II. DES CONTRE-MESURES À CONFIRMER
L'optimisation fiscale via des montages financiers est une cible privilégiée du plan d'action de l'OCDE contre les transferts de revenus destinés à échapper aux fiscs locaux ( Base Erosion and Profit Shifting - Érosion de l'assiette fiscale et transferts de bénéfices- BEPS).
Par ailleurs, la France a adopté une série de mesures et dispose d'instruments visant à maîtriser les arbitrages fiscaux reposant sur des montages financiers. Cependant, ces dispositifs sont confrontés à des limites mais aussi à des faits de concurrence fiscale qui en limitent la portée.
A. LES CONSTATS ET LE PLAN D'ACTION DE L'OCDE (L'INITIATIVE BEPS)
La seconde partie de la communication de l'OCDE au récent G 20 de Saint-Petersbourg porte sur les progrès réalisés pour lutter contre l'érosion des bases taxables et le transfert des revenus.
Elle rappelle l'adoption le 19 juillet 2013 par les ministres des finances et les gouverneurs des banques centrales du plan d'action proposé par le comité des affaires fiscales de l'OCDE sur ce point et à le détailler. Celui-ci comporte 15 actions. La plupart d'entre elles concernent des éléments de gestion financière.
Action n° 1 : Répondre aux questions fiscales posées par le développement de l'économie numérique.
Dans la perspective d'une amélioration de la cohérence internationale de la taxation des bénéfices des entreprises, quatre actions sont proposées :
Action n° 2 : Neutraliser les effets des régimes hybrides aboutissant à l'absence de taxation d'un revenu.
Il s'agirait notamment de modifier le modèle de convention fiscale de l'OCDE afin d'éviter que des entités à double résidence ne puissent invoquer le bénéfice des traités de façon indue, de modifier les législations nationales pour éliminer les régimes d'exemption fiscale bénéficiant à des revenus non imposés auprès de la source pour prévenir la déductibilité de revenus perçus par un contribuable et sur lesquels il bénéficie déjà d'une exonération ou pour éviter les doubles déductibilités dans des juridictions différentes. Cette action vise principalement à assurer une imposition des intérêts de sorte qu'ils ne soient pas déduits deux fois , à répondre aux failles demeurant dans le régime des « controlled foreign companies » (CFC) et aux défis de l'arbitrage conventionnel.
Action n° 3 : Mieux encadrer le régime des Controlled Foreign Corporations (CFC).
La création de structures de groupes complexes et impliquant le recours à des entités financières localisées à l'étranger (holdings, SPV, conduits...) a de longue date été identifiée comme un moyen d'échapper à la taxation des profits. Des régimes fiscaux particuliers ont été adoptés par des pays de l'OCDE afin d'obvier à ce procédé. Globalement, il s'agit d'inclure le plus de revenus possibles dans la base taxable de la tête de groupe. Mais, des failles existent, en particulier en ce qui concerne le traitement des charges d'intérêts, qui peuvent donner lieu à une double non-taxation. La gestion fiscalo-financière consiste alors à réduire la base taxable d'un pays en créant des charges d'intérêt versées à des entités situées dans des pays de plus faible taxation. Le raffinement de l'optimisation intervient lorsque les revenus reçus au titre des versements d'intérêts ne sont pas taxés dans le pays de destination. Ceci peut intervenir grâce à l'existence de régimes favorables, à la suite de la mise en place de schémas fiscaux complexes ou encore du fait du recours à des produits de dette (et, inversement, d'actifs) hybridants. Des préoccupations analogues s'attachent dans le cadre d'opérations usuelles comme la gestion des garanties de performance financière, des dérivés et des assurances internes aux groupes.
Action n° 4 : Limiter l'érosion des bases fiscales liée aux paiements d'intérêts et à d'autres charges financières
Il s'agirait de retenir les meilleures pratiques visant à prévenir le transfert des bénéfices à travers les arrangements financiers intra-groupes. Cette action devra comprendre une analyse des pratiques de prix de transfert dans le secteur financier (en particulier, s'agissant des transactions sur dérivés internes aux groupes financiers).
Ces questions sont bien connues des administrations fiscales. Lors de la précédente commission d'enquête sur l'évasion fiscale internationale, plusieurs schémas d'optimisation abusive avaient été présentés à votre Haute Assemblée, qui sont recouverts par les « actions » proposées par l'OCDE.
Certains de ces schémas peuvent être mentionnés à partir de l'audition de M. Olivier Sivieude.
Le « schéma des Bermudes » ou la double déduction
« Une société installée en France réalisait des bénéfices très importants. En regardant ses déclarations fiscales, nous nous sommes aperçus que, d'un seul coup, ses bénéfices avaient été presque réduits à néant car des frais financiers lui avaient été facturés. Nous avons donc effectué un contrôle, et nous nous sommes rendu compte que ces frais financiers, d'un montant de 100 millions, provenaient d'un emprunt de 1,2 milliard souscrit auprès d'une filiale de sa maison mère, d'une « soeur » donc, située aux Bermudes. Nous nous sommes alors dit qu'il avait dû se passer quelque chose aux Bermudes... L'assistance administrative internationale n'a pas fonctionné avec les autorités de ce pays, mais elle a fonctionné avec les autorités canadiennes.
Grâce aux informations qu'elles nous ont communiquées, nous avons pu savoir qu'il s'agissait d'un schéma dit de double déduction. L'entreprise canadienne, la holding, a emprunté 1,2 milliard d'euros auprès de banques au Canada, et déduit les charges correspondantes - 100 millions - de ses bénéfices réalisés au Canada. La somme d'1,2 milliard a été immédiatement versée au capital d'une société installée aux Bermudes, par un pur jeu d'écriture - aux Bermudes, il n'y a qu'une boîte aux lettres -, puis prêtée à la société française, qui a déduit de ses bénéfices réalisés en France les intérêts qu'elle verse sur cette somme. Quant au produit du prêt, il n'est pas imposé aux Bermudes et remonte au Canada dans le cadre du régime mère-fille, car il existe une convention canado-bermudienne qui prévoit cette exonération. Au total, on a une déduction de la charge au Canada, une déduction de la charge en France et une imposition nulle part.
C'est l'assistance administrative internationale qui nous a permis de démanteler ce schéma ; nous avons utilisé un des articles anti-abus que j'ai mentionnés tout à l'heure, l'article 238 A, qui permet de ne pas admettre comme charges déductibles certaines opérations lorsqu'elles sont réalisées de manière artificielle dans des pays à fiscalité privilégiée ».
Ce schéma apparaît simple et souvent efficace. Pour le contrer, il faut disposer des moyens de l'identifier et d'un régime juridique adapté. Il repose sur un endettement sans effet sur la situation financière d'ensemble du groupe mais permettant « d'éponger » des bénéfices à travers l'expression d'une charge d'intérêts auprès d'entités bénéficiaires du groupe avec compensation par des retours financiers bénéficiant d'une novation (des dividendes reçus à partir d'un capital constitué par endettement) tout à fait artificielle mais permise par les dispositifs juridiques.
Un deuxième schéma permet d'illustrer les préoccupations de l'OCDE.
La « boucle d'endettement » ou la mise en oeuvre de l'hybridation dans le cadre d'arbitrages conventionnels
Action n° 5 : Remédier aux régimes fiscaux dommageables
Le rapport évoque l'existence de régimes fiscaux excessivement favorables à certaines bases mobiles et susceptibles de constituer, en particulier dans le champ des opérations financières, des faits de concurrence fiscale dommageable. En particulier, la pratique du ruling est mentionnée.
Les six actions suivantes sont présentées comme nécessaires à la restauration de la pleine effectivité des standards internationaux. La fragmentation des chaînes de valeur s'est accompagnée de la constitution de sociétés interposées dans des juridictions à faible taxation, notamment à travers la création de conduits destinés en fait à minorer la base taxable dans les pays où se crée pourtant la valeur.
Action n° 6 : Lutter contre le détournement conventionnel
Les conventions fiscales peuvent donner lieu à des arbitrages abusifs qu'il faut combattre en instaurant des clauses anti-abus et en renforçant les législations nationales pour que le pays de la source du revenu se voit mieux assurer dans l'exercice de son droit de taxation.
Action n° 7 : Prévenir les situations abusives d'absence d'établissements permanents.
La définition de l'établissement permanent qi est une condition nécessaire de la taxation des revenus dans le pays de la source dans la plupart des cas doit être révisée. La multiplication des changements de statuts visant à substituer aux distributeurs installés dans un pays un régime de commissionnaires témoigne de l'utilisation abusive des structures juridiques pour éviter la taxation dans le pays de la source des revenus. Il en va de même dans tous les cas où les arrangements juridiques permettent d'éviter de cristalliser la valeur dans des entités taxables, situations qui tendent à se répandre dans une économie de plus en plus immatérielle et où les flux économiques internationalisés augmentent fortement.
À ce propos, votre rapporteur a eu l'occasion de s'inquiéter des effets d'une conception excessivement rigoureuse du principe de liberté de prestations de services dans le droit européen qui a pour corollaire une approche particulièrement exigeante des conditions de reconnaissance de l'existence d'un établissement stable.
Sans remédier à cette situation, une jurisprudence relativement récente de la CJUE (2011) pourrait aboutir à en nuancer les effets. Dans l'affaire National Grid Indus BV , la CJUE statuant sur un litige concernant la fiscalisation de plus-values latentes d'une société lors du transfert de son siège des Pays-Bas au Royaume-Uni a considéré le principe d'une fiscalisation équitable des produits à raison de leur lieu d'origine.
Pour comprendre l'affaire, il s'agissait de statuer sur le sort d'une plus-value de change dont l'imposition se serait trouvée effacée par le transfert du siège social de l'entité au Royaume-Uni si les Pays-Bas n'avaient pas été admis à constater une dette fiscale à raison de cette plus-value à l'`occasion du transfert envisagées. Par sa décision la CJUE élargit sa jurisprudence sur les exit tax appliquées aux personnes physiques aux sociétés mais, surtout, pour ce qui nous occupe ici, nuance la volatilité fiscale associée à la mise en oeuvre de la liberté d'établissement dans l'Union européenne . La CJUE paraît être sensible à une préoccupation de cohérence entre la source des revenus et la répartition du droit à imposer. Il serait toutefois hasardeux d'extrapoler à partir de ce cas d'espèce, même élargi à l'ensemble de la problématique des exit tax , en concluant à une percée du principe de réalisme économique dans les solutions fiscales du droit européen.
Actions n° 8, 9, 10 : Les intangibles, les risques et le capital, les transactions à haut risque
La question des prix de transfert est une question primordiale, des cas de manipulation des prix par les multinationales ayant abouti à des gestions fiscales agressives, en particulier à travers les biens incorporels, la répartition des finances du groupe et la conclusion de transactions portant sur des risques supérieurs à ceux que des transactions entre entités séparées comportent normalement.
Pour les risques et le capital, les transferts de risques et la répartition du capital entre les affiliés d'un groupe posent problème. Il s'agit en particulier des situations où les revenus sont rattachés à des entités pour des motifs exclusivement juridiques sans prise en compte de la réalité des risques assumés par le groupe ou rattachés à des structures à raison de la répartition également largement juridique du capital dans le groupe.
Le développement des entités financières localisées dans des pays à fiscalité inexistante ou réduite et la diversification des vecteurs de découplage entre la réalité économique des risques et des revenus et leur allocation offerts par l'innovation financière est clairement visée par cette action.
En ce qui concerne les transactions à haut risque, une amélioration de leur identification et de leur qualification, des prix de cession interne qui leur sont appliquées et des « management fees » s'impose.
L'amélioration de la transparence et de la prévisibilité concentre les intentions attachées aux quatre actions suivantes.
La transparence est une clef de la résolution des problèmes posés par le transfert de base taxable. Le Forum fiscal s'est assez pe préoccupé de cet aspect des choses. Si des études mettent en évidence la discordance entre les lieux de création de valeur et les sites où elle est taxée, il faut progresser dans la connaissance du phénomène. En particulier, une confrontation plus systématique entre la répartition des facteurs de création de valeur et celle des assiettes appréhendables par le fisc doit être entreprise.
Action n° 11 : L'établissement de méthodes de collecte et d'analyse de données sur le transfert de base taxable
Un besoin d'expertise du phénomène s'impose pour estimer ses incidences économiques mais aussi identifier les indices utiles pour le combattre. Ceux-ci peuvent résider dans des données agrégées comme celles concernant les investissements directs étrangers et les balances de paiements mais aussi dans des données plus micro-économiques ( en particulier, la répartition de la charge fiscale des entités des groupes),
Action n° 12 : Édicter une obligation de dévoilement des schémas fiscaux agressifs.
L'identification rapide des risques s'impose pour préserver les intérêts fiscaux des États. Dans ce contexte, l'opacité de certaines structurations fiscales doit être interdite.
Action n° 13 : Réexaminer l'obligation de documentation des prix de cession interne.
Les firmes multinationales devraient informer les administrations fiscales sur la répartition de leurs revenus, sur celle de leur activité économique et sur les impôts payés aux différents pays.
Action n° 14 : Rendre plus efficace les mécanismes de règlements des problèmes fiscaux entre États.
Il s'agit d'accroître la prévisibilité fiscale pour les États mais aussi pour les entreprises, en s'assurant que les revendications des premiers n'aboutissent pas à des surcharges fiscales. La procédure d'accords mutuels sur les prix de transfert doit être favorisée d'autant que le plan d'action de l'OCDE pourrait se traduire par une multiplication des contentieux.
Enfin, (Action n° 15), la mise en oeuvre de ce plan conduit à recommander l'adoption d'un nouvel instrument multilatéral afin d'éviter les lenteurs et les incertitudes de la conclusion de conventions bilatérales.
Un calendrier indicatif de mise en oeuvre est fourni avec un horizon variable pour les différentes actions :12-18 mois pour les situations hybrides, les abus conventionnels et certains aspects des prix de transfert, deux ans pour les règles sur les CFC, la déductibilité des intérêts, le problème de l'établissement stable, les règles de dévoilement obligatoire des schémas...
Plus de deux ans sont prévus pour les problèmes de prix de transferts liés aux transactions financières et certaines pratiques fiscales dommageables . Au sujet de ces items, le rapport de l'OCDE reconnaît que s'il s'agit de questions-clefs, l'analyse approfondie qu'elles nécessitent prendra du temps.
Votre commission d'enquête ne peut que partager cette conviction, elle qui n'a finalement disposé que de 4 mois en pratique pour tenter de mesurer les enjeux de la finance sous l'angle .
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Exemple de produits hybrides mentionnés dans les réponses aux questionnaires La société X est implantée au Brésil. La législation fiscale y permet de considérer qu'une partie des dividendes versés par une société brésilienne constitue une rémunération assimilable à une charge d'intérêts. Le dividende correspondant est déductible d'un point de vue fiscal brésilien. Il n'en demeure pas moins que la qualification juridique de dividende est pleinement remplie et que donc le dividende est soumis à l'impôt en France conformément aux règles régissant l'imposition des revenus de capitaux immobiliers en France- c'est-à-dire en franchise d'impôt quand les conditions du régime mère-fille sont réunies -. Une législation proche existe en Italie. En bref, la déductibilité d'un revenu dans les pays cités n'empêche pas d'appliquer à la circulation des revenus intra groupe les règles d'exemption prévalant en France dans le cadre du régime mère-fille, ce qui aboutit à une double exemption. |