémentaires accordé à des hommes qui se trouveraient ainsi dans la possibilité de liquider plus tôt leur retraite.