La recevabilité financière des amendements et des propositions de loi au Sénat

Rapport d'information n° 263 (2013-2014) de M. Philippe MARINI , fait au nom de la commission des finances, déposé le 7 janvier 2014

Disponible au format PDF (970 Koctets)

N° 263

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2013-2014

Enregistré à la Présidence du Sénat le 7 janvier 2014

RAPPORT D'INFORMATION

FAIT

au nom de la commission des finances (1) sur la recevabilité financière des amendements et des propositions de loi au Sénat ,

Par M. Philippe MARINI,

Sénateur,
Président.

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Marini , président ; M. François Marc , rapporteur général ; Mme Michèle André , première vice-présidente ; Mme Marie-France Beaufils, MM. Jean-Pierre Caffet, Yvon Collin, Jean-Claude Frécon, Mmes Fabienne Keller, Frédérique Espagnac, MM. Albéric de Montgolfier, Aymeri de Montesquiou, Roland du Luart , vice-présidents ; MM. Philippe Dallier, Jean Germain, Claude Haut, François Trucy , secrétaires ; MM. Philippe Adnot, Jean Arthuis, Claude Belot, Michel Berson, Éric Bocquet, Yannick Botrel, Joël Bourdin, Christian Bourquin, Jacques Chiron, Serge Dassault, Vincent Delahaye, Francis Delattre, Mme Marie-Hélène Des Esgaulx, MM. Éric Doligé, Philippe Dominati, Jean-Paul Emorine, André Ferrand, François Fortassin, Thierry Foucaud, Yann Gaillard, Charles Guené, Edmond Hervé, Pierre Jarlier, Roger Karoutchi, Yves Krattinger, Dominique de Legge, Gérard Miquel, Georges Patient, François Patriat, Jean-Vincent Placé, François Rebsamen, Jean-Marc Todeschini, Richard Yung .

Mesdames, Messieurs,

Plus de six ans après la mise en application par le Sénat du contrôle systématique et a priori de la recevabilité financière des propositions de loi et amendements formulés par les sénateurs et cinq ans après le premier rapport d'information de Jean Arthuis sur ce sujet ^{1 ( * )} , il est désormais utile de faire à nouveau le point sur la jurisprudence sénatoriale en la matière.

En effet, la limitation du droit d'amendement qui résulte de l'application de l'article 40 de la Constitution et de la loi organique du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) suscite parfois des incompréhensions. Cela est peut-être encore plus vrai pour les sénateurs qui, élus avant 2007, ont connu la période où toutes leurs initiatives pouvaient être débattues en séance plénière, avant qu'une éventuelle invocation de l'exception d'irrecevabilité au titre de l'article 40 par le Gouvernement ou par un sénateur ne puisse aboutir à leur censure.

De fait, la règle posée par l'article 40 constitue une limite objective à l'initiative des lois qui appartient aux parlementaires, en vertu de l'article 39 de la Constitution, ainsi qu'au droit d'amendement de ces derniers, consacré à l'article 44 de la Constitution. Elle a même été conçue à cette fin, comme le montrent les travaux préparatoires à l'élaboration de la Constitution, dont ce rapport publie des extraits. Le Conseil constitutionnel a, dès 1978, affirmé le caractère « absolu » de cette limite, dont il a par ailleurs donné des éléments d'interprétation au travers de plusieurs décisions. C'est également le juge constitutionnel qui, dans sa décision sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, a imposé au Sénat de mettre en place une procédure de contrôle a priori des amendements et des propositions de loi, faute de quoi il se serait accordé le droit de « passer au crible » toute disposition d'origine sénatoriale.

Le président de la commission des finances, quand il fait office de « juge » de la recevabilité des initiatives parlementaires au regard de l'article 40 et de la LOLF, conformément aux dispositions de l'article 45 du Règlement du Sénat, se doit donc de respecter des contraintes strictes qui résultent directement de la volonté du constituant.

Dans ce contexte, ce rapport a comme ambition première de donner aux sénateurs des éléments d'explication sur le cadre dans lequel se situe l'action des différentes instances sénatoriales amenées à juger de la recevabilité des propositions de loi ou des amendements formulés par les parlementaires, ainsi que sur la jurisprudence dégagée, au fil du temps, par la commission des finances à qui incombe, au premier chef, cette responsabilité au sein de notre assemblée. Il s'attache, en particulier, à présenter de manière détaillée les réponses apportées à certaines questions ayant émergé au cours de ces dernières années. En effet, si la règle est intangible - l'article 40 n'ayant pas été modifié depuis le 4 octobre 1958 -, l'univers dans lequel s'inscrivent les finances publiques évolue, ce qui justifie parfois des changements de jurisprudence.

Cependant, ce rapport ne se veut pas un simple « catalogue » de décisions. Au contraire, il tente d'expliquer les raisonnements juridiques qui les ont sous-tendues et de faire apparaître la cohérence des analyses, dans lesquelles l'aléa n'a pas sa place.

Pour autant, même s'il dispose d'un socle jurisprudentiel solide, le « juge » de la recevabilité financière est un juge modeste, qui tient à appeler l'attention de ses collègues sénateurs sur les conditions particulières d'urgence dans lesquelles s'exerce son examen. Il peut ainsi arriver, sur certains textes, que des décisions doivent être prises sur plusieurs centaines d'amendements
- portant souvent sur des sujets complexes - en moins d'une journée, alors même que la commission des finances poursuit ses travaux ordinaires.

Bien que d'un genre encore relativement nouveau au Sénat, cet ouvrage s'inscrit également dans la continuité des rapports du même type rédigés, depuis Jean Charbonnel en 1971, par six présidents de la commission des finances de l'Assemblée nationale ^{2 ( * )} . Il fait ainsi apparaître la grande - et heureuse - convergence d'analyse entre les deux chambres, que ne sauraient masquer de légères différences d'interprétation sur des sujets non encore tranchés par le Conseil constitutionnel.

Néanmoins, les quelques divergences détectées ne sont pas tues, moins en raison de leur importance objective que parce que le « couperet » de l'irrecevabilité est souvent encore plus cruellement ressenti par les auteurs d'amendements quand une initiative similaire a été admise au sein de l'autre assemblée.

En définitive, il est à souhaiter que ce recueil, à la fois théorique et pratique, soit utile aux sénateurs et qu'il leur permette de mieux appréhender une jurisprudence qu'ont contribué à construire, depuis les débuts de la V ^e République, à l'Assemblée nationale comme au Sénat, des élus de tous bords politiques, dans le souci constant de faire vivre l'initiative parlementaire autant que le permet la Constitution.

ARBRE DE DÉCISION DU CONTRÔLE DE LA RECEVABILITÉ FINANCIÈRE DES AMENDEMENTS ET PROPOSITIONS DE LOI

PREMIÈRE PARTIE - LES CONDITIONS D'EXAMEN DE LA RECEVABILITÉ FINANCIÈRE DES INITIATIVES PARLEMENTAIRES

I. LES ORIGINES DE L'ARTICLE 40 DE LA CONSTITUTION

L'article 40 de la Constitution constitue l'un des traits les plus marquants du parlementarisme rationalisé institué en 1958. Pour autant, cette procédure trouve ses origines dans des périodes plus anciennes ; partiellement appliquée sous la IV ^e République, elle existe - dans une forme assez proche - au Royaume-Uni depuis le début du XVIII ^e siècle.

En 1706, la Chambre des communes a décidé d'interdire aux parlementaires de prendre l'initiative d'une dépense publique , sauf à ce que celle-ci soit « recommandée par la Couronne » ^{3 ( * )} . Le contexte politique de l'époque justifiait le fait que la Chambre ne souhaite pas accroître les dépenses de la Couronne, ce qui explique qu'elle ait elle-même limité ses pouvoirs budgétaires, et ce en dépit du renforcement concomitant de son contrôle sur les finances publiques ^{4 ( * )} ; aussi le monopole de l'exécutif en matière de dépenses a-t-il été inscrit dans le Règlement de la Chambre des communes en 1713 et subsiste encore à ce jour ^{5 ( * )} .

Les développements qui suivent reviennent sur les origines de l'article 40 de la Constitution afin de mieux approcher l'esprit de celui-ci, à travers les travaux de ceux qui ont participé à sa rédaction, et donc d' éclairer l'interprétation qui peut en être faite .

A. L'ENCADREMENT DES POUVOIRS FINANCIERS DU PARLEMENT

Le souci d'encadrer constitutionnellement les pouvoirs du Parlement en matière financière était présent dès le début des travaux préparatoires de la Constitution du 4 octobre 1958 ; ainsi, l'avant-projet de Constitution préparé à la mi-juin 1958 par le groupe de travail mis en place par le Gouvernement à cette fin prévoyait, dans l'article relatif à l'initiative des lois, que les « propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence une diminution des ressources ou une aggravation des charges de l'Etat » .

Ce projet connaissait des antécédents notables, bien que limités dans leurs effets, à travers l'article 17 de la Constitution de 1946 et la « loi des maxima » (cf. infra ). L'article 17 précité écartait l'initiative des dépenses lors de la discussion budgétaire, interdisant les créations ou augmentations de dépenses dans ce cadre :

Les députés à l'Assemblée nationale possèdent l'initiative des dépenses.

Toutefois, aucune proposition tendant à augmenter les dépenses prévues ou à créer des dépenses nouvelles ne pourra être présentée lors de la discussion du budget, des crédits prévisionnels et supplémentaires.

S'inscrivant dans une même logique d'affermissement des restrictions apportées à l'initiative parlementaire, la recevabilité financière et la recevabilité aujourd'hui prévue à l'article 41 de la Constitution faisaient l'objet d'un traitement conjoint dans l'article 35 de l'avant-projet gouvernemental présenté au Comité consultatif constitutionnel, qui était ainsi rédigé :

Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption serait contraire aux dispositions de l'article 33 ou à la délégation prévue à l'article 34 ou lorsqu'elle aurait pour conséquence, soit une diminution des ressources, soit une aggravation des charges publiques .

En cas de désaccord sur la recevabilité entre le Gouvernement et le Président de l'assemblée intéressée, le Conseil constitutionnel est appelé à statuer à la demande de l'un ou de l'autre.

Il apparaît tout d'abord que la notion de « charges publiques » était abordée au pluriel, à la différence de la rédaction définitive de la Constitution. L'avant-projet permettait, par conséquent, la compensation d'une création ou d'une aggravation d'une charge publique par la réduction d'une autre charge ou par l'accroissement des ressources . Ensuite, un rôle d'arbitrage entre le Gouvernement et le Parlement était réservé au Conseil constitutionnel en matière de recevabilité financière.

Selon le commissaire du Gouvernement, Raymond Janot, l'article 35 de l'avant-projet avait pour objet de « constitutionnaliser la loi des maxima » ^{6 ( * )} .

L'accueil réservé à l'article 35 de l'avant-projet gouvernemental par le Comité consultatif constitutionnel pourrait aujourd'hui surprendre. En effet, l'inquiétude des parlementaires membres de ce Comité semblait non pas résulter d'une limitation des pouvoirs du Parlement en matière de dépenses, mais de l'impossibilité supposée de procéder à une réduction des impôts .

Cette préoccupation ressort clairement de l'intervention de René Dejean, député et vice-président du Comité consultatif, lors de la séance du matin du 31 juillet 1958. Ainsi, celui-ci s'interrogeait : « Je suis entièrement d'accord pour qu'aucune proposition de loi ne puisse aggraver les charges publiques, mais, par contre, lorsqu'il est question d'une diminution des ressources, c'est-à-dire lorsque le parlementaire au lieu d'être dépensier souhaiterait être économe, allez-vous l'en empêcher ? [...] Il ne serait donc pas permis à un parlementaire de solliciter que la charge fiscale pût être diminuée ? Je trouve cela un peu excessif ».

Par conséquent, les premières réflexions du Comité consultatif tendaient vers une réduction du champ des « ressources » pour le limiter à celles nécessaires au financement des dépenses adoptées dans le cadre du budget. Toutefois, cette modification a été écartée à l'initiative du commissaire du Gouvernement, Raymond Janot.

Aussi la volonté des rédacteurs de la Constitution de retenir une définition large des « ressources publiques » entrant dans le champ de l'actuel article 40 est-elle clairement établie.

B. L'INTERDICTION DES « OPÉRATIONS COMPENSÉES »

L'article 35 de l'avant-projet gouvernemental constituait une reprise des dispositions de la « loi des maxima », introduites pour la première fois par l'article 16 de la loi du 31 décembre 1948 ^{7 ( * )} qui prévoyait une clause de sauvegarde de l'équilibre général du budget. Ce dernier article était rédigé de la manière suivante :

Au cours de l'exercice 1949, aucune mesure législative ou réglementaire susceptible d'entraîner, au-delà des maxima prévus, une dépense nouvelle ou d'accroître une dépense déjà existante ne pourra intervenir sans faire l'objet d'une ouverture de crédits préalable au chapitre budgétaire intéressé et sans qu'aient été dégagées en contrepartie soit des économies, soit des recettes nouvelles d'un montant correspondant ^{8 ( * )} .

L'application de la « loi des maxima », aussi dite « du cadenas », se faisait de la manière suivante : le ministre des finances déclarait en séance si une proposition parlementaire avait pour conséquence une aggravation des charges publiques ou une diminution des ressources. Il appartenait à la commission des finances de l'Assemblée de se prononcer sur l'applicabilité de la « loi des maxima » lorsque celle-ci était invoquée par le Gouvernement à l'encontre d'une initiative parlementaire . Si la commission des finances confirmait le plus souvent la position du Gouvernement, un conflit pouvait toutefois survenir sur l'applicabilité de la règle invoquée. Ainsi, le 22 juin 1950, Georges Bidault, président du Conseil, avait été amené à poser la question de confiance devant l'Assemblée sur l'application de la « loi des maxima » ; mis en minorité, le Gouvernement avait été contraint à la démission.

Cependant, ce dispositif présentait deux limites. Tout d'abord, il se heurtait aux principes constitutionnels, le Parlement ayant, sur le fondement de l'article 17 de la Constitution de 1946, l'initiative des dépenses ^{9 ( * )} . Ensuite, la « loi des maxima » permettait des « opérations compensées », notamment dans le domaine des dépenses ; un parlementaire pouvait ainsi proposer une économie en contrepartie d'une dépense.

C'est pour cette raison que le texte soumis à la commission constitutionnelle du Conseil d'Etat les 25 et 26 août 1958 ne faisait plus référence à « une aggravation des charges publiques » mais à « la création ou l'aggravation d'une charge publique ». Dès lors, une dépense publique nouvelle ne pouvait plus être compensée .

C. LE CONTRÔLE DE LA RECEVABILITÉ FINANCIÈRE : UNE PROCÉDURE PARLEMENTAIRE

Devant le Conseil d'Etat, réuni en assemblée générale les 27 et 28 août 1958, le Gouvernement a présenté une version modifiée de
l'article 35 qui portait désormais exclusivement sur la recevabilité financière, la recevabilité prévue par l'actuel article 41 de la Constitution faisant l'objet d'un nouvel article.

En outre, l'arbitrage du Conseil constitutionnel en cas de désaccord entre le Parlement et le Gouvernement sur la recevabilité financière d'une initiative parlementaire était supprimé. A cet égard, il est intéressant de noter que Raymond Janot avait affirmé devant l'assemblée générale qu'« il n'y avait pas d'intérêt à maintenir la consultation du conseil constitutionnel dont il faut bien dire, à la vérité, que les compétences seront plus juridiques, ou politiques, que financières ».

Dans ces conditions, le contrôle de la recevabilité financière des initiatives parlementaires était réservé au Parlement , à l'instar de ce qui se faisait sous l'empire de la IV ^e République. Pour autant, le Conseil constitutionnel s'est rapidement imposé comme le « juge d'appel » des organes parlementaires en matière de recevabilité financière, comme cela sera montré ultérieurement.

Le futur article 40 de la Constitution était ainsi arrêté dans sa forme définitive, référencé à l'article 38 du projet de texte adopté par l'assemblée générale du Conseil d'Etat :

Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence, soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique.

Ce sont, en effet, ces mêmes dispositions qui figurent, inchangées, à l'article 40 de la Constitution depuis la promulgation de cette dernière , le 4 octobre 1958.

D. LE PÉRIMÈTRE DES RESSOURCES ET CHARGES PUBLIQUES

Les travaux préparatoires apportent des informations complémentaires quant au périmètre des ressources et charges publiques à retenir pour l'application de la recevabilité financière des initiatives parlementaires.

Dans une première version élaborée par le groupe de travail institué par le Gouvernement en juin 1958, les dispositions relatives à la recevabilité financière concernaient uniquement les ressources et les charges de l'Etat .

Toutefois, ce périmètre est rapidement apparu comme insuffisant. Ainsi, l'avant-projet gouvernemental transmis au Comité consultatif constitutionnel en juillet 1958 mentionnait déjà les ressources et les charges publiques .

Les débats devant le Comité consultatif montrent qu'une acception large des ressources et charges publiques doit être retenue , ainsi que cela était indiqué précédemment. Concernant le périmètre des ressources publiques, que certains souhaitaient voir réduit afin de préserver le pouvoir des parlementaires de réduire la charge fiscale, la proposition tendant à limiter celui-ci aux seules ressources inscrites en loi de finances avait été écartée .

L'argumentation développée par Jean Gilbert-Jules, membre du Comité consultatif, permet de comprendre les motifs de ce refus :

Un grand nombre de ressources ne figurent pas dans le budget. Lorsque le Gouvernement, pour l'allocation supplémentaire de la retraite-vieillesse, a demandé des recettes correspondantes, ce n'était pas budgétaire. On peut, chaque fois, permettre au Parlement, par des amendements, de demander la diminution des ressources autres que budgétaires et vous démunissez le Gouvernement des pouvoirs qu'il détient actuellement de la loi des maxima.

Ainsi émerge une conception extensive des « ressources publiques » et donc, par symétrie, des « charges publiques » . Celles-ci dépassent le cadre du budget de l'Etat et semblent, déjà, absorber le domaine des finances sociales.

Enfin, devant la commission constitutionnelle du Conseil d'Etat, Gilbert Devaux, commissaire du Gouvernement et également directeur du budget, insistait pour qu'il soit précisé que la notion de « charge » répondait à la définition des charges donnée par l'article 10 du décret-loi organique du 19 juin 1956, premier texte organisant l'ensemble des finances publiques ; cet article disposait :

Aucune mesure législative ou réglementaire susceptible soit d'entraîner une dépense nouvelle, l'accroissement d'une dépense déjà existante, ou une majoration de la charge nette résultant de la gestion des comptes spéciaux du Trésor, soit de provoquer une perte de recette ou encore, soit d'accroître les charges, soit de réduire les ressources des départements et des communes ou des divers régimes d'assistance et de sécurité sociale, ne peut intervenir en cours d'année sans avoir fait l'objet, s'il y a lieu, d'une ouverture préalable de crédits et qu'aient été dégagées, pour un montant équivalent, soit des nouvelles recettes prévues au budget, soit des économies entraînant la suppression ou la réduction d'une dépense antérieurement autorisée.

Le Gouvernement est tenu de prendre toute mesure réglementaire nécessitée par l'application des dispositions votées, dans les conditions ci-dessus, par le Parlement ^{10 ( * )} .

Selon Gilbert Devaux, ces dispositions impliquaient que soit comprises dans le champ des charges publiques « non seulement des dépenses de l'Etat et des dépenses budgétaires et de trésorerie mais également des charges pouvant incomber aux collectivités territoriales , aux organismes de Sécurité sociale , aux établissements publics , aux entreprises nationales » . Il ajoutait en outre « qu'il ne s'agit pas uniquement des charges d'un exercice, mais des charges valables pour tous les exercices à venir » ^{11 ( * )} .

Il faut aussi noter qu'il s'agissait bien du sens donné aux charges publiques par la commission constitutionnelle du Conseil d'Etat, ainsi que l'a indiqué le rapporteur, Jérôme Solal-Céligny.

II. LA PROCÉDURE D'EXAMEN DE LA RECEVABILITÉ FINANCIÈRE

Procédure parlementaire, le contrôle de la recevabilité financière voit ses modalités déterminées librement par chaque assemblée ; ceci explique l'apparition de divergences procédurales entre l'Assemblée nationale et le Sénat, qui se sont toutefois atténuées au cours des dernières années.

Sous l'influence de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le Sénat a, en effet, fait évoluer sa procédure d'examen de la recevabilité financière des initiatives parlementaires et institué, à compter de 2007, un contrôle de la recevabilité des amendements préalable à leur dépôt (cf. infra ).

Pour autant, le contrôle sur invocation de la recevabilité financière a été maintenu , trouvant à s'appliquer aux amendements, mais également aux textes établis par les commissions saisies au fond - qui constituent généralement, depuis la révision constitutionnelle de 2008, la base de la discussion en séance plénière - et aux propositions de loi.

Enfin, il y a lieu de rappeler que l'article 45 du Règlement du Sénat prévoit qu'il « est procédé selon les mêmes règles à l'encontre d'un amendement contraire à l'une des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances » ; cela signifie que le contrôle de la recevabilité des amendements au regard de la loi organique du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances (LOLF) ^{12 ( * )}
- qui relève, s'agissant des amendements déposés en vue de la séance plénière, de la compétence de la commission des finances - s'effectue à la fois a priori et sur invocation d'un sénateur ou du Gouvernement . A la différence de la procédure prévue à l'Assemblée nationale ^{13 ( * )} , la conformité des initiatives parlementaires à la loi organique du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la sécurité sociale (LOLFSS) ^{14 ( * )} est examinée par la commission des affaires sociales du Sénat.

A. UN CONTRÔLE A PRIORI ET SUR INVOCATION

Le contrôle de la recevabilité financière s'opère de façon systématique et a priori au stade du dépôt des amendements et des propositions de loi . Il mobilise, selon les cas, le Bureau du Sénat, la commission saisie au fond ou la commission des finances. Ce contrôle a priori se double d' un contrôle sur invocation , de la compétence exclusive de la commission des finances.

1. Le contrôle a priori, au stade du dépôt

a) Les amendements déposés en vue et au cours de la séance plénière

En application de l'article 45 du Règlement du Sénat, la commission des finances est compétente pour contrôler la recevabilité des amendements déposés en vue de la séance plénière et au cours de celle-ci.

Depuis le 1 ^er juillet 2007, et à la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 14 décembre 2006 sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 ^{15 ( * )} , ce contrôle s'opère de manière systématique et a priori , de sorte que les amendements déclarés irrecevables ne sont pas mis en distribution .

Cette procédure a rompu avec une pratique sénatoriale ancienne ^{16 ( * )} , selon laquelle le contrôle de recevabilité financière des amendements prenait la forme d'une instruction systématique par la commission des finances, mais n'aboutissait à la censure des amendements irrecevables que sur invocation expresse de l'article 40 par le Gouvernement ou les sénateurs.

Dans sa décision du 14 décembre 2006 précitée, le Conseil constitutionnel a rappelé son interprétation de l'article 40 de la Constitution, aux termes de laquelle devait être mis en oeuvre « un contrôle de recevabilité effectif et systématique au moment du dépôt de[s] amendements ». Le juge constitutionnel a également considéré qu'en l'absence d'une telle procédure au Sénat, il ne serait plus lié par la règle dite du « préalable parlementaire » ^{17 ( * )} , en application de laquelle il n'examine la recevabilité financière qu'en « appel ».

Selon le Commentaire aux Cahiers accompagnant la décision ^{18 ( * )} :

Désormais, et tant que le Sénat n'aura pas répondu positivement à l'invitation du Conseil, celui-ci pourra donc connaître directement de la méconnaissance, par les amendements sénatoriaux, de l'article 40 de la Constitution (autrement dit comme juge de premier et dernier ressort), alors que l'invocation de l'article 40 de la Constitution à l'encontre des amendements des députés continuera de n'être possible devant le Conseil que si l'irrecevabilité financière a été soulevée à l'Assemblée nationale ^{19 ( * )} .

Considérant que la décision du Conseil constitutionnel faisait peser un risque supplémentaire d'inconstitutionnalité sur les initiatives du Sénat, la Conférence des présidents du 20 juin 2007 a décidé, sur proposition de votre commission des finances, de mettre en place le contrôle systématique a priori de la recevabilité des amendements au regard de l'article 40 de la Constitution, désormais en vigueur.

b) L'établissement du texte de la commission saisie au fond

L'une des principales innovations de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 ^{20 ( * )} a consisté à faire en sorte que les assemblées délibèrent, pour les projets de loi comme pour les propositions de loi, sur le texte établi par la commission saisie au fond ^{21 ( * )} . Cette modification a logiquement impliqué
la mise en oeuvre d'un contrôle de la recevabilité financière des amendements au stade de l'élaboration du texte en commission .

Dans sa version issue de la résolution du 2 juin 2009 ^{22 ( * )} , le Règlement du Sénat prévoyait que les amendements seraient, au stade de cet examen en commission, « mis en distribution auprès des membres de la commission et transmis, le cas échéant, à la commission des finances ou à la commission des affaires sociales qui rendent un avis écrit. Le président de la commission se prononce sur leur recevabilité au regard de l'article 40 de la Constitution ou de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale ». Dans sa décision du 25 juin 2009 ^{23 ( * )} , le Conseil constitutionnel a néanmoins censuré ces dispositions, sur le fondement de considérations voisines de celles qui avaient inspiré sa décision sur la loi de financement de la sécurité sociale pour 2007. Le Conseil a ainsi estimé « que chaque assemblée doit avoir mis en oeuvre un contrôle de recevabilité effectif et systématique au moment du dépôt des amendements y compris auprès de la commission saisie au fond » et considéré que la procédure permettant de déposer et de mettre en distribution des amendements « sans exiger un examen préalable de recevabilité » était contraire à la Constitution.

En conséquence, une lecture combinée de la nouvelle version de l'article 28 ter et du sixième alinéa de l'article 45 du Règlement du Sénat donne pleine compétence à la commission saisie au fond pour statuer sur la recevabilité des amendements déposés en vue de l'élaboration de son texte .

Ainsi, le président de la commission saisie au fond se prononce sur la recevabilité financière des amendements au regard de l'article 40 de la Constitution. Chaque président de commission dispose de la faculté de consulter, s'il le souhaite, le président de la commission des finances . Ce dernier rend alors un avis écrit. Il s'agit, de cette manière, d' éviter l'apparition de divergences jurisprudentielles entre les différentes commissions.

Pour autant, les avis rendus par le président de la commission des finances ne lient pas le président de la commission qui l'a saisi , ce dernier conservant la compétence pour statuer sur la recevabilité des amendements déposés en vue de l'établissement du texte en commission.

Du fait de cette possibilité de divergences jurisprudentielles, un amendement déclaré recevable en commission pourra donc être déclaré irrecevable par la commission des finances au moment du « redépôt » en vue de la séance plénière. Par ailleurs, l'irrecevabilité peut être soulevée en séance à l'encontre des modifications apportées par la commission au texte dont elle a été saisie (cf. infra ).

c) Les propositions de loi

Le Bureau du Sénat est compétent pour statuer sur la recevabilité des propositions de loi en application des dispositions de l'article 24 du Règlement du Sénat. Il est d'usage, dans les deux assemblées, que les propositions de loi au sein desquelles une création ou une aggravation de charge est assortie d'une compensation soient admises. Pour autant, l'invocation de l'article 40 par le Gouvernement et les sénateurs reste possible à l'encontre des dispositions irrecevables d'une proposition de loi, conformément à la jurisprudence du juge constitutionnel, ainsi que cela sera précisé dans les développements qui suivent.

Depuis la révision constitutionnelle de 2008, l'article 11 de la Constitution prévoit qu'un référendum « peut être organisé à l'initiative d'un cinquième des membres du Parlement, soutenue par un dixième des électeurs inscrits sur les listes électorales » ; il y est également précisé que cette « initiative prend la forme d'une proposition de loi ». Les conditions de la présentation de ces propositions de loi et celles dans lesquelles elles sont transmises au Conseil constitutionnel sont précisées par la loi organique du 6 décembre 2013 ^{24 ( * )} ; aussi, lorsqu'il a eu à connaître de cette dernière, le juge constitutionnel a-t-il précisé que « la transmission de la proposition de loi au Conseil constitutionnel a pour effet de suspendre la procédure parlementaire d'examen de la proposition de loi ; que, par suite, le Conseil constitutionnel sera appelé à se prononcer, dans les conditions fixées par l'article 2 de la présente loi organique, sur la conformité à la Constitution d'une telle proposition de loi avant toute discussion devant les assemblées ; qu'il lui appartiendra d'examiner à ce stade sa conformité à l'article 40 de la Constitution même si la question de sa recevabilité financière n'a pas été soulevée au préalable » ^{25 ( * )} .

2. Le maintien d'un contrôle sur invocation

a) L'invocation d'une exception d'irrecevabilité en séance plénière

Les procédures de contrôle a priori qui accompagnent le dépôt des amendements et des propositions de loi minimisent, en principe, le risque d'examen et d'adoption en séance plénière d'amendement ou de propositions irrecevables .

L'irrecevabilité financière revêtant un caractère absolu, le quatrième alinéa de l'article 45 du Règlement du Sénat maintient néanmoins la possibilité, pour tout sénateur ou le Gouvernement, de « soulever en séance une exception d'irrecevabilité fondée sur l'article 40 de la Constitution [ou] sur une des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances ».

Dans ce cas, « l'irrecevabilité est admise de droit et sans débat si elle est affirmée par la commission des finances [...]. Lorsque la commission n'est pas en état de faire connaître immédiatement ses conclusions sur l'irrecevabilité de l'amendement, l'article en discussion est réservé. Quand la commission estime qu'il y a doute, son représentant peut demander à entendre les explications du Gouvernement et de l'auteur de l'amendement qui dispose de la parole durant cinq minutes. Si le représentant de la commission estime que le doute subsiste, l'amendement et l'article correspondant sont réservés et renvoyés à la commission. Dans les cas prévus au présent alinéa, si la commission ne fait pas connaître ses conclusions sur la recevabilité avant la fin du débat, l'irrecevabilité sera admise tacitement ».

L'invocation de l'irrecevabilité financière consiste, comme l'a souligné le Conseil constitutionnel dans une décision du 13 janvier 1994 ^{26 ( * )} , à contester formellement la décision des instances parlementaires chargées du contrôle a priori - qu'il s'agisse du Bureau du Sénat, de la commission des finances ou encore de la commission saisie au fond. Par contre, si l'irrecevabilité est seulement mentionnée durant le débat - l'on parle alors de simple « évocation » -, il n'y a pas lieu pour la commission des finances d'examiner la recevabilité financière de l'initiative concernée et le juge constitutionnel, en vertu du principe du « préalable parlementaire » (cf. supra ), ne se prononcerait pas, en cas de saisine, sur la régularité de la procédure au regard de l'article 40 de la Constitution.

Ainsi le contrôle sur invocation peut-il concerner :

- les amendements et sous-amendements examinés en séance , bien qu'ils aient déjà fait l'objet d'un examen, lors de leur dépôt, par la commission des finances ;

- les modifications apportées par les commissions saisies au texte dont elles sont saisies . En effet, dans sa décision précitée du 25 juin 2009 ^{27 ( * )} , le Conseil constitutionnel a précisé que le respect de l'article 40 de la Constitution impose « que l'irrecevabilité financière puisse être soulevée à tout moment non seulement à l'encontre des amendements, mais également à l'encontre des modifications apportées par les commissions aux textes dont elles ont été saisies ». Aussi la commission des finances a-t-elle été amenée, l'exception d'irrecevabilité ayant été soulevée par un sénateur, à prononcer l'irrecevabilité d'un article inséré par la commission saisie au fond dans le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance financière, aux termes duquel l'Etat aurait eu la charge de la mise en place d'un système d'identification et de traçabilité des tabacs ^{28 ( * )} ;

- tout ou partie des dispositions d'une proposition de loi sénatoriale exminée en première lecture , le Conseil constitutionnel ayant rappelé, dans sa décision du 14 juin 1978, la nécessité que « puisse être constatée, au cours de la procédure législative, l'irrecevabilité des propositions qui auraient, à tort, été déclarées recevables au moment où elles étaient formulées » ^{29 ( * )} . A ce titre, la commission des finances a déclaré irrecevables certaines dispositions ^{30 ( * )} figurant dans la proposition de loi visant à instaurer la scolarité obligatoire à trois ans, à la suite de l'invocation de l'article 40 de la Constitution par le Gouvernement ^{31 ( * )} . Si la saisine de la commission des finances portait sur l'ensemble de la proposition de loi, seules deux dispositions ont fait l'objet d'une censure ^{32 ( * )} . En effet, l'existence de dispositions irrecevables n'a pas pour conséquence de vicier l'ensemble du texte concerné , dans la mesure où l'exception d'irrecevabilité ne saurait concerner que les dispositions irrecevables ; ainsi que l'a laissé entendre le juge constitutionnel dans une décision du 18 janvier 1978 ^{33 ( * )} , les dispositions « séparables » de celles frappées d'irrecevabilité n'ont pas à être jugées contraires à l'article 40.

b) Le cas des commissions mixtes paritaires

(1) Au cours de la commission mixte paritaire

Le contrôle de la recevabilité financière des amendements sur invocation peut également, le cas échéant, trouver à s'appliquer dans le cadre d'une commission mixte paritaire (CMP). Dans ces conditions, le président de cette dernière est compétent pour se prononcer sur la recevabilité financière des propositions de rédaction au regard de l'article 40 de la Constitution.

Bien que les textes élaborés par les commissions mixtes paritaires pour les différents articles du texte qu'elles examinent ne constituent pas formellement des amendements, leur exclusion du champ d'application de l'article 40 de la Constitution conduirait à amoindrir substantiellement la portée du dispositif , offrant aux parlementaires un moyen de contourner l'interdiction de créer ou aggraver une charge publique ou de diminuer les ressources publiques qui s'impose à eux.

Si l'invocation de l'article 40 en commission mixte paritaire constitue un phénomène rare, elle n'est en rien théorique . A cet égard, lors de la réunion de la commission mixte paritaire sur le projet de loi de modernisation de l'économie (LME), une initiative de l'un de nos collègues députés tendant à accroître les ressources du Fonds d'intervention pour les services, l'artisanat et le commerce (FISAC) a été déclarée irrecevable par le président de la commission mixte, Patrick Ollier ^{34 ( * )} .

(2) Au cours de l'examen des conclusions de la commission mixte paritaire

Le troisième alinéa de l'article 45 de la Constitution disposant qu'« Aucun amendement n'est recevable sauf accord du Gouvernement », les amendements présentés lors de la discussion des conclusions du rapport de la commission mixte paritaire devraient nécessairement être regardés comme recevables , dès lors qu'ils seraient supposés couverts par une intention du Gouvernement ^{35 ( * )} .

Modalités de contrôle de la recevabilité financière au titre de l'article 40 de la Constitution

B. RECEVABILITÉ FINANCIÈRE ET INITIATIVE PARLEMENTAIRE

Si l'irrecevabilité prévue par l'article 40 de la Constitution présente un « caractère absolu » selon le Conseil constitutionnel, il n'en demeure pas moins qu' elle doit être conciliée avec l'initiative parlementaire - qui s'exprime à travers l'initiative des lois et le droit d'amendement.

Ce souci de conciliation a toujours guidé le Sénat et, en particulier, sa commission des finances, dans la mise en oeuvre du contrôle de la recevabilité des amendements parlementaires et des propositions de loi . C'est la raison pour laquelle ont été élaborées une jurisprudence et des pratiques qui permettent de respecter, autant que faire se peut, l'initiative des sénateurs.

1. Le « caractère absolu » de l'irrecevabilité financière

Dans sa décision du 14 juin 1978 ^{36 ( * )} , le Conseil constitutionnel a souligné le « caractère absolu » de l'irrecevabilité prévue par l'article 40 de la Constitution , dont il a déduit l'exigence selon laquelle les initiatives parlementaires devaient faire l'objet d'un « contrôle de recevabilité effectif et systématique » ^{37 ( * )} .

Dans ces conditions, le plein exercice du contrôle de la recevabilité financière des amendements parlementaires et des propositions de loi vient limiter les risques d'inconstitutionnalité susceptibles de peser sur ces derniers . En effet, comme l'indiquait Jean-Louis Pezant, devenu par la suite secrétaire général de l'Assemblée nationale et membre du Conseil constitutionnel, « le Conseil [constitutionnel] intervient comme juge d'appel en dernier ressort des décisions des organes parlementaires compétents en matière de recevabilité » ^{38 ( * )} .

Par conséquent, une initiative parlementaire irrecevable qui n'aurait pas été censurée au cours de la procédure législative pourrait être sanctionnée par le juge constitutionnel ; toutefois, conformément au principe du « préalable parlementaire », le Conseil constitutionnel n'examine la conformité d'un amendement ou d'une proposition de loi à l'article 40 de la Constitution que si l'exception d'irrecevabilité a été soulevée devant la première assemblée qui en a été saisie .

Pour autant, le juge constitutionnel a clairement indiqué qu' en l'absence d'un contrôle effectif et systématique de la recevabilité des initiatives parlementaires, le principe du « préalable parlementaire » ne saurait lui être opposé ^{39 ( * )} .

Il faut noter que la question de la recevabilité financière des amendements parlementaires figure régulièrement parmi les moyens soulevés lors des saisines du Conseil constitutionnel ^{40 ( * )} , ce qui montre bien que l'absence d'un contrôle de la recevabilité effectif et systématique ferait peser une menace réelle d'inconstitutionnalité sur les initiatives parlementaires.

Dans la mesure où l'irrecevabilité prévue à l'article 40 de la Constitution apporte une limitation à l'initiative des lois qui appartient aux parlementaires, en vertu de l'article 39 de la Constitution, ainsi qu'au droit d'amendement de ces derniers, consacré à l'article 44 de la Constitution, celle-ci doit faire l'objet d' une application mesurée, permettant la conciliation des exigences découlant des dispositions constitutionnelles précitées . Aussi le Conseil constitutionnel a-t-il d'ores et déjà admis sa compétence pour contrôler que l'irrecevabilité financière n'ait pas été appliquée de manière abusive ^{41 ( * )} .

2. Respecter, autant que possible, l'initiative parlementaire

C'est dans ce même esprit, tendant à concilier l'irrecevabilité financière et l'initiative parlementaire , que la commission des finances du Sénat applique l'article 40 de la Constitution.

Ainsi que cela était indiqué précédemment, les modalités du contrôle de la recevabilité financière sont déterminées librement par chaque assemblée ^{42 ( * )} . Dans ce cadre, le Sénat et, en particulier, sa commission des finances se sont appliqués à développer une jurisprudence, mais également des pratiques, qui permettent de respecter l'initiative parlementaire .

a) Le doute profite toujours à l'auteur de l'amendement

L'article 40 de la Constitution interdit strictement les initiatives parlementaires ayant pour effet de créer ou d'aggraver une charge publique. Toutefois, dans certains cas, une incertitude peut exister s'agissant des conséquences financières de l'amendement ou de la proposition de loi , soit parce que plusieurs interprétations peuvent être faites de l'initiative concernée, soit parce ce que son caractère coûteux n'est pas évident.

Dans de tels cas, il est d'usage que la solution retenue par le juge de la recevabilité financière soit la plus favorable à l'auteur de l'initiative . Aussi, lorsque cela est possible, seule est admise l'interprétation plaidant en faveur de la recevabilité de l'initiative et, en cas de doute quant aux conséquences financières de celle-ci, la recevabilité est considérée comme acquise, conformément au principe selon lequel le doute profite à l'auteur de l'amendement .

b) La base de référence du contrôle de la recevabilité

En outre, suivant une pratique constante pour l'application de l'article 40 de la Constitution, l'incidence financière de l'initiative parlementaire s'apprécie par rapport à la base de référence la plus favorable à cette initiative .

Il peut s'agir, selon les cas, du droit existant - lui-même largement entendu - ou du droit proposé à la discussion parlementaire, qui peut également intégrer les intentions formelles du Gouvernement. Ces différents éléments sont développés ultérieurement dans le présent rapport.

c) L'oubli du gage dans un amendement réduisant les ressources publiques

L'article 40 de la Constitution prohibe toute diminution des ressources publiques ; toutefois, à la différence de la création ou de l'aggravation d'une charge publique, cette diminution peut être « gagée » par l'affectation d'une recette nouvelle afin de la compenser (cf. infra ).

L' absence de gage a, en principe, pour conséquence d'entraîner l'irrecevabilité d'une initiative parlementaire tendant à réduire les ressources publiques. Malgré cela, afin de favoriser l'initiative sénatoriale, la commission des finances s'attache, au moment du dépôt et avant sa diffusion, en cas d'oubli du gage, à alerter l'auteur de l'amendement ainsi que la direction de la séance et formule une proposition de gage . Cette procédure a permis, à de nombreuses reprises, d'éviter que ne soient déclarés irrecevables des amendements de sénateurs.

Il est procédé de même lorsque le gage retenu n'est pas approprié, par exemple lorsqu'il n'est pas affecté à la personne publique dont il est proposé de diminuer les ressources.

d) Le rôle de conseil de la commission des finances

Enfin, de manière à se prémunir contre une déclaration d'irrecevabilité de leurs amendements, les sénateurs ont la possibilité, en amont du dépôt, de consulter le président de la commission des finances, qui intervient alors en tant que conseil . En pratique, les sénateurs peuvent prendre attache avec le service de la commission des finances en charge de l'instruction de la recevabilité financière ; ce dernier est à la disposition des parlementaires pour expliciter les conditions et principes du contrôle de la recevabilité financière, voire pour les assister dans l'élaboration d'une rédaction de leur initiative conforme à l'article 40 de la Constitution.

3. Un taux d'irrecevabilité modéré

Les statistiques mettent en évidence un taux modéré d'irrecevabilité des amendements sénatoriaux, aussi bien au regard de l'article 40 que de la LOLF .

Ainsi, entre 2007 et 2013, sur un total de 41 160 amendements sénatoriaux déposés :

- 1 460 amendements ont été déclarés irrecevables au titre de l'article 40 de la Constitution, soit un taux d'irrecevabilité de 3,5 % ;

- 181 amendements ont été déclarés irrecevables au titre de la LOLF, soit un taux d'irrecevabilité de 0,4 %.

Au total, depuis l'institution d'un contrôle a priori de la recevabilité financière des initiatives sénatoriales, le taux d'irrecevabilité a été, en moyenne, proche de 4 % . A titre de comparaison, ce taux s'est élevé à 5,2 % à l'Assemblée nationale au cours de la XIII ^e législature.

Le faible taux d'irrecevabilité des amendements au Sénat peut tout d'abord s'expliquer par une bonne « appropriation » des règles de la recevabilité financière par les sénateurs ; à cet égard, je rappelle que celles-ci trouvaient déjà à s'appliquer avant la mise en place du contrôle a priori . En outre, à chaque fois que cela est possible, les contacts en amont du dépôt entre la commission des finances et les auteurs des amendements litigieux permettent de limiter les cas d'irrecevabilité .

Tableau n° 1 : Statistiques sur la recevabilité financière des amendements sénatoriaux

	Amendements sénatoriaux	Article 40		LOLF
		Amendements irrecevables	Taux d'irrecevabilité	Amendements irrecevables	Taux d'irrecevabilité
2007-2008	5 725	185	3,2 %	-	-
2008-2009	7 991	374	4,7 %	-	-
2009-2010	8 004	250	3,1 %	30	0,4 %
2010-2011	7 880	325	4,1 %	41	0,5 %
2011-2012	2 950	111	3,8 %	48	1,6 %
2012-2013	8 610	215	2,5 %	62	0,7 %

Source : commission des finances du Sénat (données de la direction de la séance au 29 novembre 2013)

III. L'ÉTENDUE ET LES FONDEMENTS DU CONTRÔLE DE LA RECEVABILITÉ FINANCIÈRE

A. LE CHAMP D'APPLICATION DE L'ARTICLE 40 DE LA CONSTITUTION

1. A quels textes s'applique l'examen de la recevabilité financière ?

L'examen de la recevabilité financière des initiatives parlementaires s'applique à la plupart des textes soumis au Sénat. Il existe néanmoins des exceptions, que justifient soit le niveau du texte examiné soit son caractère non normatif.

a) Les textes entrant dans le cadre général du contrôle de recevabilité

L'élaboration de la loi constitue, bien entendu, le coeur du champ d'application de l'examen de la recevabilité financière.

Cela vaut :

- pour l'ensemble des lois « ordinaires » ;

- pour les lois organiques , l'article 40 de la Constitution étant supérieur aux dispositions débattues dans le cadre d'un texte de niveau organique au titre de la hiérarchie des normes ;

- mais aussi pour les lois d'habilitation examinées par le Parlement en vertu de l'article 38 de la Constitution. Cette question pouvait se poser en théorie puisque ces lois autorisent le Gouvernement à prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. La mesure coûteuse doit donc, in fine , être prise par le Gouvernement, sur les initiatives duquel ne pèse pas l'examen de recevabilité. Le Conseil constitutionnel a répondu à cette interrogation de manière claire dans sa décision du 5 janvier 1982 ^{43 ( * )} , en donnant raison à la censure de trois amendements prononcée par la commission des finances de l'Assemblée nationale. Le Conseil a alors considéré que « les mesures proposées par les amendements auxquels a été opposée l'irrecevabilité [...] étaient toutes génératrices de dépenses » et qu'elles « constituaient ainsi une autorisation, indirecte mais certaine, de créer ou d'aggraver la charge publique ».

L'examen de recevabilité vaut également pour les projets de lois de financement de la sécurité sociale et pour les projets de lois de finances . Le contrôle est même particulièrement rigoureux sur ces derniers puisqu'ils sont, en outre, le champ privilégié de l'examen de la recevabilité des amendements sénatoriaux au regard de la LOLF ^{44 ( * )} , détaillé en troisième partie de ce rapport.

b) Les exceptions au contrôle de recevabilité

(1) Les lois constitutionnelles

En raison de la nature de la norme, le contrôle de recevabilité financière ne s'applique pas aux projets ou aux propositions de lois visant à modifier la Constitution .

Cela supposerait, en effet, de donner une prééminence qui n'a pas lieu d'être à l'article 40 par rapport aux autres dispositions de la Constitution.

(2) Les résolutions

Les propositions de résolutions ne sont pas non plus examinées pour ce qui concerne leur recevabilité financière .

Le Conseil constitutionnel s'est exprimé sur cette question dès sa décision du 24 juin 1959 ^{45 ( * )} , considérant que l'article 40 ne vise « que les propositions de loi, qui sont les seules dont l'adoption puisse avoir pour conséquence une diminution des ressources publiques, une création ou une aggravation d'une charge publique ». Ce faisant, le Conseil a tranché un vif débat qui opposait alors le gouvernement de Michel Debré à certains parlementaires, dont nos anciens collègues Jacques Duclos et Pierre Marcilhacy ^{46 ( * )} .

Cette décision visait les seules résolutions qu'il était alors possible d'adopter, à savoir :

- les propositions de résolution tendant à modifier le règlement des assemblées ;

- les propositions de résolution tendant à la création d'une commission d'enquête ;

- et les propositions de résolution tendant à la suspension de la détention ou des poursuites d'un parlementaire.

Il est vrai que, depuis lors, le champ des résolutions s'est étendu sous l'effet des articles 34-1 et 88-4 de la Constitution. Pour autant, le raisonnement employé par le Conseil en 1959 s'applique à ces deux catégories de textes en raison de leur caractère non normatif.

En effet, l'article 88-4 permet l'adoption par les assemblées de résolutions européennes portant sur les « projets d'actes législatifs européens et les autres projets ou propositions d'actes de l'Union européenne ». Il s'agit de donner ainsi à l'Assemblée nationale et au Sénat le moyen de faire connaître leur position sur ces textes mais non de leur donner la faculté de modifier le droit.

De même, l'article 34-1 autorise les assemblées à voter des résolutions de caractère général, sans pouvoir mettre en cause la responsabilité du Gouvernement. Comme l'indique l'exposé des motifs du projet de loi constitutionnelle de 2008, à l'origine de l'insertion de cet article, ce dispositif vise à leur offrir la possibilité « à l'instar de la grande majorité des Parlements étrangers, d'adopter, en tout domaine, des résolutions n'ayant pas de valeur contraignante, mais marquant l'expression d'un souhait ou d'une préoccupation » afin que « déchargée de cette fonction tribunitienne, la loi [puisse] retrouver son caractère normatif » ^{47 ( * )} .

Dès lors, l'adoption de tels textes ne saurait avoir pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique, ce qui exclut l'application de l'article 40 de la Constitution.

(3) Les motions

Les motions ne sont pas davantage examinées au regard de leur recevabilité financière .

Cela tient à la nature de ces textes (ni propositions, ni amendements), à leur objet (motions de procédure, motions déposées lors d'un débat sur la politique générale du Gouvernement, motions référendaires sur un texte législatif ou sur l'organisation d'une collectivité territoriale située outre-mer, modalités d'approbation de l'élargissement de l'Union européenne, opposition à une modification des règles d'adoption d'actes de l'Union européenne) et tout simplement au fait que le Règlement du Sénat, approuvé par le Conseil constitutionnel, ne prévoit pas un tel examen.

c) Le cas particulier des lois de programmation et de leurs annexes

Les lois de programmation qui, aux termes de l'antépénultième alinéa de l'article 34 de la Constitution « déterminent les objectifs de l'action de l'Etat », méritent une analyse particulière en raison de leur caractère hybride, d'autant que la pratique du Sénat diverge un peu sur ce point de celle de l'Assemblée nationale.

D'un côté, ces textes sont susceptibles de contenir des dispositions normatives de valeur législative . Dès lors, l'ensemble des initiatives parlementaires se rapportant à de telles dispositions font l'objet du contrôle de recevabilité comme pour n'importe quel type de loi.

D'un autre côté, ces mêmes textes contiennent, par définition, une partie ou des articles fixant des orientations politiques et, éventuellement, une programmation de moyens financiers. Le plus souvent, ces dispositions figurent dans un rapport annexé qu'approuve l'un des articles de la loi. Je considère désormais que suffisamment d'éléments plaident pour que les amendements portant sur cette partie de la loi, y compris à sa partie chiffrée, bénéficient d'une présomption de recevabilité .

A cet égard, on peut se reporter aux propos de mon prédécesseur Marcel Pellenc, alors rapporteur général de la commission des finances, qui avait malicieusement fait observer à ses collègues lors de l'examen par le Sénat de la première loi de programme de la V ^e République ^{48 ( * )} que « ces projets, s'ils nous fournissent l'occasion d'engager le dialogue avec le Gouvernement, de présenter à la tribune quelques remarques que nous croyons justifiées, n'engageront pas beaucoup ceux d'entre vous qui les voteront. Leur responsabilité ne sera pas très grande ; en effet, du vote de ces textes ne résulte aucune décision [ni] aucun engagement d'ordre juridique. Il ne s'agit pas, comme nous en avions autrefois l'habitude lorsque nous examinions des lois de programme, d'ouvrir des crédits permettant de lancer des commandes et de prendre des engagements. Il s'agit simplement pour nous de donner notre approbation à l'intention qu'a le Gouvernement d'inscrire au moins, et sauf difficultés imprévues [...] les crédits envisagés dans ces lois-programmes, au cours de l'examen budgétaire des prochaines années », y discernant, en conclusion, une « déclaration d'intention commune ou partagée ». Il n'a alors été démenti ni par le Premier ministre, Michel Debré, qui a évoqué un « engagement moral » ni par le ministre de la santé publique et de la population, Bernard Chenot.

Depuis lors, le Conseil constitutionnel a reconnu que les dispositions d'une telle loi définissant les objectifs de l'Etat - y compris la programmation des crédits et des emplois - ne sont « pas revêtues de la portée normative qui s'attache à la loi », que celles-ci soient contenues dans une annexe dédiée ^{49 ( * )} ou qu'elles figurent dans le corps même de la loi ^{50 ( * )} . Enfin, le Conseil a sobrement conclu dans le même sens ^{51 ( * )} pour ce qui concerne les « lois de programmation » précitées qui, depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, se sont substituées notamment aux lois de programme et aux lois d'orientation.

Il ressort donc de ce qui précède que, de même que pour les résolutions de l'article 34-1 de la Constitution, le Parlement n'agit pas dans le cadre de sa fonction de producteur de normes en votant ces parties des lois de programmation mais dans le cadre de sa fonction tribunitienne, que le juge de la recevabilité financière n'a pas à brider. En d'autres termes, l'adoption de tels amendements n'entraînant par elle-même ni une diminution de ressources publiques ni une création ou une aggravation d'une charge publique, ces amendements ne sauraient être irrecevables. En l'espèce, si l'intention des auteurs est coûteuse, l'effet de leurs amendements ne l'est pas - ce qu'illustre au demeurant assez bien la comparaison entre la trajectoire définie par de nombreuses lois de programmation et l'évolution réelle des crédits de la mission concernée.

La présomption de recevabilité découle donc de la présomption de non-normativité de ces parties de lois de programmation. Il en ressort :

- d'une part, que si, par erreur, un amendement proposait d'introduire des dispositions manifestement normatives dans la partie « programmation » de ces textes, il pourrait être déclaré irrecevable ;

- d'autre part, que des dispositions similaires qu'un sénateur entendrait introduire dans une loi « ordinaire » , au sein de laquelle prévaut une présomption de normativité, pourraient être déclarées irrecevables .

De plus, ces parties des lois de programmation ne peuvent évidemment pas constituer la base du « droit existant » à partir de laquelle sera jugée la conformité des amendements à d'autres textes, en particulier aux lois de finances qui sont, elles, tout à fait normatives.

Une telle approche me semble respecter à la fois le droit d'amendement des parlementaires et la logique développée par le Conseil constitutionnel - plus précisément son regard sur les lois de programmation ainsi que sa décision précitée du 24 juin 1959 ^{52 ( * )} limitant l'application de l'article 40 aux seuls textes normatifs. De tels amendements aux annexes (ou à la partie « objectifs ») de lois de programmation constituent, en quelque sorte, une « soupape » ^{53 ( * )} face à la règle sourcilleuse du contrôle de la recevabilité financière des initiatives parlementaires.

C'est pourquoi j'ai, par exemple, admis lors de l'examen du projet de loi de programmation militaire pour les années 2014 à 2019 :

- un amendement au rapport annexé affirmant vouloir garantir que si les exportations ne permettent pas de réduire la cadence de livraison de Rafale à nos forces armées, le surcoût justifiera que la mission « Défense » bénéficie de crédits supplémentaires par rapport à la programmation » ;

- des amendements tendant à augmenter les crédits inscrits dans l'article de programmation des moyens financiers - toutes choses qui auraient évidemment été inconcevables dans le cadre du projet de loi de finances ou dans tout texte à portée normative réelle.

Autrement dit, les « voeux pieux » ne coûtent rien et, dès lors, ne peuvent être financièrement irrecevables ! Quant aux illusions que peuvent créer de telles pratiques, elles s'apparentent à celles qu'engendrent dans notre pays tant de promesses politiciennes et insolvables...

Les lois de programmation des finances publiques,
type particulier de lois de programmation

Les lois de programmation des finances publiques constituent une catégorie particulière de lois de programmation :

- en ce qu'elles sont régies par un alinéa particulier de l'article 34 de la Constitution, en vertu duquel elles définissent les orientations pluriannuelles des finances publiques et s'inscrivent dans l'objectif d'équilibre des comptes des administrations publiques ;

- en ce qu'une loi organique ^{54 ( * )} particulière leur est consacrée ;

- et en ce qu'elles permettent d'assurer le respect par la France du traité sur la stabilité, la coordination et la gouvernance (TSCG) au sein de l'Union économique et monétaire, signé le 2 mars 2012, à Bruxelles.

Dans une certaine mesure, la même approche générale que celle des autres lois de programmation prévaut : un contrôle de recevabilité « normal » doit s'appliquer aux dispositions normatives de tels textes, mais pas aux objectifs et trajectoires qu'ils définissent. En effet, comme l'a souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 décembre 2012 ^{55 ( * )} , les orientations pluriannuelles définies par la loi de programmation des finances publiques « n'ont pas pour effet de porter atteinte à la liberté d'appréciation et d'adaptation que le Gouvernement tient de l'article 20 de la Constitution dans la détermination et la conduite de la politique de la Nation [ni] de porter atteinte aux prérogatives du Parlement lors de l'examen et du vote des projets de loi de finances et des projets de loi de financement de la sécurité sociale ou de tout autre projet ou proposition de loi ».

Néanmoins, dans ce cas particulier, le texte est encadré par les dispositions de la loi organique relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques dont la commission des finances doit assurer le respect, notamment en matière de contenu de ces lois de programmation ^{56 ( * )} .

d) La règle de l'unité de vote

Une fois qu'il est acquis que la nature du texte examiné par le Sénat justifie le contrôle de recevabilité, toutes les initiatives parlementaires n'en relèvent pas pour autant.

Ainsi, les amendements dont l'adoption aurait un effet identique (ou moindre) à celui d'une décision du Sénat non soumise à ce contrôle sont, par définition, recevables .

Cela concerne en premier lieu le vote du texte soumis à l'examen du Sénat et, en second lieu, à l'intérieur d'un texte, les amendements de suppression d'article .

En effet, les articles constituant l'unité de vote ordinaire du texte, il est, dans le cours normal de la discussion, demandé au Sénat de se prononcer sur chacun d'entre eux. Dans ce cadre, il est évidemment loisible au Sénat de les rejeter. Dès lors, il serait tout à fait illogique de ne pas admettre la recevabilité d'un amendement visant à supprimer un article, quelles que soient les conséquences financières induites par son adoption. Au demeurant, la suppression d'un article a presque toujours pour effet le maintien du droit existant qui, comme cela sera développé ci-après, constitue l'une des références à partir desquelles est appréciée la recevabilité.

En revanche, les amendements qui suppriment une partie seulement d'une unité de vote , par exemple un paragraphe, un alinéa ou une phrase au sein d'un article, ne sont pas nécessairement recevables . Certes, le résultat souhaité pourrait parfois être obtenu au moyen d'un vote par division, mais il ne s'agit pas d'une procédure classique et la commission des finances n'est, de toute façon, pas qualifiée pour juger si l'amendement vise une division de droit au sens du neuvième alinéa de l'article 42 du Règlement du Sénat.

2. Les personnes entrant dans le champ de l'article 40

a) Une définition volontairement large des administrations publiques dans le champ de l'article 40

Les rédacteurs du texte constitutionnel ont très tôt identifié que, pour être effectif, l'encadrement des pouvoirs du Parlement en matière financière ne devait pas se limiter aux ressources et aux charges de l'Etat, mais devait s'étendre à l'ensemble des ressources et des charges du secteur public .

Ainsi, alors que l'article 7 du premier avant-projet de Constitution préparé à la mi-juin 1958 par le groupe de travail mis en place par le Gouvernement se limitait à une « diminution des ressources ou une aggravation des charges de l'Etat », l'article 35 de l'avant-projet gouvernemental présenté au Comité consultatif constitutionnel interdisait déjà, plus largement, les initiatives ayant pour conséquence « soit une diminution des ressources, soit une aggravation des charges publiques ».

L'acception extensive des ressources et des charges est confirmée par le renvoi, fait par le commissaire du Gouvernement Gilbert Deveaux devant la commission constitutionnelle du Conseil d'Etat, à la définition des charges et des ressources donnée par l'article 10 du décret-loi organique du 19 juin 1956 , qui comprenait celles des comptes spéciaux du Trésor mais aussi celles « des départements, des communes ou des divers régimes d'assistance et de sécurité sociale ».

Cette conception a été entérinée dès les premières décisions du Conseil constitutionnel sur l'article 40 ^{57 ( * )} . Par la suite, ce dernier l'a étayée d'un fondement théorique en soulignant, dans sa décision du 23 juillet 1975 ^{58 ( * )} , que l'objectif de l'article 40 est d'éviter que soit votée une initiative « sans qu'il soit tenu compte des conséquences qui pourraient en résulter pour la situation d'ensemble des finances publiques ».

b) Les administrations publiques au sens de la comptabilité nationale : le coeur de l'article 40

Au regard de la volonté du constituant et de l'interprétation qui en a été donnée par le Conseil constitutionnel, il apparaît que le champ de l'article 40 recouvre, a minima , celui des administrations publiques au sens de la comptabilité nationale , dont les règles sont définies par le système européen des comptes nationaux et régionaux (SEC 95) ^{59 ( * )} .

Elles sont définies comme « l'ensemble des unités institutionnelles dont la fonction principale est de produire des services non marchands ou d'effectuer des opérations de redistribution du revenu et des richesses nationales » ^{60 ( * )} . Le principal critère de définition des administrations publiques au sens du SEC 95 est qu'elles « tirent la majeure partie de leurs ressources de contributions obligatoires » ^{61 ( * )} .

En pratique, les administrations publiques ainsi définies recouvrent principalement trois sous-secteurs , qui forment le « coeur » de l'article 40 : les administrations publiques centrales (APUC), les administrations publiques locales (APUL) et les administrations de sécurité sociale (ASSO).

(1) L'Etat et ses opérateurs

Sont évidemment dans le champ de la recevabilité financière l'Etat et ses démembrements . Cela comprend tout d'abord l'ensemble des administrations centrales et déconcentrées , ainsi que les autorités administratives indépendantes (AAI) , qui forment une seule et même personne publique au sein de l'Etat.

Sont également concernés les différents pouvoirs publics (assemblées parlementaires, Conseil constitutionnel, etc.) ainsi que le Défenseur des droits, autorité constitutionnelle indépendante.

Par ailleurs, les différents organismes divers d'administration centrale (ODAC) sont dans le champ de l'article 40 au même titre que l'Etat dont ils constituent un démembrement.

Il s'agit, en premier lieu, de l'ensemble des opérateurs de l'Etat au sens de la LOLF , qui respectent trois critères : une activité de service public , un financement assuré majoritairement par l'Etat et un contrôle direct par l'Etat . Ces opérateurs, au nombre de 550 en 2014 ^{62 ( * )} , prennent notamment la forme d'établissements publics administratifs (EPA) ou industriels et commerciaux (EPIC). Il s'agit, par exemple, des opérateurs du domaine éducatif et universitaire (universités, grandes écoles, Centre national des oeuvres universitaires et scolaires, etc.), scientifique (Centre national de la recherche scientifique, Centre national de l'espace, Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives, etc.), agricole (Office national des forêts, FranceAgriMer, etc.), sanitaire (Agences régionales de santé, Agence nationale de sécurité du médicament, Agence nationale de sécurité sanitaire de l'alimentation, de l'environnement et du travail, etc.), environnemental (Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie, Agence de financement des infrastructures de transport de France, etc.), économique (Agence de services et de paiement, Ubifrance, etc. ), culturel (Centre national du cinéma et de l'image animée, Centre des monuments nationaux, etc.), sportif (Centre national pour le développement du sport, Institut national du sport, de l'expertise et de la performance, etc.) ou encore du logement (Agence nationale pour la rénovation urbaine, Agence nationale de l'habitat, etc.).

De la même manière, les autorités publiques indépendantes (API) , qui, contrairement aux AAI, disposent de la personnalité morale, mais sont financées essentiellement par des subventions de l'Etat ou par des ressources affectées, sont dans le champ de la recevabilité financière (Autorité des marchés financiers, Agence française de lutte contre le dopage, Conseil supérieur de l'audiovisuel depuis 2013 ^{63 ( * )} , etc.).

Enfin, les fonds publics comme le fonds national des solidarités actives ou le fonds national d'aide au logement, qui bénéficient l'un et l'autre de ressources propres ainsi que d'une subvention d'équilibre de l'Etat portée par le budget général, sont également dans le champ de l'article 40.

(2) Les collectivités territoriales et leurs groupements et démembrements

Les collectivités territoriales régies par le titre XII de la Constitution (région, département, commune, collectivités à statut particulier et collectivités d'outre-mer) ainsi que la Nouvelle Calédonie et ses subdivisions, qui relèvent de son titre XIII, sont depuis l'origine dans le champ de l'article 40.

Par extension, les structures de coopération locale , qu'il s'agisse des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), des syndicats de communes ou de départements, ou encore des syndicats mixtes, s'analysent comme des démembrements des collectivités qui en sont membres et sont, par conséquent, dans le périmètre de l'article 40.

Par ailleurs, l'article 40 s'applique également aux organismes divers d'administration locale (ODAL) , tels que :

- les établissements publics locaux non marchands , à l'instar des crèches, des centres communaux ou intercommunaux d'action sociale, des établissements publics locaux d'enseignement, des services départementaux d'incendie et de secours, etc. ;

- les établissements publics nationaux sous responsabilité locale , en particulier les agences de l'eau.

Par ailleurs, certains organismes locaux, qui ne font pas partie de la catégorie des ODAL, sont dans le champ de l'article 40. Il s'agit notamment de certains EPIC locaux en raison de la structure de leur financement , comme les établissements publics fonciers (EPF) , ou encore certaines régies autonomes, comme les services publics d'assainissement non collectif (SPANC) .

(3) Les administrations de sécurité sociale

L'ensemble des administrations de sécurité sociale (ASSO) figure dans le champ de l'article 40 .

Tout d'abord, les caisses et organismes situés dans le champ de la loi de financement de la sécurité sociale entrent dans le périmètre de la recevabilité financière . Il s'agit des quatre branches du régime général et des autres régimes obligatoires de base , dont les régimes alignés (régime des salariés agricoles et régime social des indépendants) et les régimes spéciaux subventionnés par l'Etat (SNCF, RATP, marins, etc.). De même, les caisses, les fonds ou les divers organismes qui financent ces régimes ou qui en gèrent la dette ou les réserves sont dans le champ de l'article 40. Sont notamment concernés la caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA), le fonds de solidarité vieillesse (FSV), le fonds de réserve des retraites (FRR), la caisse d'amortissement de la dette sociale (CADES), etc.

Par extension, les différents organismes du secteur sanitaire et social, principalement financés par les régimes de sécurité sociale, entrent dans le périmètre de l'article 40. Il s'agit notamment des hôpitaux publics (centres hospitaliers de divers statuts), mais aussi des établissements privés de santé d'intérêt collectif (ESPIC, anciennement secteur participant au service public hospitalier - PSPH).

Malgré sa gestion paritaire par les partenaires sociaux, l'Union nationale pour l'emploi dans l'industrie et le commerce (UNEDIC) entre également dans le périmètre de l'article 40, non seulement en raison de son financement par des cotisations sociales obligatoires, mais aussi du fait de la garantie financière explicite de l'Etat en cas de difficultés financières. L'UNEDIC est d'ailleurs dans le champ des ASSO au sens de la comptabilité nationale.

De même, je considère que les régimes complémentaires obligatoires de retraite (AGIRC, ARRCO, IRCANTEC etc.) - qui font partie des ASSO - doivent être inclus dans le champ de l'article 40, dès lors que leurs éventuels déficits et dettes sont pris en compte dans le calcul du solde des administrations publiques au sens de la comptabilité nationale.

En revanche, les régimes complémentaires facultatifs (par exemple les complémentaires « santé » et les régimes de retraite supplémentaire d'entreprise) ne relèvent pas de l'article 40 de la Constitution , dès lors qu'ils n'entrent pas dans le champ des ASSO.

Une présentation détaillée des administrations de sécurité sociale concernées par l'application de l'article 40 figure en annexe ^{64 ( * )} .

c) Les frontières de l'article 40 : une interprétation inspirée du régime des aides d'Etat

Si l'inscription dans le champ de l'article 40 de l'Etat, des collectivités territoriales, des organismes de sécurité sociale et de leurs opérateurs respectifs ne fait guère de doute, la question est plus délicate pour un ensemble d'entités très diverses, à la frontière du public et du privé, établissements publics industriels et commerciaux, entreprises publiques, agences ou fondations .

En principe, les entreprises publiques, établissements publics industriels et commerciaux, ou associations, ne sont pas dans le champ de l'article 40 dès lors qu'ils réalisent des activités de nature privée .

Cependant, ils peuvent intégrer le champ de l'article 40 lorsqu'ils effectuent des missions de service public financées par des ressources publiques .

Pour déterminer le champ d'application de ce principe, il est fait appel à un faisceau d'indices qui ont principalement trait à la nature des missions exercées , au contrôle ou à la tutelle par une personne publique et, enfin, à la qualification des ressources utilisées .

A cet égard, il est possible d'observer un cheminement proche du droit de l'Union européenne. Ainsi, seront en principe dans le champ de l'article 40 les organismes dont le financement repose majoritairement sur une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources d'Etat au sens de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) relatif à l'interdiction des aides d'Etat ^{65 ( * )} . Pour apprécier le caractère public d'une ressource, le juge européen se fonde notamment sur le contrôle exercé par l'Etat sur la ressource utilisée, le statut de l'organe assurant la gestion de cette ressource et la nature de la ressource.

Au regard de l'ensemble de ces critères, trois catégories de personnes peuvent être distinguées : celles qui appartiennent intégralement au champ de l'article 40 ; celles qui en ressortissent uniquement pour certaines de leurs activités correspondant à des missions d'intérêt général financées par des ressources publiques ; et celles qui ne relèvent pas de l'article 40.

(1) Les personnes qui relèvent de l'article 40

(a) En raison de la nature de leur mission

En raison de la nature de leurs missions, les institutions financières à statut spécial , même si elles ne sont pas essentiellement financées par l'Etat, sont dans le champ de l'article 40. Cette catégorie recouvre :

- la Banque de France , ainsi que l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) qui lui est adossée ;

- l' Agence Française de Développement (AFD) ;

- la Caisse des dépôts et consignations (CDC) ; j'ai ainsi déclaré irrecevable un amendement au projet de loi portant création de la Banque publique d'investissement et visant à confier à la Caisse la gestion d'un nouveau fonds d'épargne.

En revanche, les filiales de la CDC ayant une activité de nature privée et concurrentielle sont hors du champ de l'article 40 . C'est le cas, par exemple, de CNP Assurances, de la Compagnie des Alpes ou de Transdev.

De même, la Banque publique d'investissement, créée par la loi du 31 décembre 2012 ^{66 ( * )} sous la forme d'une société anonyme, codétenue par l'Etat et la Caisse des dépôts, est en dehors du champ de l'article 40 pour ses activités, essentiellement bancaires, de nature privée et concurrentielle. Cependant, elle accomplit également des missions de service public subventionnées, telles que l'accompagnement des projets d'innovation technologique et industrielle ^{67 ( * )} et la gestion des fonds de garantie permettant de répondre aux défaillances de marché ^{68 ( * )} . Des initiatives parlementaires visant à confier à la Banque publique d'investissement d'autres missions d'intérêt général non concurrentielles, dont le financement serait directement ou indirectement assuré par une personne publique, en particulier l'un de ses deux actionnaires, seraient irrecevables (cf. infra ).

(b) En raison de leur financement

Certaines entreprises publiques sont majoritairement financées par des ressources publiques et entrent, de ce fait, dans le champ de l'article 40 : c'est le cas, notamment, de l'audiovisuel public (France Télévisions, Radio France, Arte France, Institution national de l'audiovisuel et Audiovisuel extérieur de la France), principalement financé par le produit de la contribution à l'audiovisuel public.

De même, les EPIC principalement financés par une subvention de l'Etat sont dans le champ de l'article 40 , qu'il s'agisse de Réseau ferré de France (RFF) ou des ports maritimes ou autonomes . Ainsi, mon prédécesseur Jean Arthuis a déclaré irrecevable un amendement visant à confier à RFF la gestion du personnel de la SNCF affecté à la gestion de la circulation ferroviaire.

Les établissements sociaux et médico-sociaux sont également dans le champ de l'article 40 dès lors qu'ils sont majoritairement financés par une ressource publique (assurance-maladie ou subvention de l'Etat). Il s'agit notamment des établissements et services d'aide par le travail pour personnes handicapées (ESAT), des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) ou encore des centres d'hébergement et de réinsertion sociale (CHRS).

(c) En raison d'une garantie durable de l'Etat

Certaines entités, bien que de nature privée, entrent dans le périmètre de l'article 40 en raison de la garantie de l'Etat dont ils bénéficient. C'est le cas, notamment, de la caisse centrale de réassurance (CCR) , société anonyme détenue par l'Etat ; ainsi, mon prédécesseur a déclaré irrecevable un amendement habilitant la CCR à assurer des risques de dommages liés à des attentats survenus à l'étranger.

Cependant, ce critère ne joue que si la garantie traduit un adossement durable à la sphère publique, et non lorsqu'elle bénéficie à un secteur économique auquel on cherche à apporter un soutien temporaire .

Ainsi, par exemple, les acteurs de la filière du bois qui ont bénéficié d'une garantie publique pour l'émission de leurs prêts à la suite de la tempête Klaus de 2009 ^{69 ( * )} ne sont pas, pour cette seule raison, entrés dans le périmètre de l'article 40. De même, les établissements bancaires en difficulté auxquels l'Etat a accordé sa garantie, à l'image de Dexia, du Crédit immobilier de France ou de la Banque PSA Finance, ne sont pas dans le champ de l'article 40.

(2) Les personnes privées qui relèvent de l'article 40 pour certaines de leurs missions : les missions d'intérêt général financées par des ressources publiques

Certaines entreprises dites « publiques », telles que La Poste, la SNCF ou EDF sont, pour l'essentiel de leurs activités, hors du champ de l'article 40 , car il s'agit, en droit, de personnes privées effectuant des activités privées, financées par les recettes commerciales et désormais en grande partie ouvertes à la concurrence.

Cependant, certaines des activités de ces entreprises entrent dans le périmètre de la recevabilité financière dès lors qu'il s'agit de missions de service public qui sont financées par une ressource publique . Cette ressource publique peut prendre plusieurs formes :

• une prise en charge directe sous la forme d'une subvention d'Etat . C'est le cas de La Poste pour les activités de transport et de distribution de la presse ;

• un fonds alimenté par un abattement fiscal . A nouveau, La Poste bénéficie ainsi d'un allègement de fiscalité locale qui alimente le fonds national de péréquation territoriale, finançant la mission d'aménagement du territoire de La Poste ;

• une compensation . Les tarifs sociaux et les lignes déficitaires de la SNCF sont par exemple compensés par l'Etat à travers un compte d'affectation spéciale relatif aux « Services nationaux de transport conventionnés de voyageurs » ;

• une garantie de l'Etat . Ainsi, au-delà des seules entreprises publiques, les établissements de crédit relèvent de l'article 40 pour les seuls placements et prêts garantis par l'Etat, en particulier le livret de développement durable ou le livret A ;

• une « taxe » ou une ressource publique affectée . En effet, une pratique tend à se développer consistant à créer de nouveaux « services publics » que l'initiative parlementaire souhaiterait faire reposer sur des opérateurs privés mais qui seraient, en fait, financés par de nouveaux prélèvements obligatoires (« contributions » de consommateurs au travers de leur facture, etc.) qui, généralement, ne transitent pas par le budget de l'Etat stricto sensu . De tels procédés pourraient constituer un contournement majeur de l'article 40 de la Constitution, d'autant que ces nouveaux droits auraient parfois un coût très important pour la collectivité.

Ainsi, j'ai estimé que la contribution pour le service public de l'électricité (CSPE), dont le tarif est arrêté par l'Etat, qui est payée par l'ensemble des consommateurs d'électricité, devait s'analyser comme une ressource d'Etat (cf. encadré infra ). C'est pourquoi j'ai considéré comme irrecevables des amendements identiques déposés par des sénateurs de la quasi-totalité des groupes politiques visant à améliorer le régime d'obligation de rachat de l'électricité en provenance d'installations de cogénération dans le cadre de l'examen d'une loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine du développement durable. De même, j'ai répondu au président de la commission des affaires économiques, Daniel Raoul, qui m'avait consulté par écrit, qu'il convenait de déclarer irrecevable un amendement à la proposition de loi visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre déposé au stade de la commission et qui aurait renchéri le dispositif de rachat d'électricité produite par des éoliennes en mer.

La « jurisprudence CSPE »

Les charges de service public de l'électricité, définies aux articles L. 121-7 et
L. 121-8 du code de l'énergie, sont compensées aux opérateurs qui les supportent (au premier rang desquels EDF) par une contribution au service public de l'électricité (CSPE) régie par les dispositions des articles L. 121-10 à L. 121-25 du même code. La CSPE est acquittée par les consommateurs au prorata de leur consommation au travers de leur facture. Elle transite ensuite par la Caisse des dépôts et consignations, laquelle en répartit le produit entre les opérateurs sur lesquels ont pesé les obligations.

Le régime de la CSPE a évolué depuis la loi de finances pour 2011 afin de prévenir toute carence ministérielle : alors que son montant était auparavant déterminé par arrêté du ministre chargé de l'énergie après avis de la Commission de régulation de l'énergie (CRE), l'article L. 121-13 du code de l'énergie dispose que désormais, à défaut de prise de l'arrêté, le montant proposé par la CRE entre en vigueur le 1 ^er janvier de chaque année.

Le rapport d'information du président de la commission des finances de l'Assemblée nationale Jérôme Cahuzac a bien montré l'ambiguïté de la nature de ces charges et de la contribution. Ayant souligné que la CSPE constituait une catégorie à part, au statut juridique indécidable, il ne s'était « pas senti autorisé à attraire dans le champ de la recevabilité financière une telle imposition innommée ».

J'ai, pour ma part, pris le parti inverse, en constatant que :

- les obligations de service public sont précisément définies par l'Etat et correspondent à la mise en oeuvre d'une politique d'Etat ;

- le régime de la CSPE est déterminé par l'Etat et a même été réformé à trois reprises en loi de finances ;

- la CSPE s'applique à tous les consommateurs d'électricité sur la seule base de leur consommation, indépendamment du fait qu'ils participent à telle ou telle politique soutenue par la CSPE (par exemple qu'ils soient ou non acheteurs d'électricité « verte ») ;

- cette ressource passe par une personne qui, pour ne pas être l'Etat, n'en est pas moins publique (et dans le champ de l'article 40), en l'espèce la CDC ;

- la non compensation intégrale des charges d'un opérateur du fait de l'absence d'arrêtés ministériels pendant plusieurs années montre bien que les opérateurs n'évoluent pas dans un système fermé de répartition des charges entre eux mais dans un environnement public garanti, in fine , par l'Etat. Cette garantie implicite a d'ailleurs été formalisée dans un accord conclu entre l'Etat et le Groupe EDF concernant la compensation des déficits accumulés au titre de la CSPE, accord qu'a traduit depuis l'article 59 de la loi de finances rectificative pour 2013.

Ce faisceau d'indices m'a paru suffisant pour caractériser la CSPE comme une ressource publique (à gager en cas de diminution) et les charges de service public de l'électricité comme des charges publiques (que l'initiative parlementaire ne saurait aggraver) .

Depuis lors, la CJUE a dit pour droit que la compensation par la CSPE que perçoivent EDF et les entreprises locales de distribution au titre du surcoût résultant de l'obligation d'achat d'électricité d'origine éolienne à tarif déterminé qui leur incombe « constitue une intervention au moyen de ressources d'Etat » ^{70 ( * )} au sens de l'article 107, paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ce qui ne peut que renforcer la jurisprudence sénatoriale. Pour parvenir à cette conclusion, la Cour a souligné, d'une part, que « les fonds alimentés par des contributions obligatoires imposées par la législation de l'Etat membre, gérés et répartis conformément à cette législation peuvent être considérés comme des ressources d'Etat » et, d'autre part, que les montants des fonds gérés par la Caisse des dépôts et consignations dans ce cadre « doivent être considérés comme demeurant sous contrôle public ».

De la même manière, le fonds de prévention des risques naturels majeurs (FPRNM), dit « fonds Barnier », doit être regardé comme assurant des missions de service public financées par une ressource publique. Il est alimenté par un prélèvement de 12 % sur la prime (elle-même de 12 %) « catastrophes naturelles », acquittée par tous les assurés des contrats d'assurance habitation et automobile. En outre, le fonds peut être alimenté ponctuellement par des avances de l'Etat, ce qui fut le cas, à hauteur de 65 millions d'euros, à la suite de la tempête Xynthia. Enfin, il est géré par la caisse centrale de réassurance, garantie par l'Etat et relevant du champ de l'article 40.

(3) Les personnes qui ne relèvent pas de l'article 40

Sans prétendre à l'exhaustivité, il est utile de préciser que certains organismes ou missions, qui s'apparentent pourtant à un service public, sont hors du champ de l'article 40, car leurs modalités de financement ou de gestion les rattachent au secteur privé.

• Les ordres professionnels, les organisations syndicales ou patronales, les groupements de producteurs mais aussi les fédérations sportives ou de chasse ne sont pas dans le champ de l'article 40 car les contributions volontaires obligatoires (CVO) qui les financent ne sont pas considérées comme des ressources publiques . Bien qu'obligatoires, ces dernières reposent en effet sur un principe d'adhésion, souvent volontaire, à un organisme. Cette analyse est d'ailleurs corroborée par le Conseil constitutionnel, qui a estimé dans sa décision 2011-221 QPC du 17 février 2012 qu'il ne s'agit pas d'impositions de toutes natures dans la mesure où elles sont perçues par des organismes de droit privé, qu'elles tendent au financement d'activités menées en faveur de leurs membres et dans le cadre défini par le législateur par les organisations professionnelles et qu'elles sont acquittées par les membres de ces organisations. De même le juge européen ne qualifie pas de « ressource d'Etat » les ressources qui sont en permanence gérées et contrôlées par des entités privées dans le cadre d'un système « fermé » ^{71 ( * )} . En conséquence, j'ai déclaré recevable un amendement visant à permettre aux fédérations départementales ou interdépartementales des chasseurs d'indemniser les exploitants agricoles en cas de dégâts causés par des sangliers ou toute espèce soumise à plan de chasse.

• Les organismes de la formation professionnelle elle-même , financés par une contribution des employeurs versée à des organismes paritaires collecteurs agréés (OPCA) et au fonds paritaire de sécurisation des parcours professionnels (FPSPP), ne sont pas dans le champ de l'article 40 car ils sont financés par une contribution sectorielle des employeurs qui n'assurent pas eux-mêmes des actions de formation ; en outre, le dispositif est géré de façon paritaire sans contrôle de l'Etat.

• Les organismes d'habitation à loyer modéré (HLM), chargés du logement locatif social , ne sont pas dans le champ de l'article 40, quel que soit leur statut (office public de l'habitat, entreprise sociale pour l'habitat, société coopérative ou société de crédit immobilier) car, même s'ils bénéficient d'aides publiques complémentaires, ils sont essentiellement financés par leurs ressources propres tirées de la location . Ainsi, j'ai considéré qu'était recevable un amendement déposé sur le projet de loi pour l'accès au logement et un urbanisme rénové, et visant à permettre aux organismes HLM de réaliser et d'acquérir des logements destinés à des personnes au-delà des plafonds de ressources déterminés par le droit existant.

• Les associations et fondations , personnes privées, sont hors du champ de l'article 40 même lorsqu'elles effectuent des missions d'intérêt général éventuellement reconnues par la loi, à moins que leurs ressources ne soient essentiellement publiques.

B. LES BASES DE RÉFÉRENCE

La recevabilité financière d'un amendement parlementaire ou d'une proposition de loi s'apprécie nécessairement à partir d'un point de comparaison. Afin de favoriser l'initiative parlementaire, plusieurs bases de référence sont possibles, que l'on peut regrouper en deux grandes catégories :

- le droit existant , constitué par la législation, les textes réglementaires, les traités et accords internationaux en vigueur, la jurisprudence, voire, dans certains cas, les situations de fait ;

- le droit proposé , qui comprend le texte de loi en discussion et les propositions de loi adoptées par l'une ou l'autre des assemblées parlementaires. Les intentions du Gouvernement peuvent également, sous certaines conditions, être utilisées comme base de référence.

Suivant une pratique constante, la base de référence la plus favorable à l'initiative parlementaire est systématiquement choisie .

1. La notion de droit existant

En principe, l'examen de la recevabilité financière d'un amendement parlementaire ou d'une proposition de loi est effectué par rapport au droit existant. Une conception extensive du droit existant est retenue par le juge de la recevabilité afin de donner une plus grande latitude à l'initiative parlementaire. Cinq niveaux de normes sont ainsi considérés comme faisant partie du droit existant.

a) La législation en vigueur

Le droit existant inclut en premier lieu les textes législatifs en vigueur au moment où s'engage la discussion parlementaire , qu'ils résultent d'une loi ou d'une ordonnance, même non ratifiée. Bien qu'elles soient formellement soumises à autorisation parlementaire annuelle en loi de finances, les mesures fiscales permanentes font également partie du droit en vigueur.

En pratique, la législation en vigueur constitue la base de référence la plus courante . Ainsi un amendement parlementaire proposant la suppression de dispositions d'un projet de loi afin de maintenir la législation en vigueur est-il toujours recevable au regard de l'article 40. Par exemple, dans le cadre de l'examen du projet de loi garantissant l'avenir et la justice du système de retraites, j'ai déclaré recevables des amendements prévoyant la suppression des nouvelles règles encadrant le cumul emploi-retraite, dans la mesure où ces amendements visaient un retour au droit existant.

La volonté de favoriser l'initiative parlementaire m'a également conduit à accepter comme base de référence au titre du droit existant, le « droit à venir », promulgué mais qui ne serait pas encore appliqué . Par exemple, lors de l'examen du projet de loi relatif à l'élection des conseillers départementaux, j'ai apprécié la recevabilité des amendements augmentant le nombre de conseillers départementaux au regard de la loi de réforme des collectivités territoriales de 2010 qui créait le conseiller territorial, mais aussi par rapport au droit alors appliqué, la réforme de 2010 n'étant destinée à être appliquée qu'à compter du prochain renouvellement, en 2015.

b) La réglementation en vigueur

Pour l'examen de la recevabilité financière, sont considérés comme faisant partie du droit existant les actes résultant du pouvoir réglementaire : décrets, arrêtés, circulaires ou instructions ministérielles . Ces dispositions réglementaires doivent bien évidemment être conformes à la législation en vigueur.

Un amendement parlementaire reprenant une disposition réglementaire coûteuse déjà en vigueur serait ainsi recevable au regard de l'article 40. Néanmoins, le dispositif proposé par l'amendement devrait être identique à la disposition réglementaire en vigueur ou, du moins, ne devrait pas aggraver la perte de recettes ou la charge résultant de ladite disposition réglementaire.

Par ailleurs, la recevabilité financière d'un tel amendement n'exclut en rien la possibilité pour le Gouvernement d'invoquer l'article 41 de la Constitution, afin d'opposer, le cas échéant, une irrecevabilité tirée d'un « empiètement » sur le champ réglementaire.

c) Le droit international et de l'Union européenne régulièrement applicable

Un texte de droit international remplissant les conditions d'applicabilité prévues par l'article 55 de la Constitution - à savoir l'approbation ou la ratification régulière, la publication et la réciprocité - peut servir de base de référence pour l'examen de la recevabilité financière.

Ainsi, une initiative parlementaire reprenant une disposition inconditionnelle et suffisamment précise d'un traité déjà ratifié ou « transposant » une disposition d'un texte communautaire en vigueur serait conforme à l'article 40, même si cette disposition s'avérait coûteuse.

S'agissant du droit de l'Union européenne , il convient de préciser que seules les normes de droit dérivé présentant un caractère obligatoire , c'est-à-dire les règlements, les directives et les décisions, entrent dans le champ du droit existant considéré par le juge de la recevabilité. De plus, un amendement prévoyant une entrée en vigueur anticipée d'une disposition coûteuse d'une directive serait irrecevable au titre de l'article 40. Un tel amendement tendrait, en effet, à aggraver la perte de recettes ou la charge publique prévue.

d) La jurisprudence nationale et internationale

Cherchant à préserver l'initiative parlementaire, le juge de la recevabilité peut également utiliser comme base de référence, au titre du droit existant, des décisions de justice . Néanmoins, seules des décisions définitives, interprétant le droit et s'imposant à tous peuvent être retenues . Entrent ainsi dans cette catégorie :

- le contentieux pour excès de pouvoir ; les décisions d'annulation prononcées par le juge administratif ont alors un effet erga omnes : toute personne peut s'en prévaloir et elles sont opposables à tous ;

- le plein contentieux objectif - notamment le contentieux fiscal - où le juge tend à trancher un point de droit, c'est-à-dire à établir le droit, législatif ou réglementaire, applicable ;

- le contentieux par voie d'exception , dès lors que le juge administratif y est amené, de façon incidente, à se prononcer sur la légalité d'un acte administratif.

S'agissant de la jurisprudence internationale , les arrêts en annulation et les arrêts en manquement de la Cour de justice de l'Union européenne ( CJUE ) peuvent également servir de base de référence, car ces derniers ont un effet erga omnes et viennent ainsi s'insérer dans la jurisprudence nationale. A ces décisions de la CJUE s'ajoutent celles de la Cour européenne des droits de l'homme ( CEDH ). En vertu du premier paragraphe de l'article 46 de la Convention européenne des droits de l'Homme, tout Etat partie à ladite Convention s'engage à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour tandis que le Conseil d'Etat a indiqué que « l'autorité qui s'attache aux arrêts de la Cour implique en conséquence non seulement que l'Etat verse à l'intéressé les sommes que la Cour lui a allouées [...] mais aussi qu'il adopte les mesures individuelles et, le cas échéant, générales nécessaires pour mettre un terme à la violation constatée » ^{72 ( * )} .

Dans tous les cas, eu égard au volume de jurisprudence considéré et aux délais restreints dans lesquels s'exerce le contrôle de la recevabilité financière des initiatives parlementaires, les auteurs sont invités à faire connaître dans l'objet de leur amendement ou l'exposé des motifs de leur proposition de loi l'existence d'une décision de justice pouvant faire office de base de référence au titre du droit existant.

Enfin, les décisions du Conseil constitutionnel doivent nécessairement être prises en compte dans l'appréciation de la recevabilité financière. En effet, en vertu du dernier alinéa de l'article 62 de la Constitution, les décisions du Conseil constitutionnel « s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

e) La coutume

A titre exceptionnel, certains éléments de fait peuvent être intégrés dans la base de référence au regard de l'article 40. Des situations existantes et coûteuses peuvent ainsi être légalisées par une initiative parlementaire. Cette possibilité est néanmoins soumise à deux conditions, appréciées de façon stricte :

- la situation de fait considérée doit être constitutive d'une coutume , c'est-à-dire qu'elle doit correspondre à une pratique constante et continue, partagée par l'ensemble des acteurs concernés ;

- la pratique coutumière doit être conforme à la législation en vigueur . Une initiative parlementaire ne saurait régulariser une situation de fait coûteuse et contra legem .

Ainsi, j'ai récemment été amené à déclarer irrecevable un amendement sur le projet de loi organique portant actualisation de la loi du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie ^{73 ( * )} , visant à permettre au conseil territorial de Saint-Pierre-et-Miquelon de participer au financement des dépenses de fonctionnement des établissements d'enseignement privé du premier degré. Le fait que le conseil territorial ait, dans la pratique, financé ces écoles ne pouvait constituer une base de référence étant donné qu'il s'agissait d'une pratique contraire à l'article R. 442-44 du code de l'éducation nationale, qui prévoit que ces dépenses relèvent de l'échelon communal.

f) La temporalité, une dimension essentielle du droit existant

Au-delà des différents niveaux de normes, la notion de droit existant doit être appréciée correctement dans le temps. En la matière, l'expérience conduit à appeler l'attention sur deux points.

D'une part, le droit existant ne correspond pas au droit qui a existé . Au contraire des initiatives parlementaires proposant le retour à l'état du droit en vigueur par rapport au texte en discussion, les amendements proposant le retour à un ancien état du droit ne sont pas recevables s'ils créent une charge ou diminuent sans compensation des ressources publiques . C'est ainsi que mon prédécesseur Jean Arthuis a déclaré irrecevables des amendements abrogeant la loi du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz ^{74 ( * )} et la loi du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie ^{75 ( * )} , dans la mesure où ils tendaient à refaire des sociétés Electricité de France (EDF) et Gaz de France (GDF) des établissements publics. Bien que ces dernières aient été des établissements publics de 1946 à 2004, le retour à ce statut aurait impliqué que l'Etat rachète l'ensemble des actions de ces groupes détenues par des tiers, ce qui aurait constitué une charge publique.

D'autre part, les amendements visant à pérenniser ou à proroger des dispositifs existants mais limités dans le temps , dès lors que ces dispositifs comportent un coût pour les finances publiques, sont irrecevables du point de vue de l'article 40 . En effet, de semblables amendements constituent ipso facto la création d'une charge. Un amendement parlementaire prolongeant une expérimentation coûteuse au-delà de la date de fin prévue par le droit en vigueur serait donc considéré comme irrecevable au titre de l'article 40.

En revanche, il est toujours possible pour les parlementaires de s'opposer à la reconduction d'une mesure limitée dans le temps ou de proposer l'abrogation d'un dispositif coûteux.

2. La référence au droit proposé

Si le droit en vigueur constitue la base de référence la plus souvent retenue pour l'application de l'article 40, la recevabilité financière des initiatives parlementaires peut être appréciée par rapport au droit proposé lorsque les dispositions du texte discuté tendent soit à une diminution de ressources publiques, soit à la création ou l'aggravation d'une charge publique.

Cette pratique est avalisée de longue date par le Conseil constitutionnel. Dans une décision du 20 janvier 1961 ^{76 ( * )} , ce dernier a considéré qu'un amendement représentant une charge pour le régime de sécurité sociale des exploitants agricoles par rapport au droit en vigueur mais n'étant pas plus onéreux que la disposition du projet de loi initial, ne pouvait pas être regardée comme aggravant une charge publique.

La référence au droit proposé confère donc une plus grande latitude à l'initiative parlementaire. De surcroît, le droit proposé est apprécié de façon large.

a) Les textes en discussion

Selon le moment de la discussion, plusieurs textes peuvent servir de base de référence pour l'examen de la recevabilité financière :

- soit le projet de loi déposé par le Gouvernement (auquel l'article 40 n'est pas opposable) ;

- soit le texte de la proposition de loi inscrite à l'ordre du jour (pour les seuls amendements à celle-ci) ;

- soit le texte adopté par la commission saisie au fond dudit projet de loi ou de ladite proposition de loi au sein de chaque chambre (pour les seuls amendements à celle-ci). En application de l'article 42 de la Constitution, tel que modifié lors de la révision constitutionnelle de 2008, « la discussion des projets et des propositions de loi porte, en séance, sur le texte adopté par la commission saisie ». Toutefois, l'invocation de l'article 40 à l'encontre de dispositions du texte de la commission qui seraient irrecevables demeure possible ; le cas échéant, l'irrecevabilité qui en découlerait entraînerait la disparition de la base de référence ;

- soit les textes transmis d'une assemblée à l'autre au cours de la navette parlementaire . L'appartenance des textes transmis d'une chambre à l'autre au champ du droit proposé relève initialement de la pratique.

Dès la première législature de la V ^e République, il a été admis qu'il n'y a pas, devant la deuxième assemblée saisie, de contrôle de recevabilité des textes adoptés par l'autre assemblée. A cet égard, il est possible de se référer à la prise de parole d'Henri Rochereau, ministre de l'agriculture, devant l'Assemblée nationale lors de la deuxième séance du 23 novembre 1960 :

La commission des finances du Sénat a estimé que l'article 40 de la Constitution ne s'appliquait pas. J'ai alors réservé la position du Gouvernement en déclarant qu'il saisirait le Conseil constitutionnel du conflit surgi entre le Sénat et le Gouvernement sur l'application de l'article 40 en présence d'un accroissement des charges publiques.

C'est pourquoi je me suis permis de préciser aujourd'hui, devant votre assemblée, qu'il n'était plus possible d'invoquer l'article 40 de la Constitution, puisque vous étiez appelés à vous prononcer en deuxième lecture sur un texte adopté par le Sénat.

Telle est la thèse constamment soutenue par le Gouvernement.

Au fil de l'examen du texte et de la navette parlementaire, le nombre de bases de référence de droit proposé s'accroît. Cette situation peut, dans certains cas, compliquer l'exercice du contrôle de la recevabilité. Je m'efforce toutefois de retenir systématiquement la base de référence la plus favorable à l'initiative parlementaire.

b) Les propositions de loi adoptées par l'une ou l'autre des assemblées parlementaires lors de la législature en cours

Au titre du droit proposé, une proposition de loi adoptée par l'une ou l'autre des assemblées parlementaires , lors de la législature en cours , peut également constituer une base de référence valable pour l'appréciation de la recevabilité financière. L'amendement parlementaire doit toutefois se borner à reprendre les dispositions de la proposition de loi adoptée, sans en aggraver le caractère coûteux.

Lors de l'examen, en octobre 2013, du projet de loi garantissant l'avenir et la justice du système de retraites, je me suis ainsi référé à une proposition de loi adoptée le 31 janvier 2013 par le Sénat, afin de déclarer recevable un amendement visant à autoriser le cumul de l'allocation de solidarité aux personnes âgées avec des revenus professionnels.

En revanche, ne peuvent constituer une base de référence au titre du droit proposé :

- une proposition ou un projet de loi adopté par l'une des chambres du Parlement lors d'une précédente législature . En d'autres termes, un amendement créant une charge ou diminuant sans gage les ressources publiques, même s'il ne fait que transcrire des mesures adoptées par le Sénat ou l'Assemblée nationale au cours d'une ancienne législature, demeure irrecevable ;

- une proposition de loi déposée mais non adoptée . Un amendement reprenant une proposition de loi n'est pas nécessairement recevable étant donné que les instances parlementaires chargées d'examiner la recevabilité financière ne sont pas les mêmes pour les amendements et les propositions de loi.

Par ailleurs, un amendement parlementaire déposé à l'Assemblée nationale et non adopté ne peut servir de base de référence . Chaque assemblée assure en effet de manière autonome le contrôle de la recevabilité financière et la jurisprudence de chaque assemblée peut différer sur certains points.

c) La prise en compte des intentions du Gouvernement

Enfin, l'intention du Gouvernement peut servir de base de comparaison afin de valider un amendement ou une proposition de loi .

De manière à éviter toute dérive à ce qui pourrait paraître comme une pratique très libérale (d'ailleurs en vigueur dans les deux assemblées), l'expression de cette intention doit respecter des formes strictes. Aussi, seules sont susceptibles d'être retenues comme base de référence les intentions exprimées de façon formelle par :

- le dispositif, l'exposé des motifs ou l'étude d'impact de tout projet de loi déposé par le Gouvernement en fonction. J'ai, par exemple, retenu comme base de référence le projet de loi de mobilisation des régions pour la croissance et l'emploi et de promotion de l'égalité des territoires, déposé le 10 avril 2013 sur le bureau du Sénat, pour examiner la recevabilité financière de certains amendements au projet de loi d'affirmation des métropoles. De nombreux amendements au projet de loi relatif à la création de la Banque publique d'investissement ont quant à eux été acceptés en ce qu'ils visaient à introduire des missions que l'exposé des motifs ou l'étude d'impact du projet de loi se proposaient d'assigner à la future Bpifrance ;

- un amendement du Gouvernement rejeté par l'une des assemblées au cours de la navette parlementaire ;

- un membre du Gouvernement s'exprimant au nom du Gouvernement - et non seulement en son nom propre - devant l'Assemblée nationale ou le Sénat ou bien devant une commission de l'une des deux assemblées et dont les propos ont été repris dans un compte rendu officiel . Peuvent également être admises les réponses des ministres aux questions écrites des parlementaires, publiées au Journal officiel. En revanche, les déclarations de presse ne sont donc pas admises.

Dans tous les cas, l'intention du Gouvernement doit avoir été exprimée en termes suffisamment clairs et précis - y compris dans une étude d'impact ou l'exposé des motifs d'un projet de loi - afin d'éviter toute ambiguïté. Bien entendu, l'amendement ou la proposition ne doit pas aller plus loin que ce à quoi s'est expressément engagé le Gouvernement.

Sur cette base, la commission des finances a pu insérer elle-même au sein de la loi de régulation bancaire et financière de 2010 un dispositif d'encadrement du marché des quotas de gaz à effet de serre après que la ministre de l'économie Christine Lagarde eut déclaré devant elle, la semaine précédente, travailler de concert avec cette commission « pour que l'Autorité des marchés financiers dispose des pouvoirs de supervision, de régulation, et, éventuellement, de sanction sur ce marché ».

Il est important de distinguer, d'une part, ce qui précède et, d'autre part, le simple avis favorable du Gouvernement à une proposition ou à un amendement d'origine parlementaire, qui n'empêche pas l'application de l'article 40 . La jurisprudence du Conseil constitutionnel ne laisse pas planer le doute à cet égard, celui-ci ayant ainsi censuré au titre de l'irrecevabilité financière la loi complémentaire à la loi du 2 août 1960 et relative aux rapports entre l'Etat et l'enseignement agricole privé, pourtant issue d'une proposition de loi à propos de laquelle le gouvernement de l'époque avait manifesté son consentement en l'inscrivant à l'ordre du jour prioritaire des deux assemblées ^{77 ( * )} .

Cette distinction, qui pourrait sembler subtile de prime abord, répond cependant à la logique profonde de l'article 40 :

- dans le premier cas, l'initiative parlementaire rejoint, sans la dépasser, celle du Gouvernement. D'un strict point de vue juridique (et non politique), l'amendement ou la proposition peut être considéré comme un véhicule traduisant une initiative gouvernementale, qui est donc recevable ;

- à l'inverse, dans le second cas, l'initiative de la mesure coûteuse émane véritablement du Parlement et l'accord du Gouvernement ne saurait retirer au dispositif son caractère irrecevable.

3. Les limites de la combinaison entre le droit existant et le droit proposé

La base de référence choisie pour l'examen de la recevabilité financière est toujours celle qui est la plus favorable à l'initiative parlementaire. Toutefois, la possibilité d'une option entre le droit proposé et le droit existant ne peut être interprétée comme autorisant une initiative parlementaire à combiner les éléments les plus favorables de dispositifs issus de deux bases de référence possibles . Cette règle trouve notamment à s'appliquer lorsque le texte en discussion propose un aménagement à la fois extensif et restrictif d'une ressource ou d'une charge publiques. Un amendement ou une proposition qui s'opposerait à la mesure restrictive, au nom du droit en vigueur, tout en laissant s'appliquer la mesure extensive, au nom du droit proposé, se traduirait par une dégradation des finances publiques au regard de chacune des deux bases de comparaison possibles. Celui-ci devrait alors être considéré comme irrecevable au regard de l'article 40.

Un tel cas s'est présenté lors de l'examen du projet de loi de finances pour 2014. Un amendement proposait de supprimer deux alinéas correspondant à l'abaissement du plafond du quotient familial, tout en maintenant deux alinéas visant à neutraliser l'effet de ladite baisse pour certains publics spécifiques. Dans la mesure où cet amendement aurait entraîné une perte de recettes pour le budget de l'Etat, j'ai suggéré à son auteur d'ajouter un gage afin d'être en mesure de le déclarer recevable.

Le même raisonnement s'applique en matière de charges. Si le Gouvernement propose d'attribuer une nouvelle mission, dont la mise en oeuvre dépasserait la charge de gestion, à un opérateur de l'Etat, tout en supprimant l'une de ses missions actuelles, en sorte de ne pas augmenter le nombre d'emplois de cet opérateur, un amendement parlementaire s'opposant à la suppression de cette mission, tout en conservant la nouvelle mission proposée par le Gouvernement, conduirait à une création de charge et serait, à ce titre, irrecevable.

Certes, l'application de cette règle peut aboutir, en quelque sorte, à imposer le gage retenu par le Gouvernement lors de l'introduction d'une mesure entraînant une perte de recettes, la création ou l'aggravation d'une charge publique.

La limitation de la combinaison entre le droit existant et le droit proposé correspond néanmoins à la jurisprudence du Conseil constitutionnel et s'impose donc aux autres instances examinant la recevabilité financière des initiatives parlementaires. En réponse à la saisine de députés sur la loi supprimant la patente et instituant une taxe professionnelle, le Conseil constitutionnel a considéré que « l'institution par ladite loi de la taxe professionnelle doit être regardée non comme la création d'une ressource fiscale entièrement nouvelle, mais seulement comme la substitution de cette taxe professionnelle à la contribution des patentes » ^{78 ( * )} . Dans cette configuration, des amendements parlementaires aboutissant à une réduction du produit de la taxe




professionnelle à un niveau inférieur à la fois à celui résultant du projet de loi et à celui de la patente préexistante avaient, à juste titre, été déclarés irrecevables. Ainsi, lorsqu'une ressource se substitue à une autre, une initiative parlementaire ne peut contester le bien-fondé de cette substitution qu'à condition de maintenir, en contrepartie, le niveau des ressources existantes.

DEUXIÈME PARTIE - L'EXERCICE DU CONTRÔLE DE LA RECEVABILITÉ FINANCIÈRE

L' article 40 de la Constitution dispose que :

Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique.

Ainsi, il apparaît que la rédaction de l'article 40 traite distinctement les « ressources publiques », qui figurent au pluriel, et la « charge publique », qui est au singulier. Loin de constituer une question d'ordre grammatical, cette distinction emporte des conséquences juridiques concrètes s'agissant, d'une part, des initiatives parlementaires créant ou aggravant une charge publique et, d'autre part, de celles diminuant des ressources publiques.

En effet, si l'emploi du mot « charge » au singulier prohibe les créations ou aggravations de charge - même compensées par la baisse d'une autre charge ou par l'augmentation des ressources publiques - , l'emploi du mot « ressources » au pluriel permet, quant à lui, la diminution ou la suppression d'une ressource publique, dès lors qu'elle est compensée par un surcroît de recettes, le principe étant de maintenir le niveau global des ressources publiques.

Ce traitement différencié des charges et des ressources publiques, qui est conforme à la volonté des auteurs de la Constitution du 4 octobre 1958 (cf. supra ), a été validé par la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Les développements qui suivent visent à expliciter les notions de « charge publique » et de « ressources publiques » , qui figurent à l'article 40 de la Constitution , telles qu'elles sont entendues dans le cadre de la jurisprudence de la commission des finances du Sénat.

I. L'INTERDICTION DES CRÉATIONS ET AGGRAVATIONS DE CHARGE PUBLIQUE

L'interdiction de créer ou d'aggraver une charge publique par le biais d'une initiative parlementaire est absolue ; aussi le Conseil constitutionnel a-t-il estimé, dans une décision du 28 décembre 1985, « qu'il résulte des termes mêmes de [l'article 40 de la Constitution] qu'il fait obstacle à toute initiative se traduisant par l'aggravation d'une charge, fût-elle compensée par la diminution d'une autre charge ou par une augmentation des ressources publiques » ^{79 ( * )} . Comme cela était indiqué précédemment, il est donc impossible de compenser l'aggravation d'une charge publique , conformément à la volonté des auteurs de la Constitution, qui souhaitaient éviter le retour des « opérations compensées » (cf. supra ).

A. QU'EST-CE QU'UNE CHARGE PUBLIQUE ?

La notion de charge publique recouvre une réalité plus large que celle des dépenses stricto sensu imputées aux personnes publiques. En effet, elle comprend également les droits que des tiers détiennent sur ces personnes ou les compétences qu'elles exercent et les missions dont elles s'acquittent.

La charge publique est, avant tout, une notion juridique ; elle est constituée dès lors qu'une initiative parlementaire en ouvre la possibilité juridique - en accordant, par exemple, la possibilité d'exercer une compétence nouvelle, soit en octroyant un nouveau « droit de dépenser ». Par conséquent, ne sont pas opposables les raisonnements faisant valoir le caractère facultatif du dispositif proposé, impliquant que la personne concernée puisse ne pas faire usage de ce droit nouveau.

Les développements qui suivent explicitent les critères établis par le juge de la recevabilité financière - sur le fondement de la jurisprudence du Conseil constitutionnel - pour identifier la constitution d'une charge publique.

1. La charge doit être directe et certaine

Une charge publique est constituée au sens de l'article 40 de la Constitution dès lors qu'elle est directe et certaine . A cet égard, il faut rappeler que, dans sa décision du 24 juillet 2003 ^{80 ( * )} , le Conseil constitutionnel avait clairement laissé entendre qu'auraient dû être déclarés irrecevables des dispositions prévoyant une « augmentation du nombre de sénateurs » dans la mesure où « celle-ci [avait] une incidence directe et certaine sur les dépenses du Sénat, lesquelles font partie des charges de l'Etat ».

Dans une décision du 5 janvier 1982 ^{81 ( * )} , le Conseil constitutionnel avait jugé que c'était à bon droit qu'avait été opposé l'article 40 de la Constitution à des amendements portant des mesures qui « constituaient [...] une autorisation, indirecte mais certaine, de créer ou d'aggraver la charge publique » ; ceci semble indiquer que les critères précités ne sont pas cumulatifs . Dans ces conditions, un amendement proposant la création d'une charge certaine mais indirecte devrait être déclaré irrecevable.

Pour autant, rechercher les conséquences les plus infimes pour les finances publiques d'une initiative parlementaire est hors de la portée du juge de la recevabilité financière . Par conséquent, le lien entre la charge et le dispositif doit présenter une certaine évidence pour que l'amendement qui le propose se voie opposer l'exception d'irrecevabilité.

Si la création ou l'aggravation d'une charge publique ne constitue qu'une conséquence trop indirecte du dispositif proposé, l'initiative doit être déclarée recevable . A titre d'exemple, lors de l'examen du projet de loi de programmation relative à l'exécution des peines, j'ai déclaré recevable un amendement supprimant l'obligation pour les psychiatres hospitaliers d'obtenir l'autorisation du directeur de leur établissement de rattachement pour exercer des missions d'expertise sur leur temps de travail ; en effet, j'ai jugé que les conséquences éventuelles sur les ressources humaines des établissements publics de santé - notamment en termes de recrutement - présentaient un lien trop indirect avec l'initiative proposée.

En outre, parce que la création ou l'aggravation d'une charge publique doit être certaine , les amendements pour lesquels il existe un doute quant aux conséquences financières sont considérés comme recevables, conformément au principe selon lequel le doute profite à l'auteur de l'amendement .

Toutefois, il convient d'être attentif à la manière dont s'applique ce principe. En effet, il ne saurait être invoqué au profit d'un amendement proposant un dispositif coûteux mais facultatif au motif qu'une incertitude existe quant à la réalisation de la charge publique ; cette dernière est constituée dès lors qu'elle existe juridiquement - ce qui explique que soient déclarées irrecevables des initiatives parlementaires créant une charge future ^{82 ( * )} , voire éventuelle ou facultative (cf. infra ).

La question n'est donc pas de savoir s'il est certain que l'initiative aura pour conséquence d'aggraver une charge publique, mais plutôt de déterminer s'il est certain que celle-ci peut entraîner une aggravation de charge - étant entendu qu'il est indifférent qu'elle se réalise ou non. Par conséquent, il y a doute lorsqu'il n'est pas certain que l'amendement puisse aggraver une charge publique. Par exemple, j'ai déclaré recevable un amendement au projet de loi organique relatif au remboursement des dépenses de campagne de l'élection présidentielle tendant, tout à la fois, à réduire le plafond des dépenses de campagne ainsi que le pourcentage de suffrages obtenus à partir duquel les candidats ont droit à un remboursement. Au regard des données disponibles lors de son examen, rien ne permettait d'affirmer que l'amendement aurait conduit à une hausse de la dépense liée au remboursement des frais de campagne - l'existence d'un doute plaidant donc en faveur de sa recevabilité.

2. La charge peut n'être qu'éventuelle ou facultative

Comme l'indiquent les développements qui précèdent, dans la mesure où la charge publique est une notion essentiellement juridique, celle-ci est constituée à partir du moment où une initiative parlementaire en ouvre la possibilité juridique. Il en résulte que les initiatives parlementaires proposant la création ou l'aggravation d'une charge éventuelle ou facultative sont également irrecevables .

Sont qualifiées d' éventuelles les charges publiques dont la réalisation dépend de l' intervention d'évènements futurs aléatoires . Il s'agit, par exemple, des mécanismes d'indexation de prestations servies par une administration publique, ou encore de l'octroi d'une garantie publique. Le Conseil constitutionnel a ainsi validé la censure par la commission des finances de l'Assemblée nationale d'un amendement tendant à garantir un taux minimum de 11 % par an pour les intérêts attachés aux obligations données en échange des actions des sociétés nationalisées en vertu de la loi du 11 février 1982 alors même que, comme le faisaient valoir les députés requérants, le taux d'intérêt des emprunts d'Etat dépassait alors 17 % ^{83 ( * )} .

Les charges sont considérées comme facultatives lorsque leur réalisation dépend de la décision d'une personne entrant dans le périmètre de l'article 40 de la Constitution qui y a été autorisée par la loi sans pour autant y être obligée . Ainsi, mon prédécesseur Jean Arthuis avait déclaré irrecevable un amendement à la proposition de loi relative à la lutte contre la fracture numérique qui tendait à assouplir les conditions de participation des collectivités territoriales au capital de sociétés commerciales - élargissant un « droit de dépenser » pour celles-ci.

3. Les cas d'irrecevabilité caractérisée

En application des principes qui viennent d'être explicités, il est proposé d'établir, à l'usage des auteurs d'amendements ou de propositions de loi, une « typologie » des cas les plus répandus d'irrecevabilité prononcée sur le fondement de la création ou de l'aggravation d'une charge publique.

Il convient de préciser que les conditions de l'exercice du contrôle de la recevabilité financière s'agissant des initiatives parlementaires portant sur les collectivités territoriales ^{84 ( * )} ou encore le secteur social ^{85 ( * )} font l'objet d'un traitement approfondi dans deux annexes spécifiques au présent rapport.

a) Les dotations publiques

Parmi les cas d'irrecevabilité les plus aisément décelables figurent tout d'abord les amendements visant les dotations et subventions attribuées par une personne publique, ces derniers se traduisant par un supplément de dépense.

Sont ainsi contraires à l'article 40 de la Constitution les initiatives parlementaires augmentant des dépenses existantes - à l'instar de celles prévoyant la majoration de la participation financière de l'Etat au Fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante (FIVA) - ou instituant une subvention nouvelle , en prévoyant par exemple que des « crédits spécifiques » seraient attribués à certains établissements de santé afin de permettre le financement de l'intégration du temps de garde dans le temps de travail des médecins.

Récemment, lors de l'examen du projet de loi d'affirmation des métropoles, j'ai déclaré irrecevable un amendement visant à attribuer à la Métropole d'Aix-Marseille-Provence une dotation de fonctionnement et un fonds d'investissement alimentés par l'Etat.

b) Les droits détenus par les administrés sur une personne publique

Comme cela était indiqué précédemment, la notion de charge publique intègre également les droits que les administrés peuvent détenir sur une personne publique, en particulier les droits à diverses prestations ou allocations.

Sont irrecevables les ouvertures de droits nouveaux ; par exemple, l'article 40 de la Constitution a été opposé à un amendement créant un « congé parental paritaire » ouvert à la mère de l'enfant, au père, au conjoint ou à la personne vivant avec la mère et donnant lieu au revenu de remplacement versé par la sécurité sociale.

Sont également concernés les amendements élargissant le champ des bénéficiaires ; aussi, mon prédécesseur Jean Arthuis avait été contraint de déclarer irrecevables des amendements abaissant de 25 à 18 ans l'âge minimal requis pour bénéficier du revenu minimum d'insertion (RMI). Au cours de l'examen du projet de loi d'orientation et de programmation pour la refondation de l'école de la République, j'ai jugé qu'était irrecevable un amendement prévoyant que les élèves handicapés bénéficiaient d'un concours particulier au titre du fonds d'amorçage de la réforme des rythmes scolaires, ainsi qu'un autre amendement prolongeant d'une année l'existence de ce fonds.

S'agissant des initatives parlementaires visant à assouplir les conditions d'application de certains dispositifs créateurs de droit , j'ai considéré comme contraire à l'article 40 un amendement qui tendait à intégrer automatiquement les étudiants bénéficiant d'une bourse d'étude sur critères sociaux dans le champ des bénéficiaires de la couverture maladie complémentaire universelle (CMU-c), qui ouvre droit à une complémentaire santé gratuite, et de l'aide à l'acquisition d'une complémentaire santé (ACS).

En outre, il faut être attentif au fait que sont irrecevables les amendements tendant à élargir l'assiette des cotisations sociales dans le but d'améliorer les droits à prestations des assurés . En application de ce principe, Jean Arthuis avait, par exemple, opposé l'irrecevabilité à une initiative tendant à intégrer les primes des fonctionnaires dans le calcul de leur pension de retraite. A contrario , un amendement augmentant le taux ou élargissant l'assiette d'une cotisation sociale sans création de droits nouveaux est recevable.

c) Les créations de structures ayant vocation à dépenser

Les créations de structures publiques nouvelles auxquelles sont confiées des missions et des moyens sont aussi irrecevables :

- tout d'abord, parce que cette création peut, en elle-même, être coûteuse. Mon précédesseur Jean Arthuis indiquait, à cet égard, qu'un « amendement qui prévoit la fusion d'Electricité de France, Gaz de France et des gestionnaires de réseaux de transports et de distribution en un "pôle public de l'énergie" ayant le statut d'établissement public industriel et commercial conduirait par exemple l'Etat à racheter les actions qu'il ne détient pas » ;

- ensuite, parce que les structures ainsi créées auront inévitablement vocation à dépenser , en rémunérant des personnels, etc.

Cela concerne notamment les amendements portant la création de « fonds » , dès lors que leur nature publique est admise. Qu'ils aient ou non la personnalité juridique, les fonds disposent nécessairement d'une autonomie budgétaire qui suppose l'existence, même formelle, de recettes et de dépenses, donc une compensation interdite .

A cet égard, lorsqu'il était président de la commission des finances, Jean Arthuis avait été amené à déclarer irrecevable un amendement créant quatre fonds de co-développement régional pour la Guadeloupe, la Martinique, la Guyane et la Réunion, pour lesquels il était de surcroît précisé qu'ils étaient alimentés par « des crédits de l'Etat » ou des « dotations du département, de la région, de toute autre collectivité publique ou de tout autre organisme ».

J'ai opposé l'article 40 de la Constitution à un amendement dotant la Métropole d'Aix-Marseille-Provence d'une dotation de fonctionnement et d'un fonds d'investissement, dans le cadre de l'examen du projet de loi d'affirmation des métropoles. J'ai agi de même avec un amendement au projet de loi relatif à la création de la Banque publique d'investissement qui proposait la création d'un fonds « innommé », géré par la Caisse des dépôts et consignations, ayant vocation à accueillir une quote-part du total des dépôts collectés au titre du livret A et du livret de développement durable au profit de la nouvelle Banque publique d'investissement.

Par ailleurs, j'ai été amené à déclarer l'irrecevabilité d'un amendement au projet de loi de modernisation de l'action publique territoriale précité portant création obligatoire d'un conseil économique, social et environnemental dans chaque établissement public de coopération intercommunal (EPCI) ou encore d'un amendement au projet de loi portant diverses dispositions en matière d'infrastructures et de services de transports qui visait à autoriser des collectivités à participer à la mise en place de groupements européens de coopération territoriale ayant pour objet d'exécuter les missions de service public de transport frontalier.

En outre, dans le cadre du projet de loi relatif à la sécurisation de l'emploi, j'ai opposé l'article 40 de la Constitution à un amendement créant des commission régionales de l'emploi et de la formation dont le financement aurait été assuré par un prélèvement obligatoire assis sur la valeur ajoutée des entreprises.

Ainsi, cette jurisprudence aurait vocation à s'appliquer à toute création de structure publique coûteuse, quelle que soit sa forme ; il peut s'agir, par exemple :

- d'un établissement public , si tant est qu'il ne s'agisse pas d'un établissement public industriel et commercial (EPIC) réalisant des activités de nature privée qui serait hors du champ de l'article 40 de la Constitution (cf. supra ) ;

- d'une autorité administrative indépendante (AAI) ou d'une autorité publique indépendante (API) ;

- d'un groupement d'intérêt public (GIP).

d) L'élargissement des compétences d'une personne publique

Sont incluses dans la notion de charge publique les compétences des personnes entrant dans le champ de l'article 40 de la Constitution. Aucun amendement parlementaire ne saurait donc attribuer des compétences nouvelles à une telle personne, que ces compétences soient générales ou prennent la forme d'une mission ponctuelle .

Sur ce fondement, mon prédécesseur Jean Arthuis avait déclaré irrecevable un amendement attribuant aux départements et aux régions une compétence d'aménagement et d'exploitation des installations hydroélectriques et un amendement imposant la réalisation d'un diagnostic amiante préalablement au transfert aux universités de la propriété de leurs biens immobiliers.

Les compétences d'une personne publique ne peuvent pas davantage être élargies que créées. A ainsi été déclaré irrecevable un amendement étendant les missions du Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT) et des centres de gestion à la prise en charge des fonctionnaires territoriaux privés d'emploi à la suite de la cession du patrimoine d'un office public de l'habitat. Si, en l'espèce, l'irrecevabilité résulte de l'élargissement du champ des prérogatives de la personne concernée, il en serait de même d'un amendement portant extension du ressort territorial sur lequel ses prérogatives s'exercent. Par exemple, j'ai opposé l'irrecevabilité à un amendement habilitant la caisse centrale de réassurance (CCR) à pratiquer des opérations d'assurance et de réassurance couvrant les dommages aux personnes et aux biens susceptibles de survenir à l'étranger et non pas seulement sur le territoire français.

Est également irrecevable tout amendement visant à contraindre une personne publique à consacrer une fraction déterminée de ses ressources à une compétence identifiée . Ce « fléchage » de ressources s'analyse, en effet, soit comme une création de compétence dans les cas où les missions vers lesquelles les ressources sont fléchées n'existaient pas auparavant, soit comme une aggravation de charge en introduisant un élément de contrainte supplémentaire au détriment de la personne publique censée arbitrer entre les différents postes de son budget. Cette règle avait amené mon prédécesseur Jean Arthuis à refuser le dépôt d'un amendement obligeant les départements d'outre-mer à consacrer 5 % du produit des droits de consommation sur les produits du tabac qu'ils perçoivent à des actions de prévention et de lutte contre le tabagisme.

Enfin, il est nécessaire d'évoquer le cas des expérimentations . Alors que l'article 37-1 de la Constitution prévoit que la « loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limités, des dispositions à caractère expérimental », l'article 72 dispose que, dans certains conditions, « les collectivités territoriales ou leurs groupements peuvent, lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l'a prévu, déroger, à titre expérimental et pour un objet et une durée limités, aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences ». Aussi, il convient de préciser que la commission des finances du Sénat a constamment jugé irrecevables les amendements autorisant l'Etat ou des collectivités territoriales à procéder à des expérimentations - si tant est qu'elles soient coûteuses - , de même que ceux élargissant le périmètre de ces dernières, et ce quand bien même l'aggravation de charge publique ne serait que provisoire. En effet, si les articles 37-1 et 72 de la Constitution affirment que la loi peut permettre d'aggraver temporairement les charges de l'Etat ou des collectivités, ils n'autorisent pas pour autant l'initiative parlementaire à y procéder. Un sort identique est réservé aux initiatives portant sur les expérimentations menées par les organismes de sécurité sociale ; par exemple, lors de l'examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2014, j'ai été contraint de déclarer irrecevable un amendement qui élargissait aux personnes souffrant de diabète une expérimentation coûteuse portant sur le parcours de soins et la prise en charge des personnes atteintes d'insuffisance rénale chronique.

e) Les transferts de charge entre personnes publiques

Parce qu'en application de l'article 40 de la Constitution une création ou une aggravation d'une charge publique ne saurait être compensée par la baisse d'une autre charge publique, il n'est pas possible de procéder par l'initiative parlementaire à un transfert de compétence entre personnes publiques ; en effet, ce transfert se traduirait par une création de charge pour la personne destinataire.

Ce principe s'applique sans exception, entre personnes publiques de catégories égales ou différentes, et quand bien même l'auteur de l'amendement ferait valoir qu'un tel transfert permettrait au nouveau titulaire de la charge de l'assumer à moindre coût .

Aussi la commission des finances a-t-elle déclaré irrecevable un amendement tendant à transférer à la branche maladie de la sécurité sociale des charges supportées par les conseils généraux au titre de la prise en charge des personnes âgées dépendantes.

J'ai également jugé contraire à l'article 40 de la Constitution, lors de l'examen du projet de loi de financement de la sécurité sociale pour 2013, un amendement tendant à supprimer la possibilité pour les exploitants agricoles de s'assurer au titre du risque maladie auprès du groupement des assureurs maladie des exploitants agricoles (GAMEX) dans la mesure où celui-ci aurait abouti à un versement des exploitants concernés, donc à un transfert de charge, vers la Mutualité sociale agricole (MSA).

Toutefois, la création ou l'aggravation d'une charge publique n'est pas constituée lorsque le transfert de compétence se borne à redistribuer le poids d'une même charge entre différentes personnes publiques relevant de la même catégorie de collectivités territoriales - soit appartenant à un même « bloc » de collectivités -, en application d'une jurisprudence favorable à l'initiative parlementaire. Dès lors, un amendement modifiant la répartition entre communes d'une charge qui leur incombait déjà, ou entre des communes et un établissement public de coopération intercommunal (EPCI), serait recevable en raison du rattachement de ces personnes au « bloc communal ». Ce point est traité plus avant dans l'annexe au présent rapport relative à la recevabilité financière des amendements ayant trait aux collectivités territoriales ^{86 ( * )} .

En outre, ne constituent pas un transfert de compétence les simples délégations de compétence entre collectivités territoriales relevant de catégories différentes dans la mesure où la compétence demeure, juridiquement, à la collectivité délégante. De plus, la collectivité qui reçoit la délégation n'engage pas ses propres deniers, mais agit pour le compte du délégant. Il convient alors de se demander si elle pourra raisonnablement exercer cette charge sans nouveaux moyens humains , ce qui revient à apprécier la délégation de compétence comme une « charge de gestion ».

Enfin, il convient de traiter le cas particulier des transferts de compétences au sein de l'Etat . En effet, l'initiative parlementaire ne saurait transférer en toute liberté - et surtout sans effet sur les finances publiques - toute charge ou compétence entre les différentes composantes de ce dernier.

Cependant, afin de favoriser l'initiative parlementaire, ce principe fait l'objet d'une application souple. Si les transferts de charge entre le budget général de l'Etat, ses budgets annexes ou ses comptes spéciaux me paraissent contraires à l'article 40 de la Constitution, en raison de l'autonomie comptable reconnue à chacun, les initiatives tendant à effectuer des transferts de compétence entre administrations relevant du budget général seraient recevables .

Ainsi, dans le cadre de l'examen du projet de loi de finances pour 2012, j'ai pu déclarer recevable un amendement visant à transférer à la direction générale des finances publiques (DGFiP) la compétence de percevoir la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à l'importation, aujourd'hui prélevée par la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI).

J'en conclus également que la fusion entre deux autorités administratives indépendantes (AAI) serait recevable - à la différence de la création d'une AAI qui engendrerait des compétences ou du moins des charges de fonctionnement nouvelles.

f) Les dispositions intéressant l'emploi public

Tout recrutement opéré par une personne publique, qu'il concerne des agents titulaires ou non, est constitutif d'une création de charge. A tout emploi s'attachent en effet des dépenses - liées notamment aux rémunérations - et des droits détenus par l'agent public sur son employeur, en particulier des droits à pension. Un amendement parlementaire n'est, par conséquent, pas conforme à l'article 40 de la Constitution lorsqu'il prévoit que le contrôleur général des lieux de privation de liberté peut recruter des collaborateurs pour former son cabinet ou des fonctionnaires et agents non titulaires pour les services placés sous son autorité.

De la même manière un amendement parlementaire ne peut prévoir la titularisation d'agents contractuels. En effet, les droits attachés au statut de fonctionnaire titulaire étant plus étendus que ceux des agents non titulaires, toute titularisation est constitutive d'une aggravation de charge.

Se sont également vu opposer une exception d'irrecevabilité un amendement prévoyant, dans le cadre du projet de loi portant réforme des retraites, l'intégration de certaines catégories d'agents de la fonction publique hospitalière à la catégorie A et un amendement au projet de loi de finances rectificative pour 2009 qui visait à transposer aux maîtres de conférence des établissements d'enseignement supérieur publics relevant du ministre chargé de l'agriculture le régime de reclassement prévu pour les enseignants-chercheurs de l'enseignement supérieur.

Enfin, sont irrecevables les initiatives parlementaires impliquant nécessairement des recrutements pour la personne concernée. A titre d'exemple, lors de l'examen du projet de loi d'orientation et de programmation pour la refondation de l'école de la République, j'ai déclaré irrecevable un amendement tendant à créer une obligation, dans certaines académies, pour « l'école [de] propose[r] un enseignement de langue et culture régionales tout au long de la scolarité » qui aurait rendu nécessaire le recrutement de nouveaux enseignants.

g) Les charges de trésorerie

Au chapitre des cas d'irrecevabilité dont la compréhension peut paraître moins « intuitive », on relèvera qu' un amendement ayant pour effet de créer une charge de trésorerie pour une personne publique s'analysera comme une aggravation de charge , dans la mesure où il pèsera, même momentanément, sur sa capacité de décaissement. Par ailleurs, une charge de trésorerie est susceptible de créer un besoin de financement pour l'organisme considéré, généralement comblé par un recours à l'emprunt coûteux en termes d'intérêts.

A cet égard, il faut rappeler que ce cas avait été envisagé par les rédacteurs de la Constitution, Gilbert Devaux ayant clairement inscrit « les dépenses [...] de trésorerie » dans le champ des charges publiques lors de la réunion de la commission constitutionnelle du Conseil d'Etat des 25 et 26 août 1958 (cf. supra ). Depuis lors, le Conseil constitutionnel a intégré de fait cette notion dans sa jurisprudence en validant la censure, par la commission des finances de l'Assemblée nationale, d'un amendement diminuant la durée d'amortissement des obligations données en échange des actions des sociétés nationalisées en vertu de la loi du 11 février 1982 alors que, selon les députés requérants, une telle opération aurait diminué la charge subie par l'Etat au titre des intérêts d'emprunt ^{87 ( * )} .

Ainsi, mon prédécesseur Jean Arthuis avait opposé l'article 40 à un amendement raccourcissant les délais de remboursement par l'Etat des crédits de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) détenus par les entreprises, ainsi qu'à un amendement supprimant le délai de carence en matière de versement de l'aide personnalisée au logement.

Quant à moi, j'ai déclaré irrecevable un amendement à la proposition de loi instaurant une tarification progressive de l'énergie qui instituait pour les organismes de gestion de l'eau l'obligation de « permettre un étalement de la facturation pour toute personne qui le demande » de même que, lors de l'examen du projet de loi garantissant l'avenir et la justice du système de retraites, un amendement prévoyant le « versement des pensions sous forme de capital ».

h) Les autres cas d'irrecevabilité

Si le présent rapport ne saurait prétendre à l'exhaustivité, il m'a paru important de présenter certains cas d'irrecevabilité spécifiques présentant un intérêt particulier .

Bien qu'augmentant les ressources ou le patrimoine de personnes publiques, les iniatives parlementaires qui prévoient la nationalisation d'entreprises ou, plus généralement, ouvrent une possibilité d' expropriation doivent être considérées comme irrecevables. En effet, conformément à l'article XVII de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ^{88 ( * )} , les personnes privées de leur propriété doivent impérativement faire l'objet « d'une juste et préalable indemnité », principe constamment réaffirmé par le Conseil constitutionnel. A titre d'exemple, ce dernier a jugé que « la loi ne peut autoriser l'expropriation d'immeubles ou de droits réels immobiliers que pour la réalisation d'une opération dont l'utilité publique a été légalement constatée ; que la prise de possession par l'expropriant doit être subordonnée au versement préalable d'une indemnité ; que, pour être juste, l'indemnisation doit couvrir l'intégralité du préjudice direct, matériel et certain, causé par l'expropriation » ^{89 ( * )} . Dans ces conditions de telles opérations impliquent nécessairement une indemnisation des personnes privées de leur propriété et donc l'aggravation d'une charge publique.

Doivent également se voir opposer l'article 40 de la Constitution les amendements créant ou étendant des droits de préemption qui s'apparentent, d'un point de vue juridique, à une autorisation d'acheter un bien - à laquelle est donc associé un « droit de dépenser ». Aussi, j'ai déclaré irrecevable un amendement au projet de loi de mobilisation du foncier public en faveur du logement qui autorisait les communes ayant fait l'objet d'un arrêté de carence - dont le droit de préemption est donc exercé par le représentant de l'Etat dans le département - à faire de nouveau usage d'un droit de préemption dont elles étaient privées.

Enfin, il convient d'évoquer le cas des initiatives ayant pour effet de faciliter l'engagement de la responsabilité d'une personne relevant du champ d'application de l'article 40 de la Constitution. En effet, l'engagement de la responsabilité d'une telle personne est susceptible de se traduire par le versement d'une indemnité, venant ainsi aggraver une charge publique. Aussi ai-je par exemple déclaré irrecevable, dans le cadre du projet de loi de programmation militaire pour les années 2014 à 2019, un amendement tendant à assouplir les règles relatives à la présomption de causalité applicables en matière d'indemnisation des victimes des essais nucléaires.

4. Les cas pour lesquels l'irrecevabilité n'est pas constituée

La création ou l'aggravation de charge n'est naturellement pas constituée lorsqu'elle est totalement étrangère au dispositif de l'amendement ou lorsqu'elle n'en constitue qu'une conséquence très indirecte . Peu d'amendements seraient en effet susceptibles d'échapper à la déclaration d'irrecevabilité s'ils étaient évalués à l'aune de leurs implications ultimes sur la dépense publique.

Par ailleurs, il est d'usage de considérer qu'en matière de recevabilité financière, le doute profite à l'auteur de l'amendement . Dès lors que le juge de la recevabilité ne peut établir de façon certaine que l'amendement est constitutif d'une création ou d'une aggravation de charge publique, cet amendement sera donc déclaré recevable.

Toutefois, et en dehors des cas qui viennent d'être évoqués, le dépôt peut être admis de certains « amendements de charge » apparemment situés « à la lisière » de l'irrecevabilité financière.

a) Les amendements non normatifs

Ainsi que cela a déjà été indiqué à plusieurs reprises, une charge publique n'est constituée au sens de l'article 40 de la Constitution que dès lors qu'est ouverte une possibilité juridique de créer ou d'aggraver une charge. Par conséquent, une initiative parlementaire sans portée normative ne saurait être déclarée irrecevable .

Le caractère non normatif d'un amendement affichant l'intention de créer ou d'aggraver une charge peut résulter tout d'abord de la rédaction de celui-ci. Le manque de précision ou encore l' absence de mention explicite du principe de l'intervention d'une personne publique interdisent de constater la constitution juridique d'une charge publique.

Un raisonnement identique doit également s'appliquer aux initiatives parlementaires qui relèvent de la déclaration d'intention ou formulent ce que je qualifie de « voeux pieux », affirmant des principes ou des droits généraux, et qui présentent une dimension plus politique que juridique. Aussi ai-je jugé recevables, lors de l'examen du projet de loi garantissant l'avenir et la justice du système de retraites, des amendements prévoyant, par exemple, que les « assurés bénéficient d'un traitement équitable au regard de la durée de la retraite comme du montant de leur pension, quels que soient leur sexe, leurs activités et parcours professionnels passés, les régimes dont ils relèvent et la génération à laquelle ils appartiennent. Tout est mis en oeuvre pour leur garantir l'allongement de leur espérance de vie en bonne santé » ou que « la Nation se donne comme objectif de combler les écarts de pensions, d'âge moyen de fin d'activité et d'âge moyen de départ en retraite entre les hommes et les femmes ». Toutefois, j'ai déclaré irrecevable un amendement tendant à ce que les régimes de retraite garantissent un niveau de pension égal au salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC).

En outre, dans le cadre des lois de programmation , les amendements parlementaires bénéficient, dans certaines conditions, d'une présomption de recevabilité, dès lors que ces textes ont vocation à accueillir des dispositions fixant des orientations politiques et, éventuellement, une programmation de moyens financiers mais qui n'ont pas, à proprement parler, de valeur normative (cf. supra ).

Enfin, puisque le contrôle de la recevabilité financière porte uniquement sur le dispositif des initiatives parlementaires, il est toujours possible de créer ou d'augmenter une recette publique et d' indiquer dans la motivation d'un amendement - voire dans l'exposé des motifs d'une proposition de loi - quel usage l'auteur souhaite qu'il soit fait de ce surcroît de ressources , sans remettre en cause la recevabilité de son initiative ^{90 ( * )} .

b) Les charges de gestion

Les initiatives parlementaires dont les effets n'excèdent pas la charge de gestion sont recevables . Est ainsi qualifiée une charge si minime qu'une personne relevant du champ de l'article 40 de la Constitution pourrait y faire face par la mobilisation des moyens existants dans le cadre de son activité normale.

Cette jurisprudence, s'inscrivant dans une pratique parlementaire déjà ancienne, a été validée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 novembre 1999, ce dernier ayant jugé que c'était à bon droit que l'article 40 de la Constitution n'avait pas été opposé à la proposition de loi relative au pacte civil de solidarité (PACS) dès lors que « l'augmentation des dépenses pouvant résulter, pour les services compétents, des tâches de gestion imposées par la proposition de loi n'était ni directe, ni certaine » ^{91 ( * )} .

Une fois de plus, si la variété de ces amendements est potentiellement infinie, quelques critères permettent d'en définir les principales catégories.

Constituent, au premier chef, d'emblématiques charges de gestion les demandes de rapport , dont l'élaboration, la rédaction et l'impression sont, selon toute vraisemblance, réalisées à moyens constants par les services qui en ont la charge.

Appartiennent également à cette catégorie les amendements aménageant de façon limitée les missions d'une personne entrant dans le champ de l'article 40. A titre d'exemple, dans le cadre du projet de loi organique relatif au remboursement des dépenses de campagne de l'élection présidentielle, j'ai déclaré recevable un amendement permettant aux candidats potentiels, dès lors qu'ils avaient déclaré un mandataire financier, de saisir la Commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques (CNCCFP) afin d'obtenir, au cas par cas et sur la base de situations concrètes, des précisions relatives aux règles de financement.

La création de certaines structures légères peut également ressortir à la catégorie des charges de gestion. Cela sera d'autant plus vrai :

- que ladite structure sera dépourvue de personnalité juridique ;

- qu'elle sera dotée d' attributions limitées , à vocation notamment informative, consultative ou prospective, et par principe peu coûteuses à exercer ;

- et que l'amendement ne prévoira aucun moyen explicite de fonctionnement ou aucun recrutement d'agents pour en assurer le fonctionnement.

A ce titre, j'ai considéré comme recevable un amendement au projet de loi relatif à l'Agence nationale des voies navigables qui instituait « auprès de l'établissement public Voies navigables de France, un Conseil de service aux usagers chargé du suivi de tous les problèmes liés à la sécurité, à l'hygiène et au cadre de vie des usagers navigants notamment dans les ports, les ouvrages de navigation et les zones de stationnement ».

A l'inverse, ne sauraient être considérés comme constitutifs d'une charge de gestion, en raison de l'importance des coûts qu'ils entraînent, des amendements :

- faisant obligation à la Banque de France de créer un répertoire national des crédits aux particuliers pour des besoins non professionnels ;

- octroyant une formation linguistique aux personnes étrangères non couvertes par un contrat d'accueil et d'intégration ;

- prévoyant l'envoi obligatoire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception des avis d'amende forfaitaire majorée résultant d'une contravention au code de la route. Un calcul opéré par votre commission des finances avait permis, dans ce dernier cas, d'évaluer la dépense annuelle supplémentaire à plusieurs dizaines de millions d'euros.

c) La jurisprudence de l'« Etat employeur »

Sont toujours recevables les amendements de portée générale , qui auraient pour but de créer ou d'aggraver une charge tant pour les personnes privées que pour les personnes publiques. Il en va ainsi des amendements portant sur la législation du travail et qui imposeraient des mesures coûteuses à l'ensemble des entreprises, mais également aux personnes inscrites dans le champ de l'article 40 de la Constitution qui emploient des salariés relevant du droit privé, parmi lesquels figurent notamment l'Etat, les collectivités territoriales et les établissements publics.

Le cas de l'« Etat employeur » n'est toutefois pas le seul dans lequel la portée de l'amendement fait « écran » à l'application de l'article 40 ^{92 ( * )} . Ainsi, bien qu'il puisse concerner des entreprises publiques, mon prédecesseur Jean Arthuis avait déclaré recevable un amendement faisant obligation à l'ensemble des entreprises de transport d'indemniser les autorités organisatrices en cas de défaut d'exécution dans la mise en oeuvre d'un plan de transport adapté ou d'un plan d'information des usagers.

Il doit être fermement établi que c'est bien la portée générale d'un dispositif qui exonère l'amendement de l'irrecevabilité. C'est pourquoi a été déclaré irrecevable un amendement qui supprimait l'exonération de taxe d'enlèvement des ordures ménagères dont bénéficiaient l'Etat, les départements, les communes et certains établissements publics louant certains locaux affectés à un service public. En effet, cet amendement, en assujettissant des personnes publiques à un prélèvement obligatoire dont elles étaient préalablement exonérées , était créateur d'une charge spécifique aux personnes publiques et, comme tel, contraire à l'article 40.

Il est vrai que la question du maintien de la jurisprudence de l'« Etat employeur » pourrait se poser dans la mesure où elle est susceptible d'aboutir, dans certains cas, à ce que des amendements d'origine parlementaire puissent créer ou aggraver, et ce de manière substantielle, des charges publiques.

d) La jurisprudence « démocratie »

En application de la jurisprudence « démocratie », les initiatives parlementaires visant à permettre ou à améliorer l'exercice de la démocratie par les citoyens font l'objet, au Sénat, d'une certaine tolérance.

En effet, l'expression de la volonté populaire est le premier pilier sur lequel repose la République. Aussi, pour ce type de proposition ou d'amendement, il ne saurait être considéré que l'intention de l'auteur est de créer ou d'aggraver une charge publique, le coût éventuel de cette initiative n'en étant qu'une conséquence accessoire.

Cette jurisprudence a récemment été rappelée en séance par Alain Vidalies, ministre délégué chargé des relations avec le Parlement : « Je suis heureux que nous débattions de ces amendements, qui ont échappé à l'application de l'article 40 de la Constitution parce qu'ils concernaient une question électorale, conformément à une tradition respectable et respectée dans cette assemblée » ^{93 ( * )} .

Il ne faudrait cependant pas réserver à cette jurisprudence, favorable à l'initiative parlementaire, une interprétation trop large, qui pourrait conduire à accepter toutes les initiatives ayant trait à l'organisation des institutions démocratiques, et dès lors à contourner les règles de la recevabilité financière.

J'ai donc retenu une distinction entre :

- d'une part, les initiatives ayant pour objet l'expression de la souveraineté populaire , qui sont recevables, dans la mesure où elles n'ont pas pour objet direct l'aggravation d'une charge publique ;

- et, d'autre part, les initiatives concernant le fonctionnement des institutions démocratiques , auxquelles l'article 40 s'applique de façon classique.

La première catégorie regroupe notamment les amendements relatifs à l'organisation des élections : sont ainsi recevables des amendements prévoyant la mise à disposition des électeurs de bulletins blancs ou augmentant la fréquence des élections partielles. J'ai également déclaré recevable au titre de la jurisprudence « démocratie », un amendement au projet de loi d'affirmation des métropoles prévoyant l'organisation d'un référendum dans chaque commune ou EPCI concerné par une modification de son statut ou de son périmètre.

La seconde catégorie comprend par exemple les initiatives relatives au nombre ou à la rémunération des élus ^{94 ( * )} . J'ai ainsi déclaré irrecevable un amendement visant à majorer les plafonds des indemnités maximales votées par les conseils municipaux pour l'exercice effectif des fonctions de maire des communes et de président de délégations spéciales.

II. LA POSSIBILITÉ DE GAGER LES DIMINUTIONS DE RESSOURCES PUBLIQUES

Si l'article 40 de la Constitution proscrit toute création ou aggravation d'une charge publique nouvelle par la voie d'une initiative parlementaire, de sorte qu'une dépense ne peut être compensée par un gage, il autorise cependant la compensation des diminutions de ressources publiques, sous certaines conditions .

A. LES CRITÈRES D'UNE PERTE DE RECETTES AU SENS DE L'ARTICLE 40

1. La perte de recettes s'analyse au sens juridique

Pour apprécier la recevabilité financière d'un amendement parlementaire, la diminution de ressources publiques (comme la création ou l'aggravation d'une charge publique) s'analyse de manière abstraite et juridique .

Les raisonnements de nature économique , ayant trait, par exemple, à la chronique, réelle ou supposée, du rendement d'un impôt, ne sont pas pris en compte . Par exemple, il arrive souvent que les auteurs d'amendements justifient la création ou l'élargissement d'une dépense fiscale par l'idée selon laquelle les opérations économiques concernées n'auraient pas lieu en l'absence de ladite réduction d'impôt ; dès lors, baisser le taux de l'impôt aurait un effet dynamique tel sur l'assiette qu'il aurait pour conséquence d'accroître le rendement global du dispositif. Ce type de raisonnements économiques, souvent optimistes et toujours difficiles à vérifier, ne saurait être retenu par le juge de la recevabilité financière, qui analyse la perte de recettes uniquement d'un point de vue juridique.

En conséquence, sont irrecevables, en l'absence de compensation, les initiatives parlementaires visant à réduire soit le taux, soit l'assiette d'une taxe ; c'est, d'ailleurs, ce qui ressort de la décision du Conseil constitutionnel du 23 juillet 1975 ^{95 ( * )} , qui indique que « même lorsqu'il s'agit d'un impôt liquidé suivant le système de la répartition, des mesures d'exonération, de déduction, de réduction, d'abattement ou d'octroi de primes, atteignant, en définitive, la substance de la matière imposable, entraînent l'obligation corrélative, pour rétablir le niveau de la ressource, de variations d'autres éléments, de taux ou d'assiette, de l'impôt en cause ».

A l'inverse, toute augmentation de taux ou d'assiette d'une ressource publique est, en principe, recevable sans gage , quand bien même il pourrait être soutenu, d'un point de vue économique, que le rendement global de l'impôt en pâtirait.

Cette analyse juridique de la perte de recettes implique également que doit être gagée toute initiative qui permet à une personne publique, sans le rendre obligatoire, de diminuer ses recettes ( perte de recettes facultative ). Ainsi, je n'ai déclaré recevable que gagé pour les collectivités territoriales un amendement au projet de loi de finances rectificative pour 2013 visant à autoriser les collectivités à exonérer de taxe foncière les propriétaires bailleurs de certains logements.

2. La perte de recettes doit être directe

Pour constituer une diminution des ressources publiques au sens de l'article 40 de la Constitution, la perte de recettes doit, comme la création ou l'aggravation d'une charge, être directe .

Par exemple, la modification des procédures fiscales, même si elle peut ouvrir des fenêtres d'optimisation pour le redevable, ne constitue pas une perte de recettes directe . Ainsi, j'ai déclaré recevable sans gage un amendement visant à dispenser les contribuables de fournir des garanties en cas de demande de sursis de paiement dans le cadre d'une réclamation administrative. En effet, cette initiative porte sur les droits des contribuables qui entourent la procédure fiscale contentieuse et l'effet éventuel sur les recettes collectées par l'Etat est indirect par rapport à l'objet de l'amendement.

Cela ne signifie toutefois pas que seules les réductions de taux ou d'assiette soient irrecevables sans gage. Ainsi, constituent des pertes de recettes directes, bien que non immédiates, les initiatives qui élargissent un dispositif bénéficiant par ailleurs d'une fiscalité avantageuse . Je n'ai par exemple déclaré recevable que gagé pour l'Etat un amendement déposé au projet de loi de finances rectificative pour 2013 et visant à étendre les investissements pouvant bénéficier du plan d'épargne en actions pour les PME (PEA-PME) . En effet, l'avantage fiscal associé est inhérent au dispositif et constitue un élément essentiel de son attractivité et, par conséquent, de la volonté des auteurs de l'amendement de l'élargir à d'autres types d'investissements.

3. La perte éventuelle de recettes doit être gagée

En cas de doute raisonnable quant aux effets sur les recettes d'une initiative parlementaire, j'ai considéré qu'il était nécessaire de prévoir une compensation. La possibilité de gager les initiatives pour les rendre recevables, ainsi que la difficulté d'apprécier la réalité du rendement budgétaire de certaines initiatives fiscales, expliquent cette jurisprudence stricte qui vise à garantir qu'aucun amendement parlementaire (non gagé) ne soit examiné dont il apparaîtrait in fine qu'il diminue les ressources publiques.

Ce critère joue notamment pour les amendements dont l'impact sur le niveau d'une recette ne peut être déterminé avec précision au moment de son dépôt , en particulier s'agissant des amendements qui modifient complètement le régime d'un impôt . Ainsi, je n'ai accepté que gagé pour l'Etat et la sécurité sociale un amendement déposé au projet de loi de finances pour 2014 visant à remplacer l'impôt sur le revenu et la contribution sociale généralisée (CSG) par une nouvelle CSG progressive en fonction des revenus . En effet, dans la mesure où les auteurs de l'amendement ne peuvent apporter la preuve que le dispositif (tranches, taux, etc.) qu'ils proposent garantit, a minima , la stabilité de la ressource fiscale, j'ai considéré qu'il était nécessaire de compenser à due concurrence la perte de recettes pouvant éventuellement résulter de cette initiative.

4. La perte de recettes s'apprécie dans le temps

Les initiatives entraînant une diminution des ressources doivent être gagées quel que soit le moment de la réalisation de la perte de recettes : les diminutions d'impôt rétroactives, immédiates ou uniquement à échéance de plusieurs années, ne sont admissibles qu'à condition d'être compensées.

Par ailleurs, de même qu'une charge de trésorerie constitue une charge publique au sens de l'article 40 (cf. infra ), une initiative parlementaire qui, sans modifier le régime juridique (assiette, taux) d'une taxe, en décale dans le temps la perception par la personne publique affectataire s'analyse comme une diminution de recettes et doit donc en principe être gagée.

En revanche, un amendement qui avance dans le temps le moment du paiement de l'impôt est admissible sans gage. Ainsi, j'ai déclaré recevable sans gage un amendement parlementaire au projet de loi de finances pour 2014 visant, pour les ventes en ligne extracommunautaires, à prélever la TVA au moment de l'achat en ligne (et non du passage en douane).

B. LES RECETTES NON FISCALES

L'article 40 de la Constitution, en interdisant la diminution des « ressources publiques », vise, au-delà des seules recettes fiscales, les recettes non fiscales , qu'il s'agisse des dividendes tirés des participations de l'Etat, des produits tirés du domaine public, des produits de la vente de biens ou de services, des intérêts des prêts accordés par des personnes publiques, des rémunérations de garanties de l'Etat, ou encore des redevances des usagers pour les services publics opérés en régie.

Deux grandes catégories de recettes fiscales peuvent être dégagées qui font l'objet d'initiatives parlementaires relativement nombreuses et qui donnent lieu à une jurisprudence différente : les ressources tirées du patrimoine des personnes publiques d'une part, et celles issues des amendes et sanctions prononcées par une autorité publique d'autre part.

1. Les ressources tirées du patrimoine des personnes publiques

Toute diminution de ressources tirées du patrimoine public doit être en principe gagée .

Il peut s'agir, tout d'abord, des dividendes tirés des entreprises dont l'Etat est actionnaire . Ainsi, mon prédécesseur Jean Arthuis n'a accepté que gagé pour l'Etat un amendement au projet de loi portant réforme du statut de La Poste de 2009, visant à prévoir que les contrats passés entre l'Etat et les entreprises dont il est actionnaire peuvent prévoir l'absence de versement de dividende pendant toute la période de leur exécution.

Le patrimoine concerné peut également être le patrimoine immobilier dans le cadre d'initiatives visant à autoriser les personnes publiques à céder des biens immobiliers à titre gratuit ou à vil prix. Afin de ne pas restreindre outre mesure l'exercice du droit d'amendement, j'ai considéré que la cession d'un bien immobilier ne devait pas s'analyser du point de vue de la propriété de l'immeuble, qui est à la fois source de revenus potentiels (revenus d'exploitation, notamment locatifs) et source de charges (entretien), mais seulement du point de vue de l'opération financière de cession .

Sous cet angle, une cession à vil prix ou à titre gratuit constitue une perte de recettes pour le cédant qui aurait pu vendre l'immeuble au prix du marché . Ainsi, je n'ai déclaré recevables que gagés pour l'Etat des amendements au projet de loi de mobilisation du foncier public et visant à élargir la possibilité pour l'Etat de céder gratuitement des terrains aux collectivités territoriales aux fins de construction de logements sociaux.

Enfin, il peut s'agir également du patrimoine immatériel de l'Etat , en particulier les données qu'il recueille dans le cadre de ses prérogatives de puissance publique. Ainsi, je n'ai accepté que gagé pour l'Etat un amendement au projet de loi de finances pour 2014 visant à interdire la vente par l'Etat des fichiers nominatifs issus des certificats d'immatriculation automobile.

2. Les sanctions

Le produit des amendes financières perçu par les personnes publiques à la suite d'une sanction pénale ou disciplinaire constitue également une ressource, parfois importante, pour la personne publique concernée. Toutefois, en vertu d'une jurisprudence constante de votre commission des finances et de celle de l'Assemblée nationale, ce produit ne constitue pas une ressource publique au sens de l'article 40 de la Constitution car il n'est que la conséquence indirecte et, par définition, incertaine de la violation des dispositions législatives et réglementaires par les administrés , violation que le juge de la recevabilité ne saurait présumer.

Jacques Barrot, alors président de la commission des finances de l'Assemblée nationale, avait ainsi justement souligné que « ces sanctions financières n'ont ni pour raison d'être, ni pour finalité, de procurer des ressources à l'Etat : l'intention du législateur, lorsqu'il crée cette catégorie de recettes, est à l'évidence dépourvue de tout caractère lucratif et de nature essentiellement dissuasive, comparable à celle qui préside à l'institution d'une peine de prison ». En d'autres termes, le produit de ces amendes devrait idéalement être nul si chacun respectait les normes en vigueur.

Il est donc possible de supprimer ou de diminuer sans gage le montant d'une pénalité dont le produit est recouvré par une personne publique. Cela s'applique notamment aux amendes de circulation routière. Ainsi, j'ai déclaré recevable un amendement, déposé sur le projet de loi d'affirmation des métropoles, visant à transformer les amendes pénales réprimant le stationnement irrégulier en une redevance de post-stationnement gérée par la collectivité territoriale qui en perçoit le produit, la collectivité gardant la possibilité ou non de l'instaurer et d'en moduler le montant.

Par ailleurs, il est également possible de modifier, sans gage, la répartition du produit des amendes entre les différentes personnes publiques affectataires . Ainsi, j'ai déclaré recevable un amendement non gagé au projet de loi de finances pour 2014 qui augmentait, au sein du compte d'affectation spéciale « Contrôle de la circulation et du stationnement routiers », la part du produit des amendes de circulation routière affectée aux collectivités territoriales.

Il convient de noter que, le même raisonnement s'appliquant du point de vue des charges publiques, il est possible de créer ou d'aggraver une pénalité à la charge d'une personne publique. Par exemple, est recevable un amendement qui augmente les pénalités résultant du non-respect, par les collectivités territoriales, du pourcentage de logements sociaux imposés par la loi du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains, dite « SRU » ^{96 ( * )} .

Ce raisonnement favorable à l'initiative parlementaire ne s'applique toutefois qu'aux amendes, pénalités et sanctions strictement entendues . A ainsi été déclaré irrecevable un amendement faisant obligation aux communes ne respectant pas la loi SRU de construire ou d'acheter des logements dans le but d'atteindre le pourcentage légal de logement sociaux. Il s'agit, en l'espèce, d'une véritable obligation de faire , qui ne saurait se confondre avec une pénalité, dont le but est essentiellement dissuasif ou incitatif .

C. LES GAGES

Conséquence de la différence de traitement, par le texte constitutionnel lui-même, entre les charges et les ressources publiques, la possibilité de compenser une diminution de ressources par une augmentation à due concurrence se traduit par la pratique des « gages » de recettes .

Bien que certains gages soient très fréquents, sinon systématiques - à l'instar des gages dits « tabac » -, toute compensation est a priori recevable dès lors qu'elle remplit trois principaux critères de fond qui ont été posés par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 2 juin 1976 ^{97 ( * )} : la suffisance , la conséquence et l' immédiateté .

1. Le gage doit être suffisant et immédiat

Le gage proposé doit être réel par rapport à la perte de ressources induite par le dispositif de l'amendement : le juge de la recevabilité apprécie, au cas par cas, les assiettes et les rendements respectifs des ressources concernées pour évaluer le caractère suffisant ou non du gage proposé.

Par exemple, un amendement qui gagerait une diminution de plusieurs points du taux de la taxe sur la valeur ajoutée, dont le rendement net en 2013 s'établit à environ 135,6 milliards d'euros, par une augmentation, même « à due concurrence », de la taxe sur les transactions financières, dont le rendement est de 0,7 milliard d'euros en 2013, ne pourrait être recevable : en effet, au regard de l'assiette de la taxe sur les transactions financières, aucune augmentation de son taux ne permettrait de compenser réellement la perte de recettes proposée.

La suffisance du gage s'apprécie également dans le temps, au sens où la compensation introduite par le gage doit être immédiate ou, à tout le moins, concomitante de la perte de recettes induite par le dispositif de l'amendement.

2. Le gage doit être conséquent

Dans la décision du 2 juin 1976 précitée, le Conseil constitutionnel souligne que la ressource destinée à compenser la diminution d'une ressource publique doit, en particulier, « bénéficie[r] aux mêmes collectivités ou organismes que ceux au profit desquels est perçue la ressource qui fait l'objet d'une diminution ».

Pour être budgétairement neutre, la recette que le gage propose d'augmenter doit donc être affectée à la personne ou au compte affectataire de la recette que l'amendement diminue . Par exemple, il n'est pas possible de gager la diminution d'un impôt perçu par l'Etat par l'augmentation d'une cotisation sociale, perçue par les caisses de sécurité sociale.

Il arrive qu'un amendement ait pour conséquence une diminution de recettes pour plusieurs personnes publiques : il convient, dans ce cas, de prévoir un gage pour chacune des catégories de personnes concernées. Ainsi, je n'ai déclaré recevable que gagé pour l'Etat et pour la sécurité sociale un amendement au projet de loi de finances pour 2014 visant à rétablir le dispositif de la loi du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat dite « TEPA » relative aux heures supplémentaires ; en effet, un tel dispositif a un impact non seulement sur les recettes de l'Etat via l'impôt sur le revenu, mais également sur les caisses de sécurité sociale à travers les allègements de charges sociales des entreprises.

De la même manière, au sein de la même personne publique qu'est l'Etat, la diminution d'une recette qui vient abonder un compte spécifique, compte d'affectation spéciale ou budget annexe, doit être gagée par une augmentation de ressources au bénéfice du même compte.

En revanche, la diminution d'une ressource affectée à un organisme peut être gagée par la création d'une taxe « additionnelle » à un impôt d'Etat qui lui serait affecté . Cette pratique est courante s'agissant des amendements diminuant les taxes affectées à certains opérateurs de l'Etat.

Des exemples de gage admissibles sont présentés en annexe au présent rapport ^{98 ( * )} .

III. LES OPÉRATIONS SE SITUANT À LA FRONTIÈRE DES RECETTES ET DES DÉPENSES PUBLIQUES

Certaines opérations présentent un caractère ambigu car elles se situent à la frontière entre recettes et dépenses et donc, pour reprendre les termes de l'article 40, de la diminution de recettes (gageable) et de la charge (proscrite dans tous les cas).

Bien que les effets de plusieurs de ces mécanismes soient proches, la jurisprudence opère certaines distinctions entre ces opérations, qu'il convient de détailler et d'expliquer.

A. LES PRÉLÈVEMENTS DIRECTS SUR RECETTES EN FAVEUR DE L'UNION EUROPÉENNE OU DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

1. Le principe du prélèvement sur recettes

Le prélèvement sur recettes ( PSR ) est un outil budgétaire qui se situe à la frontière entre recettes et dépenses dans la mesure où il permet à des opérations a priori assimilables à des dépenses, car donnant lieu à des décaissements, d'être traitées comme des opérations sur recettes. Plus précisément, d'un point de vue budgétaire, les montants des prélèvements sur recettes sont déduits de l'ensemble des recettes de l'Etat et n'apparaissent pas dans la partie dépenses.

Ce mécanisme a été créé en 1969 pour compenser le produit de la suppression d'impôts locaux. En 1971, la même procédure a été mise en oeuvre s'agissant de la contribution de la France aux Communautés européennes. Cet outil permet d'éviter de prendre en compte dans les charges de l'Etat des sommes qui constituent en fait des charges des collectivités locales et de l'Union européenne.

Il a pu être analysé comme permettant de contrevenir aux règles de non contraction des dépenses et des recettes et de non affectation des recettes. Ainsi, la Cour des comptes ^{99 ( * )} notait en 1999 que « tous les concours de l'Etat aux collectivités territoriales qui, à l'évidence, ne peuvent s'analyser comme la rétrocession d'une recette que l'Etat aurait, en quelque sorte, encaissée indûment [devraient être] inscrits dans la loi de finances, en subvention », tandis que le Conseil d'Etat ^{100 ( * )} estimait dans un avis du 21 décembre 2000 que « les concours apportés par l'Etat aux collectivités territoriales [...] ne sont pas différents des autres dotations ».

Il n'en reste pas moins que cette technique budgétaire a été validée par le Conseil constitutionnel dès sa décision du 29 décembre 1982 ^{101 ( * )} .

Tout d'abord, il a considéré qu'elle ne contrevenait pas aux règles de non contraction des recettes et des dépenses, car « l'état A énumère et évalue la totalité, avant prélèvement, des recettes de l'Etat, puis désigne et évalue chacun des prélèvements opérés, dont le total est, ensuite, déduit du montant brut de l'ensemble des recettes ; [dès lors] cette présentation ne conduit pas à dissimuler une recette ou une fraction de recette de l'Etat non plus qu'à occulter une charge ».

De même, le prélèvement sur recettes respecte le principe de non affectation des recettes : « le mécanisme de ces prélèvements ne [comportant] pas, comme l'impliquerait un système d'affectation, l'établissement d'une corrélation entre une recette de l'Etat et une dépense incombant à celui-ci. [Ce système s'analyse donc] en une rétrocession directe d'un montant déterminé de recettes de l'Etat au profit des collectivités locales ou des communautés européennes en vue de couvrir des charges qui incombent à ces bénéficiaires et non à l'Etat et qu'il ne saurait, dans ces conditions, donner lieu à une ouverture de crédits dans les comptes des dépenses du budget de l'Etat ».

Lors de l'examen de la LOLF, le législateur organique a souhaité ^{102 ( * )} s'inscrire dans la continuité de cette jurisprudence : le dernier alinéa de l'article 6 de la LOLF prévoit ainsi une dérogation spécifique pour ces prélèvements au principe général (rappelé dans ce même article) selon lequel les ressources de l'Etat sont retracées dans le budget sous forme de recettes.

La définition organique des prélèvements sur recettes
(dernier alinéa de l'article 6 de la LOLF)

« Un montant déterminé de recettes de l'Etat peut être rétrocédé directement au profit des collectivités territoriales ou des Communautés européennes en vue de couvrir des charges incombant à ces bénéficiaires ou de compenser des exonérations, des réductions ou des plafonnements d'impôts établis au profit des collectivités territoriales. Ces prélèvements sur les recettes de l'Etat sont, dans leur destination et leur montant, définis et évalués de façon précise et distincte. »

Les prélèvements sur les recettes de l'Etat sont retracés dans l'annexe « Evaluation des voies et moyens » à chaque projet de loi de finances initiale.

Dans le projet de loi de finances pour 2014, le total des PSR au profit des collectivités territoriales s'élève à 54,3 milliards d'euros et celui destiné à l'Union européenne à 20,1 milliards d'euros.

Avec 40,1 milliards d'euros en 2014, la dotation globale de fonctionnement (DGF) est le principal PSR , puisqu'elle représente à elle-seule 54 % des PSR et 74 % des PSR relatifs aux collectivités territoriales. On peut également citer le fonds de compensation pour la TVA (5,8 milliards d'euros).

Tableau n° 2 : Prélèvements sur les recettes de l'Etat au profit des collectivités territoriales dans le projet de loi de finances pour 2014

(en milliers d'euros)

Dotation globale de fonctionnement	40 123 544
Dotation spéciale pour le logement des instituteurs	20 597
Dotation de compensation des pertes de bases de la taxe professionnelle et de redevance des mines des communes et de leurs groupements	25 000
Prélèvement sur les recettes de l'Etat au profit du Fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée (FCTVA)	5 757 681
Prélèvement sur les recettes de l'Etat au titre de la compensation d'exonérations relatives à la fiscalité locale	1 772 557
Dotation élu local	65 006
Prélèvement sur les recettes de l'Etat au profit de la collectivité territoriale de Corse et des départements de Corse	40 976
Fonds de mobilisation départementale pour l'insertion (FMDI)	500 000
Dotation départementale d'équipement des collèges	326 317
Dotation régionale d'équipement scolaire	661 186
Fonds de solidarité des collectivités territoriales touchées par des catastrophes naturelles	10 000
Dotation globale de construction et d'équipement scolaire	2 686
Dotation de compensation de la réforme de la taxe professionnelle (DCRTP)	3 428 688
Dotation pour transferts de compensations d'exonérations de fiscalité directe locale	787 843
Dotation de garantie des reversements des fonds départementaux de taxe professionnelle	430 114
Prélèvement sur les recettes de l'Etat au titre de la dotation unique des compensations spécifiques à la taxe professionnelle (DUCSTP)	316 135
Dotation de compensation des produits syndicaux fiscalisés	1 374
Dotation de compensation de la réforme de la taxe sur les logements vacants (TLV) pour les communes et les établissements publics de coopération intercommunale percevant la taxe d'habitation sur les logements vacants (THLV)	4 000
Dotation de compensation liée au processus de départementalisation de Mayotte	55 000
Total	54 328 704

Source : article 30 du projet de loi de finances pour 2014

2. Les conséquences en termes de recevabilité financière

Comme le président Jean Arthuis l'avait indiqué dans son rapport précité, d'un point de vue juridique, les prélèvements sur recettes (PSR) sont considérés comme des recettes et non comme des dépenses : ainsi, le Conseil constitutionnel a expressément affirmé que la DGF n'avait pas le caractère d'une dépense de l'Etat ^{103 ( * )} . Ceci emporte des conséquences importantes en matière de recevabilité financière .

Dès lors que les PSR sont considérés comme des pertes de recettes, leur augmentation peut être compensée - « gagée » - par l'augmentation d'une autre recette, pour un montant identique, au profit de l'Etat. Symétriquement, la diminution des PSR au profit des collectivités doit être gagée à leur profit.

La création par amendement d'un prélèvement sur recettes au profit des personnes visées au dernier alinéa de l'article 6 précité est recevable, à condition d'être gagée au profit de l'Etat . Ainsi, par exemple, a été déclaré recevable un amendement créant un prélèvement sur les recettes de l'Etat intitulé « dotation de compensation de la réforme de la taxe professionnelle résultant des contributions fiscalisées aux syndicats de communes », compensé par un gage « tabac » classique.

A l'inverse, on peut noter que la création d'un PSR au profit d'une nouvelle catégorie de bénéficiaires ne serait pas recevable , car contraire au dernier alinéa de l'article 6 de la LOLF. Tel serait le cas notamment d'un amendement créant un PSR au profit des organismes de sécurité sociale.

B. LES TAXES AFFECTÉES

A la différence des prélèvements sur recettes au profit des collectivités territoriales et de l'Union européenne, les autres affectations de recettes ne sont pas « couvertes » par la LOLF et ne peuvent donc relever du raisonnement précédent. Au contraire, pour reprendre les termes de la décision du 29 décembre 1982 précitée du Conseil constitutionnel, les amendements d'affectation tendent souvent à établir « une corrélation entre une recette de l'Etat et une dépense incombant à celui-ci », quand bien même l'Etat aurait confié cette dépense à un organisme particulier.

C'est pourquoi de telles affectations font l'objet, au Sénat, d'une jurisprudence distincte. Celle-ci s'est mise en place progressivement au cours de ces dernières années sous l'effet d'initiatives de plus en plus fréquentes, en particulier depuis l'établissement d'un système de plafonnement de nombreuses affectations de recettes à des opérateurs de l'Etat et à d'autres organismes chargées d'une mission de service public par l'article 46 de la loi de finances pour 2012 ^{104 ( * )} . J'ai eu l'occasion d'en exposer les principes en séance publique, lors de l'examen d'un amendement au projet de loi de finances pour 2014 qui avait pour objet de créer une nouvelle affectation partielle de taxe d'Etat à un opérateur ^{105 ( * )} .

1. La recevabilité des taxes affectées aux collectivités territoriales

Tout d'abord, la recevabilité des amendements tendant à créer de nouvelles taxes locales ou à affecter un impôt vers les collectivités territoriales a toujours été admise . L'article 72-2 de la Constitution énonce en effet que les collectivités territoriales « peuvent recevoir tout ou partie du produit des impositions de toutes natures. La loi peut les autoriser à en fixer l'assiette et le taux dans les limites qu'elle détermine ».

De plus, tout comme celui de l'Etat, le budget des collectivités répond au principe d'universalité budgétaire . Dès lors, on ne saurait établir de lien entre l'augmentation de recettes envisagée et l'augmentation d'une charge déterminée.

De ce fait, d'un point de vue juridique et budgétaire, une initiative parlementaire qui aurait pour objet d'accroître les recettes des collectivités territoriales ne ferait qu'augmenter les ressources publiques, ce que l'article 40 autorise bien évidemment.

2. Les taxes affectées aux opérateurs de l'Etat et aux autres organismes

Ce raisonnement ne vaut pas lorsque les dépenses de l'organisme bénéficiaire sont circonscrites au champ des compétences qui lui sont attribuées. Un lien direct peut alors être établi entre la ressource affectée et la charge publique résultant des dépenses de cet organisme, ce qui justifie une nouvelle approche.

a) La règle générale de l'irrecevabilité d'une affectation ayant pour objet d'augmenter la capacité de dépense d'un opérateur

Le fait d'augmenter une recette affectée à un organisme particulier est généralement considéré comme une charge et n'est donc pas recevable .

En effet, à l'inverse des impositions ordinaires qui alimentent le budget général et peuvent ainsi améliorer les comptes publics, ces augmentations ont généralement pour but de renforcer la capacité de dépense de l'organisme bénéficiaire ^{106 ( * )} .

C'est pourquoi la mesure proposée est alors considérée comme le gage irrégulier d'une aggravation de charge publique , interdite par l'article 40 de la Constitution. Par exemple, j'ai déclaré l'irrecevabilité d'un amendement qui visait à augmenter le montant de la taxe spéciale d'équipement perçue au profit d'un établissement public foncier, l'objet de cette initiative étant d'accroître la capacité d'acquisition foncière ou immobilière de cet établissement - qui est une charge publique.

Il en est de même pour ce qui concerne l'augmentation du plafonnement de l'affectation d'une recette à un tel organisme - dont le surplus va alors généralement à l'Etat. De fait, l'effet de cette mesure est strictement équivalent à celui d'une augmentation de la subvention étatique ^{107 ( * )} , ce qui, là aussi, contrevient à l'article 40. La Constitution n'autorise en effet qu'une seule forme d'augmentation de dotation à des opérateurs : celle prévue à l'article 47 de la LOLF, aux termes duquel dans le cadre de la loi de finances, « la charge s'entend, s'agissant des amendements s'appliquant aux crédits, de la mission », ce qui permet d'augmenter les crédits d'un programme dans un but bien précisé à condition de « gager » la dépense par une diminution au moins équivalente des crédits d'un autre programme de la même mission.

b) Les cas d'affectation où l'initiative parlementaire est néanmoins recevable

Le principe général exposé ci-dessus n'empêche toutefois pas toute création de taxe affectée ou toute augmentation d'une telle taxe. Plusieurs exceptions sont ainsi admises en vue de favoriser l'initiative parlementaire tout en respectant l'esprit du constituant .

(1) La saturation du plafond d'affectation défini par la loi de finances

En premier lieu, une taxe affectée en partie à un opérateur peut être alourdie afin de permettre d'atteindre le plafond d'affectation fixé par la loi de finances - en particulier l'article 46 de la loi de finances pour 2012 précité.

Les plafonds n'étant pas bornés dans le temps, ils peuvent servir de base de référence à l'initiative parlementaire en tant que « droit existant ». Et, par rapport à ce droit existant, l'initiative parlementaire ne vise pas à octroyer davantage de moyens à l'opérateur mais simplement à assurer la réalité de la ressource, l'éventuel surplus venant alimenter le budget général, ce qui est évidemment autorisé.

(2) Le financement de dépenses obligatoires

En second lieu, la création (ou l'alourdissement) d'une taxe affectée vers des organismes qui assument essentiellement des dépenses obligatoires du type « dépenses de guichet » (et non des dépenses à caractère discrétionnaire) , à l'instar des organismes de sécurité sociale, est admise .

L'initiative parlementaire s'interprète alors comme une modalité de financement de charges déjà existantes et non comme destinée à permettre d'accroître la dépense publique.

J'ai également admis ce raisonnement face à des amendements visant à financer de cette manière une charge nouvelle et spécifique que le Gouvernement a expressément confiée à un organisme dans une enveloppe précise (cf . encadré ci-dessous).

L'exemple du Centre national pour le développement du sport (CNDS)

Le CNDS, opérateur principal du programme « Sport » financé par plusieurs taxes affectées dans la limite d'un plafonnement, illustre bien les différents principes évoqués précédemment.

J'ai ainsi admis la recevabilité d'amendements visant à augmenter le prélèvement sur les droits télévisuels de manifestations sportives (« taxe Buffet ») qui alimente le CNDS, dont l'objet était notamment de s'assurer que le produit de cette taxe atteindrait le plafond fixé en loi de finances.

Mon prédécesseur Jean Arthuis et moi-même avons également admis la recevabilité d'amendements visant à créer puis à prolonger un prélèvement sur les mises de la Française des jeux en faveur du CNDS spécifiquement destiné à assurer le financement d'une charge nouvelle que le Gouvernement a confiée à cet opérateur, à savoir une aide à la construction ou à la rénovation des stades de l'Euro 2016 à hauteur de 160 millions d'euros ^{108 ( * )} . Dès lors, toute taxe affectée au CNDS à cet usage précis et qui demeure dans la limite de cette enveloppe est admissible, puisqu'il ne s'agit que de définir une modalité de financement d'une charge créée à l'initiative du Gouvernement.

A l'inverse, la création d'une nouvelle taxe destinée au financement général du CNDS ne saurait être admise, non plus que l'augmentation du plafond des taxes qui alimentent son budget ordinaire. Ces amendements auraient en effet pour objet d'augmenter la capacité du CNDS à accorder des subventions de manière discrétionnaire, ce qui constitue le coeur de son activité. Les parlementaires qui souhaiteraient octroyer à cet établissement public une telle augmentation de moyens devraient le faire au travers d'amendements de déplacements de crédits dans le cadre de l'examen de la mission « Sport, jeunesse et vie associative », comme l'article 47 de la LOLF les y autorise.

C. LES DÉGRÈVEMENTS ET CRÉDITS D'IMPÔTS

Les avantages fiscaux accordés aux contribuables ont a priori le caractère d'une perte de recettes qui peut donc être gagée . C'est ainsi que les amendements proposant ou étendant une exonération d'impôt, une réduction d'impôt ou une déduction d'impôt sont recevables au titre de l'article 40, à condition d'être gagés au profit de la personne publique subissant cette perte de recettes.

Néanmoins, deux sortes d'avantages fiscaux posent des questions particulières : il s'agit des dégrèvements d'impôt et des crédits d'impôt.

1. Les dégrèvements d'impôt

Le montant des dégrèvements d'impôt apparait à l'article d'équilibre du projet de loi de finances en minoration des recettes fiscales brutes, mais également en crédits - évaluatifs ^{109 ( * )} - sur la mission « Remboursements et dégrèvements », traduisant ainsi leur positionnement à la frontière des recettes et des dépenses.

Les effets des dégrèvements en termes de trésorerie varient selon qu'ils portent sur des impôts d'Etat ou sur des impôts locaux. Dans le premier cas, ils constituent une perte de recettes pour l'Etat ; dans le second, ils signifient une perte de recettes pour les collectivités territoriales, automatiquement compensée par l'Etat ^{110 ( * )} .

La question qui intéresse le juge de la recevabilité est donc celle du caractère de cette compensation par l'Etat : faut-il l'interpréter comme une diminution de recettes (gageable) ou comme une charge ?

La jurisprudence de la commission des finances considère que l'intention de la mise en place ou de l'extension d'un dégrèvement est bien de réduire l'impôt dû et non de créer une dépense nouvelle. Dès lors, les initiatives parlementaires en ce sens sont considérées comme des opérations sur les recettes, et donc recevables, à condition d'être gagées .

2. Les crédits d'impôt

Les crédits d'impôt se trouvent également dans cette situation particulière, entre recettes et dépenses, puisqu'ils constituent des « dépenses fiscales » qui, d'un point de vue budgétaire, viennent minorer les ressources de l'Etat.

Ils se distinguent néanmoins des dégrèvements par le fait qu' ils peuvent donner lieu à un décaissement .

En effet, tant que le montant du crédit d'impôt reste inférieur à l'impôt dû, ils fonctionnent comme une réduction d'impôt et peuvent donc être vus comme une perte de recettes. En revanche, si le montant du crédit d'impôt est supérieur à l'impôt dû, il appartiendra au Trésor de verser la différence au contribuable, ce qui constitue dès lors une charge.

De plus, la nature de l'intention est également différente. Le choix du crédit d'impôt plutôt que de la réduction d'impôt implique la volonté de verser une aide ou une incitation, en utilisant un outil fiscal, plutôt que de minorer l'imposition. L'outil du crédit d'impôt peut donc se rapprocher d'une subvention et, consécutivement, d'une charge.

La commission des finances considère donc que l'extension ou la création d'un crédit d'impôt constitue une charge ; elle propose néanmoins systématiquement aux auteurs, afin de respecter l'initiative parlementaire, une modification de leur amendement afin de le rendre recevable . Celle-ci consiste à préciser que le crédit d'impôt « ne s'applique qu'aux sommes venant en déduction de l'impôt dû », c'est-à-dire en fait de prévoir qu'il fonctionnera comme une réduction d'impôt.

Certes, l'ajout de cette mention modifie le sens de l'amendement ; il en permet cependant la recevabilité. En séance, il appartient, le cas échéant, au Gouvernement de lever ce « quasi-gage ».

D. LES « BONUS-MALUS »

Enfin, ces dernières années ont vu le développement de dispositifs du type « bonus-malus », en particulier dans le domaine de la protection de l'environnement . Il s'agit de mécanismes dans lesquels certains modes de consommation « vertueux » bénéficient d'une remise tandis que d'autres, considérés comme nuisibles, sont pénalisés financièrement.

Dans le cas le plus célèbre, le « bonus-malus automobile » en fonction du taux d'émission de dioxyde de carbone, la nature double du dispositif ne fait pas de doute : le malus est une taxe insérée comme telle au sein du code général des impôts ^{111 ( * )} tandis que le bonus prend la forme d'une dépense d'Etat assumée au travers d'un compte de concours financiers intitulé « Avances au fonds d'aide à l'acquisition de véhicules propres ».

La question se posait néanmoins en termes plus ambigus pour un dispositif comme celui de la tarification progressive de l'électricité qui figurait dans la proposition de loi visant à préparer la transition vers un système énergétique sobre et portant diverses dispositions sur la tarification de l'eau et sur les éoliennes : d'une part, les malus étaient recueillis sur un compte ad hoc ouvert à la Caisse des dépôts et consignations, d'autre part et surtout ce système était structurellement conçu comme équilibré, les malus devant couvrir les bonus, et il pouvait ainsi apparaître comme un simple mécanisme de modulation tarifaire à appréhender globalement. Dans le doute, j'ai fait preuve de tolérance dans le cadre de l'examen de ce texte en admettant le dépôt d'un amendement qui augmentait le bonus tout en assurant l'équilibre financier du dispositif au travers d'une adaptation du malus. Néanmoins, le Conseil constitutionnel a, dans une décision du 11 avril 2013 ^{112 ( * )} , tranché la question en censurant ce système au motif qu'il ne respectait pas le principe d'égalité devant les charges publiques, et en signifiant ainsi clairement qu'il considérait le malus comme une imposition de toute nature et le bonus comme une charge publique (financée par cette imposition).

Dès lors, même dans un cas similaire, un bonus-malus ne devrait pas être pris comme un système fermé formant un tout indissociable, mais comme l'addition de deux dispositifs distincts. En conséquence, une diminution de produit d'un malus devrait être gagée tandis qu'un bonus ne saurait être créé ou aggravé par une initiative parlementaire .

TROISIÈME PARTIE - LE CONTRÔLE DE LA RECEVABILITÉ ORGANIQUE

Après avoir indiqué que la « commission des finances contrôle la recevabilité financière des amendements au regard de l'article 40 de la Constitution », l'article 45 du Règlement du Sénat précise qu'il « est procédé selon les mêmes règles à l'encontre d'un amendement contraire à l'une des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances ».

Aussi deux remarques peuvent-elles être formulées. Tout d'abord, la commission des finances est compétente pour examiner la recevabilité des amendements au regard de la LOLF ^{113 ( * )} .

Ensuite, l'article 45 du Règlement du Sénat prévoit expressément que le contrôle de la recevabilité organique est effectué sur la base de l'ensemble des dispositions de la LOLF et non pas seulement de celles portant sur le domaine des lois de finances ou sur leur structure ^{114 ( * )} .

A titre d'exemple, dans le cadre de l'examen d'un projet de loi de finances, j'ai déclaré irrecevable un amendement tendant à affecter une recette fiscale à une action identifiée d'un programme du budget général de l'Etat, celui-ci étant contraire au principe général de non-affectation ^{115 ( * )} . Serait également irrecevable un amendement parlementaire visant à créer une mission budgétaire, l'article 7 de la LOLF prévoyant que « Seule une disposition de loi de finances d'initiative gouvernementale peut créer une mission » ^{116 ( * )} .

Par ailleurs, comme cela a déjà été indiqué, le quatrième alinéa de l'article 45 précité dispose que « Tout sénateur ou le Gouvernement peut soulever en séance une exception d'irrecevabilité fondée sur l'article 40 de la Constitution [ou] sur une des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances ». Par conséquent, la recevabilité organique des amendements est examinée par la commission des finances tant a priori - soit au stade du dépôt des amendements en vue de la séance plénière - que sur invocation, c'est-à-dire lorsque le Gouvernement ou un sénateur soulève en séance une exception d'irrecevabilité fondée sur la LOLF. Il y a lieu de préciser que le contrôle sur invocation de la recevabilité organique peut, le cas échéant, concerner tout ou partie d'une proposition de loi ^{117 ( * )} .

I. LE CADRE GÉNÉRAL DE LA RECEVABILITÉ ORGANIQUE

A. LE PRINCIPE DU CONTRÔLE DE RECEVABILITÉ ORGANIQUE

L'article 47 de la Constitution prévoit que « Le Parlement vote les projets de loi de finances dans les conditions prévues par une loi organique » ; le traitement spécifique des projets de loi de finances - partagé avec les projets de loi de financement de la sécurité sociale ^{118 ( * )} - s'explique par la nature particulière des lois de finances .

Ces dernières constituent la traduction du principe juridique du consentement à l'impôt , consacré à l'article XIV de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ^{119 ( * )} . Aussi mêlent-elles des autorisations de prélever l'impôt, d'engager les dépenses, ou encore de recourir à l'emprunt, et des normes relatives, notamment, aux caractéristiques des impositions. Dès lors, des lois de finances dépendent le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et la continuité des services publics ; par ailleurs, celles-ci ont acquis, aujourd'hui, une importance économique considérable.

Dans ces conditions, la Constitution a strictement encadré les délais dans lesquels le Parlement vote les projets de loi de finances . L'article 47 de la Constitution prévoit que, lors de l'examen du projet de loi de finances, la procédure accélérée s'applique de droit ^{120 ( * )} . Il précise que « Si l'Assemblée nationale ne s'est pas prononcée en première lecture dans le délai de quarante jours après le dépôt d'un projet, le Gouvernement saisit le Sénat qui doit statuer dans un délai de quinze jours » et prévoit également que « Si le Parlement ne s'est pas prononcé dans un délai de soixante-dix jours, les dispositions du projet peuvent être mises en vigueur par ordonnance ».

Les dispositions précitées visent donc à ce que l'examen et l'adoption du budget se fassent dans des délais resserrés. Pour cette raison, il a été nécessaire de sanctuariser le domaine des lois de finances , de manière à éviter qu'y soient insérées toutes sortes de dispositions, sans lien avec le budget, à la seule fin de bénéficier d'un véhicule législatif rapide ; ces dernières sont désignées sous le vocable de « cavaliers budgétaires » qui doivent, lorsqu'ils sont d'origine parlementaire, être déclarés irrecevables ^{121 ( * )} (cf. infra ).

A l'inverse, parce que les lois de finances traduisent le principe du consentement à l'impôt - qui impose que le Parlement dispose d'une vision synthétique de la situation financière de l'Etat -, les éléments relevant de leur domaine exclusif ne peuvent figurer dans une loi « ordinaire » ^{122 ( * )} ; cela justifie que, comme cela est précisé dans les développements qui suivent, les initiatives parlementaires tendant à introduire dans une loi « ordinaire » des dispositions relevant du domaine exclusif des lois de finances soient déclarées irrecevables.

En outre, du fait de la nature particulière des lois de finances, la loi organique précise la structure de ces dernières ; le principe de la bipartition - soit de la division de la loi de finances en deux parties - permet d'organiser la discussion budgétaire autour d' un équilibre qui, fixant en fin de première partie l'évaluation des recettes et le montant du solde budgétaire, définit un plafond de dépenses que la seconde partie doit respecter ^{123 ( * )} . Ce principe, protecteur des finances publiques, impose que l'irrecevabilité soit opposée aux amendements parlementaires tendant à introduire des dispositions relevant de la seconde partie dans la première partie et inversement.

Le respect des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF) - qui s'impose aussi au Gouvernement - fait l'objet d'un contrôle strict par le Conseil constitutionnel ; en particulier, celui-ci contrôle la conformité des initiatives parlementaires aux dispositions organiques sans qu'il soit nécessaire que la question de leur recevabilité ait été préalablement soulevée, écartant ainsi le principe du « préalable parlementaire » qui s'applique en matière de recevabilité au regard de l'article 40 de la Constitution.

B. LES TEXTES CONCERNÉS

Le contrôle de la recevabilité organique porte, au premier chef, sur les amendements aux projets de loi de finances déposés en vue de la séance plénière et au cours de celle-ci. Conformément à l'article 1 ^er de la LOLF, la notion de loi de finances intègre la loi de finances de l'année , mais également les lois de finances rectificatives et la loi de règlement . Les conditions spécifiques de la recevabilité de ces amendements sont précisées infra .

Toutefois, la protection du domaine exclusif des lois de finances implique qu'il soit aussi procédé à un examen de la recevabilité au regard de la LOLF des amendements parlementaires aux lois « ordinaires » et des propositions de loi . A cet égard, il faut rappeler que dans une décision du 3 mars 2009 ^{124 ( * )} , le Conseil constitutionnel avait censuré une disposition de la loi relative à la communication audiovisuelle ^{125 ( * )} résultant d'un amendement sénatorial au motif que celle-ci modifiait l'affectation de la redevance audiovisuelle, et ce alors même que l'article 34 de la LOLF réserve à un texte de loi de finances l'édiction de toutes dispositions relatives aux affectations de recettes au sein du budget de l'Etat.

C. LES AMENDEMENTS DE CRÉDIT

L'article 47 de la LOLF précise les conditions dans lesquelles s'exerce le droit d'amender les projets de loi de finances ; aussi, celui-ci dispose que :

Au sens des articles 34 et 40 de la Constitution, la charge s'entend, s'agissant des amendements s'appliquant aux crédits, de la mission.

Tout amendement doit être motivé et accompagné des développements des moyens qui le justifient.

Les amendements non conformes aux dispositions de la présente loi organique sont irrecevables.

Trois exigences ressortent donc des dispositions précitées :

- dans le cadre de l'examen des projets de loi de finances, la notion de charge publique, au sens de l'article 40 de la Constitution, est assimilée à celle de mission . Cela signifie que la création ou l'aggravation de charge publique n'est constituée que dès lors que l'amendement parlementaire a pour conséquence d'augmenter le montant des crédits de la mission. Les parlementaires peuvent, par conséquent, procéder à une majoration des crédits d'un programme si celle-ci est compensée par une minoration des crédits d'un autre programme .

A cet égard, il faut souligner que la possibilité de modifier la répartition des crédits entre programmes d'une même mission constitue, à proprement parler, une « faculté nouvelle » d'amender pour les parlementaires, selon les termes de la décision du 25 juillet 2001 ^{126 ( * )} du Conseil constitutionnel ; en effet, sous l'empire de l'ordonnance organique du 2 janvier 1959 ^{127 ( * )} , qui a précédé la LOLF, tout amendement visant à accroître ou créer une charge publique était irrecevable ;

- les amendements aux projets de loi de finances doivent être motivés et accompagnés des développements des moyens qui les justifient . Ceci permet, ainsi que l'indique la décision du Conseil constitutionnel du 25 juillet 2001, « dans le cadre des procédures d'examen de la recevabilité financière, de vérifier la réalité de la compensation », soit de s'assurer que la hausse des crédits d'un programme est bien gagée par la réduction des crédits d'un autre programme. Aussi un amendement insuffisamment motivé est-il, en principe, irrecevable ;

- les amendements non conformes aux dispositions de la LOLF sont irrecevables ; cette formulation générale vise à ce que le contrôle de la recevabilité organique soit réalisé sur la base de l'ensemble des dispositions de la LOLF, quelles qu'elles soient.

II. LE DOMAINE ET LA STRUCTURE DES LOIS DE FINANCES

L'article 34 de la LOLF définit tout à la fois le domaine des lois de finances - en distinguant les domaines obligatoire, exclusif et partagé - ainsi que la structure de ces dernières , en vertu du principe de bipartition de ces lois.

A. LE DOMAINE DES LOIS DE FINANCES

Il est d'usage de distinguer trois domaines pour les lois de finances : un domaine obligatoire, un domaine exclusif et un domaine partagé . Cette distinction a été entérinée par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 25 juillet 2001 ^{128 ( * )} .

L'examen de la recevabilité des amendements au regard du domaine des lois de finances répond aux deux principes suivants :

- les amendements parlementaires aux projets de loi de finances doivent obligatoirement s'inscrire dans l'un des trois domaines des lois de finances - obligatoire, exclusif ou partagé. Par conséquent, si une initiative parlementaire ne se rattache pas à l'une des dispositions de l'article 34 de la LOLF s'agissant des projets de loi de finances de l'année, ou de son article 35, pour les projets de loi de finances rectificative, elle devra être déclarée irrecevable par la commission des finances ^{129 ( * )} ;

- les amendements aux projets de loi « ordinaire » ne peuvent porter sur des éléments relevant des domaines obligatoire ou exclusif des lois de finances , sauf à être déclarés irrecevables. Toutefois, de tels amendements sont recevables s'ils se rapportent à des éléments qui relèvent du domaine partagé des lois de finances.

1. Les lois de finances de l'année

Le domaine des lois de finances de l'année, défini par l'article 34 de la LOLF, est précisé dans le tableau ci-après (« Domaine et structure des lois de finances de l'année »).

a) Le domaine obligatoire

Toute loi de finances doit impérativement comporter certaines dispositions qui, par ailleurs, ne peuvent figurer dans aucun autre texte ^{130 ( * )} . Il s'agit du domaine obligatoire ^{131 ( * )} .

Il comprend, pour l'essentiel, des dispositions proprement budgétaires , soit celles relatives à l'autorisation de perception des impositions de toute nature, à l'évaluation des ressources de l'Etat, à la détermination des plafonds de dépenses et d'emplois, ainsi qu'à l'équilibre financier (ressources et charges de trésorerie).

Dans la mesure où il est question du domaine non seulement obligatoire, mais également exclusif des lois de finances, toute initiative parlementaire - amendement ou proposition de loi - tendant à inscrire dans une loi « ordinaire » des dispositions relevant de ce domaine devrait être déclarée irrecevable . A titre d'exemple, un amendement à un projet de loi « ordinaire » qui viserait à modifier la répartition des crédits entre les programmes d'une mission serait irrecevable au regard des dispositions de la LOLF - alors qu'une telle opération serait possible lors de la discussion d'un projet de loi de finances.

b) Le domaine exclusif

Le domaine exclusif désigne les dispositions qui, sans être obligatoires, ne peuvent figurer que dans une loi de finances . Sont concernées, à titre principal :

- les affectations à une autre personne morale d'une ressource perçue au profit de l'Etat. A titre d'exemple, l'affectation d'une fraction de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), par le biais du compte de concours financiers « Avances aux organismes de sécurité sociale », à la Caisse nationale de l'assurance maladie (CNAMTS) ne peut intervenir qu'en loi de finances. Aussi un amendement parlementaire à un projet de loi « ordinaire » qui proposerait une opération similaire serait-il irrecevable ;

- les dispositions relatives aux affectations de recettes au sein du budget de l'Etat ;

- les autorisations relatives aux emprunts et à la trésorerie de l'Etat ;

- l'octroi de garantie de l'Etat et la définition de leur régime ;

- la prise en charge de dettes de tiers.

Les dispositions relatives aux ressources de l'Etat qui affectent l'équilibre budgétaire de l'année concernée relèvent aussi, formellement, du domaine exclusif des lois de finances ; toutefois, ainsi que cela sera précisé infra , des mesures relatives aux impositions de toute nature ayant une incidence sur l'équilibre budgétaire peuvent figurer dans une loi « ordinaire » dès lors qu'elles ne « bouleversent » pas cet équilibre.

En outre, il faut préciser que la notion de « ressources de l'Etat qui affectent l'équilibre budgétaire » couvre aussi bien les ressources fiscales que les ressources non fiscales de l'Etat. Aussi ai-je déclaré recevable, lors de l'examen du projet de loi de finances pour 2014, un amendement visant à supprimer l'autorisation pour l'Etat de vendre à des tiers les informations nominatives figurant dans les pièces administratives exigées des automobilistes pour la circulation des véhicules, dans la mesure où cette initiative avait pour effet de réduire les ressources de l'Etat au titre de l'exercice 2014.

c) Le domaine partagé

Le domaine partagé comprend les dispositions qui peuvent figurer en loi de finances, sans pour autant que ces dernières en aient le monopole ^{132 ( * )} . Par conséquent, celles-ci peuvent également être inscrites dans une loi « ordinaire ».

(1) Les mesures relatives aux impositions de toute nature

Le a du 7° du II de l'article 34 de la LOLF place les « dispositions relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature qui n'affectent pas l'équilibre budgétaire » dans le domaine partagé .

Selon le Conseil constitutionnel, entre dans le champ des impositions de toute nature tout prélèvement qui ne répond pas au critère de la redevance pour service rendu, ni à celui de la cotisation sociale ; sont donc inclus les impôts, taxes et autres prélèvement fiscaux proprement dit, de même que de nombreux autres prélèvements, dont :

- les frais d'assiette et de recouvrement des impôts locaux, prélevés en vertu de l'article 1641 du code général des impôts ^{133 ( * )} ;

- le versement destiné au financement des transports en commun ^{134 ( * )} ;

- les redevances perçues par les agences financières de bassin, communément appelées agences de l'eau ^{135 ( * )} ;

- la contribution pour la collecte, la valorisation et l'élimination des déchets due par les entreprises et organismes de distribution gratuite d'imprimés et de prospectus ^{136 ( * )} ;

- la redevance d'archéologie préventive ^{137 ( * )} .

Ainsi, un amendement parlementaire portant sur une imposition de toute nature pourrait être déposé indifféremment dans le cadre de l'examen d'un projet de loi de finances ou d'un autre projet de loi , financier ou non - à la condition, toutefois, qu'il soit gagé s'il prévoit une diminution des ressources publiques.

Dans la mesure où ne sont mentionnées que les impositions de toute nature, les amendements parlementaires portant sur d'autres catégories de ressources n'affectant pas les ressources budgétaires de l'année concernée ne seraient pas recevables dans le cadre d'un projet de loi de finances . A titre d'exemple, les mesures relatives aux cotisations volontaires obligatoires ^{138 ( * )} (CVO) ne trouvent pas leur place en loi de finances ; en effet, comme cela avait été indiqué précédemment, le Conseil constitutionnel a jugé, dans une décision du 17 février 2012, que ces cotisations « ne constitu[aient] pas des impositions de toutes natures » ^{139 ( * )} .

Il faut cependant noter qu'une lecture stricte du 2° du I de l'article 34 de la LOLF conduit à inscrire les « dispositions relatives aux ressources de l'Etat qui affectent l'équilibre budgétaire de l'année concernée » dans le domaine exclusif des lois de finances.

Si les mesures portant sur les impositions de toute nature affectées aux collectivités territoriales ou à toute autre personne, dont les organismes de sécurité sociale , peuvent figurer indifféremment en loi de finances et en loi « ordinaire » dans la mesure où elles sont sans effet sur l'équilibre budgétaire, il y a lieu de s'interroger sur la possibilité d'inscrire dans une loi « ordinaire » des dispositions relatives à des impositions de toute nature prélevées au profit de l'Etat et susceptibles d'affecter l'équilibre budgétaire .

Il apparaît que la jurisprudence constitutionnelle offre une certaine souplesse d'interprétation permettant d'introduire dans une loi « ordinaire » la grande majorité des initiatives touchant aux impositions de toute nature quand bien même elles auraient une incidence sur l'équilibre budgétaire de l'année . A cet égard, il faut rappeler que l'article 34 de la Constitution prévoit que la loi fixe « l'assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toutes natures ».

Le Conseil constitutionnel a spécifié la frontière entre les dispositions susceptibles d'avoir un effet sur l'équilibre budgétaire pouvant figurer dans une loi « ordinaire » et celles devant nécessairement figurer dans une loi de finances ; ainsi, dans une décision du 24 juillet 1991 ^{140 ( * )} , celui-ci a indiqué que le Gouvernement est tenu de « soumettre aux assemblées un projet de loi de finances rectificative [...] dans deux séries d'hypothèses » :

- « lorsqu'il y a intervention, en cours d'exercice, soit de décrets d'avances [...], soit d'arrêtés d'annulation de crédits [...], soit de mesures affectant l'exécution du budget, leurs incidences budgétaires doivent être soumises à la ratification du Parlement dans le cadre d'une loi de finances rectificative avant la fin de l'exercice en cause » ;

- « dans le cas où il apparaît que les grandes lignes de l'équilibre économique et financier définies par la loi de finances de l'année se trouveraient, en cours d'exercice, bouleversées ».

Cette jurisprudence a été précisée dans une décision du 16 août 2007 relative à la loi en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat ^{141 ( * )} (TEPA) - qui instituait des allègements de cotisations sociales et de droits de mutation à titre gratuit présentant un coût substantiel -, le juge constitutionnel ayant indiqué que « si, en cours d'exercice, il incombe au Gouvernement de soumettre au Parlement un projet de loi de finances rectificative lorsque les grandes lignes de l'équilibre de la loi de finances initiale s'écartent sensiblement des prévisions, la loi déférée n'a pas pour effet de provoquer un tel écart ».

Pour résumer, une loi « ordinaire » peut comporter des mesures relatives aux ressources de l'Etat, notamment aux impositions de toute nature perçues par celui-ci, et ce même si elles ont une incidence sur l'équilibre budgétaire dès lors qu'elles ne « bouleversent » pas ce dernier .

Toutefois, il convient de rappeler qu'afin de limiter la dispersion des mesures fiscales - et donc d'accroître la lisibilité de notre droit fiscal -, plusieurs initiatives récentes ont tendu à ériger un monopole des lois financières en matière de prélèvements obligatoires .

Ainsi, en 2008, le Sénat avait adopté lors de l'examen du projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la V ^e République, à une large majorité, un amendement présenté par notre collègue Jean Arthuis, dont j'étais cosignataire, conditionnant l'entrée en vigueur des mesures relatives aux impositions de toute nature à une validation par une loi de finances. En outre, le « rapport Camdessus » ^{142 ( * )} , remis en juin 2010, préconisait l'instauration d'un monopole des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale pour traiter de la fiscalité et des principes fondamentaux concernant les ressources de la sécurité sociale ; cette recommandation avait inspiré le projet de loi constitutionnelle relatif à l'équilibre des finances publiques ^{143 ( * )} qui n'a, néanmoins, pas prospéré.

En tout état de cause, en vertu d'une circulaire du Premier ministre du 4 juin 2010, le gouvernement dirigé par François Fillon s'était imposé de ne faire figurer les mesures relatives aux impôts et contributions qu'en loi de finances ou en loi de financement de la sécurité sociale, principe que l'actuel gouvernement semble avoir repris à son compte ^{144 ( * )} .

(2) Les dispositions affectant directement les dépenses budgétaires de l'année

L'inscription des « dispositions affectant directement les dépenses budgétaires de l'année » dans le domaine partagé semble aller de soi. Autant il serait paradoxal de ne pas permettre à une loi de finances de comporter des dispositions ayant des incidences financières, autant il serait particulièrement contraignant de ne pas prévoir qu'elles puissent s'inscrire dans une loi « ordinaire ».

Selon le Conseil constitutionnel, pour figurer en loi de finances, de telles dispositions doivent néanmoins avoir une « incidence directe sur les charges de l'Etat » ^{145 ( * )} ou « concern[er] la détermination » de ces charges ^{146 ( * )} . En outre, le juge constitutionnel a admis en loi de finances des « éléments indivisibles d'un dispositif financier qui a pour objet d'alléger les charges de l'Etat » ^{147 ( * )} .

(3) Les modalités de répartition des concours aux collectivités territoriales

Le domaine partagé intègre également les dispositions définissant les « modalités de répartition des concours de l'Etat aux collectivités territoriales ». Il s'agit des mesures relatives aux dotations qui sont sans influence sur le montant global à attribuer ^{148 ( * )} et, en particulier, celles modifiant leur ventilation entre les ayants-droit. Par exemple, doivent être déposés en seconde partie des projets de loi de finances les amendements qui modifient les critères de répartition de la dotation globale de fonctionnement (DGF), alors que ceux relatifs au montant global de la DGF doivent figurer en première partie.

(4) L'information et le contrôle du Parlement sur les finances publiques

A n'en pas douter, la définition du champ des « dispositions relatives à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques » est délicate. En effet, souvent, le e du 7° de l'article 34 de la LOLF offre une base juridique aux parlementaires qui souhaitent inscrire dans une loi de finances une demande de rapport au Gouvernement leur permettant de s'exprimer, notamment en séance plénière, sur un sujet coûteux sans que puisse leur être opposé l'article 40 de la Constitution.

Néanmoins, les inscriptions de demandes de rapport dans les lois de finances semblent faire l'objet d' un contrôle à la sévérité accrue de la part du Conseil constitutionnel . Ainsi, il a jugé que n'étaient pas relatives à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques les dispositions portant demandes de rapport :

- présentant, d'une part, l'application du dispositif institué par la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques et permettant de suspendre les flux financiers avec les « paradis fiscaux » et, d'autre part, les moyens mis en oeuvre pour surveiller les flux financiers avec les établissements qui sont localisés dans ceux-ci ^{149 ( * )} ;

- sur l'opportunité d'étendre le bénéfice de l'allocation de chômage partiel prévu par l'article L. 5122-1 du code du travail aux agents des régies locales chargées d'un service public industriel et commercial ^{150 ( * )} ;

- sur la gestion des ressources humaines dans les « établissements publics muséaux nationaux » ^{151 ( * )} ;

- sur l'état des lieux de l'offre et des besoins d'accompagnement et d'hébergement assurés dans les établissements et services médico-sociaux accueillant les personnes handicapées de plus de quarante ans ^{152 ( * )} ;

- sur l'opportunité et les modalités de la modification du décret n° 2010-890 du 29 juillet 2010 portant attribution du bénéfice de la campagne double aux anciens combattants d'Afrique du Nord ^{153 ( * )} ;

- étudiant les possibilités de réformes tendant à réduire le délai moyen de jugement de la juridiction administrative ^{154 ( * )} ;

- sur les conditions de mise en oeuvre d'un fonds contribuant à des actions de prévention et de lutte contre le tabagisme ainsi qu'à l'aide au sevrage tabagique ^{155 ( * )} ;

- sur les conditions d'éligibilité des personnes morales au bonus-malus accordé lors de l'achat de véhicules hybrides ^{156 ( * )} .

Tout laisse supposer que le juge constitutionnel se livre à un contrôle des « cavaliers budgétaires » classique, consistant à s'assurer que l'objet des rapports demandés se rattache bien au domaine des lois de finances . Ceci semble avoir été confirmé par la décision du 29 décembre 2013 ^{157 ( * )} dans laquelle le Conseil constitutionnel a censuré différentes demandes de rapport au motif que « ces dispositions ne concern[ai]ent ni les ressources, ni les charges, ni la trésorerie, ni les emprunts, ni la dette, ni les garanties ou la comptabilité de l'État ; qu'elles n'[avaient] pas trait à des impositions de toutes natures affectées à des personnes morales autres que l'État ; qu'elles n'[avaient] pas pour objet de répartir des dotations aux collectivités territoriales ou d'approuver des conventions financières ; qu'elles n[`étaient] pas relatives au régime de la responsabilité pécuniaire des agents des services publics ou à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques ; qu'ainsi, elles [étaient] étrangères au domaine des lois de finances tel qu'il résulte de la loi organique du 1 ^er août 2001 susvisée ».

Cette restriction du champ des dispositions relatives à l'information et au contrôle du Parlement sur les finances publiques peut paraître paradoxale, et encourir des critiques. En effet, la notion de « finances publiques » est large et englobe, en matière de contrôle parlementaire, celles de l'Etat, des collectivités territoriales, de la sécurité sociale, des établissements publics nationaux ou locaux et des organismes de droit privé bénéficiant d'une ressource publique. En outre, l'information et le contrôle du Parlement sont rattachés au domaine partagé des lois de finances et peuvent, par conséquent, être prévus par des dispositions de n'importe quelle loi « ordinaire ».

Il n'en demeure pas moins que la jurisprudence du Conseil constitutionnel invite nécessairement le juge de la recevabilité des initiatives parlementaires à se montrer attentif aux amendements tendant à inscrire des demandes de rapport au Gouvernement dans les lois de finances .

Tableau n° 3 : Domaine et structure des lois de finances de l'année
(article 34 de la LOLF)

	Domaine obligatoire	Domaine exclusif	Domaine partagé
Première partie
Autorisation de perception des ressources de l'Etat et des impositions de toute nature affectées à des personnes morales autres que l'Etat (1° du I)	×	×
Dispositions relatives aux ressources de l'Etat qui affectent l'équilibre budgétaire (2° du I)		× ^158 ( * )
Affectation à une autre personne morale d'une ressource établie au profit de l'Etat (2° du I)		×
Ratification des décrets établissant des rémunérations pour services rendus (2° du I)		×
Affectations de recettes au sein du budget de l'Etat (3° du I)		×
Evaluation des prélèvements sur recettes (4° du I)		×
Evaluation des recettes budgétaires (5° du I)	×	×
Fixation des plafonds de dépenses et des autorisations des emplois rémunérés par l'Etat (6° du I)	×	×
Données générales de l'équilibre budgétaire, présentées dans un tableau d'équilibre (tableau d'équilibre) (7° du I)	×	×
Autorisations relatives aux emprunts et à la trésorerie de l'Etat (8° du I)	×	×
Evaluation des ressources et des charges de trésorerie concourant à la réalisation de l'équilibre financier (tableau de financement) (8° du I)	×	×
Fixation du plafond de la variation de la dette négociable de l'Etat (9° du I)		×
Fixation des modalités selon lesquelles sont utilisés les éventuels surplus, par rapport aux évaluations initiales, du produit des impositions de toute nature établies au profit de l'Etat (10° du I)		×

	Domaine obligatoire	Domaine exclusif	Domaine partagé
Seconde partie
Fixation, pour le budget général, des autorisations d'engagement et des crédits de paiement (1° du II)	×	×
Fixation des autorisations d'emplois (2° du II)	×	×
Fixation, par budget annexe et par compte spécial, du montant des autorisations d'engagement et des crédits de paiement (3° du II)	×	×
Fixation du plafond des reports (4° du II)		×
Autorisation de l'octroi des garanties de l'Etat et fixation de leur régime (5° du II)		×
Autorisation de prise en charge les dettes de tiers et fixation de leur régime (6° du II)		×
Dispositions relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature qui n'affectent pas l'équilibre budgétaire ( a du 7° du II)			×
Dispositions affectant directement les dépenses budgétaires de l'année ( b du 7° du II)			×
Définition des modalités de répartition des concours de l'Etat aux collectivités territoriales ( c du 7° du II)			×
Approbation des conventions financières ( d du 7° du II)			×
Dispositions relatives à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques ( e du 7° du II)			×
Dispositions relatives à la comptabilité de l'Etat et au régime de la responsabilité pécuniaire des agents des services publics ( f du 7° du II)			×

Source : commission des finances du Sénat

2. Les lois de finances rectificatives

Le domaine des lois de finances rectificatives, défini par l'article 35 de la LOLF, est précisé dans le tableau ci-après (« Domaine et structure des lois de finances rectificatives »).

Le domaine des lois de finances rectificatives est similaire à celui des lois de finances de l'année , sous réserve de quelques ajustements ayant trait au domaine obligatoire des lois de finances rectificatives.

Ainsi, le domaine obligatoire de ces dernières est plus restreint et ne comprend que la fixation des plafonds de dépenses et des autorisations d'emplois , de même que les données générales de l'équilibre budgétaire .

Leur domaine exclusif , quant à lui, recouvre celui des lois de finances de l'année ; en effet, seules les lois de finances rectificatives sont autorisées à modifier les dispositions relevant des domaines obligatoire et exclusif des lois de finances de l'année.

Enfin, le domaine partagé des collectifs budgétaires est identique à celui des lois de finances de l'année.

Ainsi que cela était indiqué précédemment et comme pour les projets de loi de finances, les amendements parlementaires aux projets de loi de finances rectificative ne sont recevables que s'ils relèvent de l'un des trois domaines précités - obligatoire, exclusif ou partagé.

Tableau n° 4 : Domaine et structure des lois de finances rectificatives
(article 35 de la LOLF)

	Domaine obligatoire	Domaine exclusif	Domaine partagé
Première partie
Autorisation de perception des ressources de l'Etat et des impositions de toute nature affectées à des personnes morales autres que l'Etat		×
Dispositions relatives aux ressources de l'Etat qui affectent l'équilibre budgétaire de l'année en cours		× ^159 ( * )
Affectation à une autre personne morale d'une ressource établie au profit de l'Etat		×
Ratification des décrets établissant des rémunérations pour services rendus		×
Affectations de recettes au sein du budget de l'Etat		×
Evaluation des prélèvements sur recettes		×
Evaluation des recettes budgétaires		×
Fixation des plafonds de dépenses et des autorisations des emplois rémunérés par l'Etat	×	×
Données générales de l'équilibre budgétaire, présentées dans un tableau d'équilibre (tableau d'équilibre)	×	×
Autorisations relatives aux emprunts et à la trésorerie de l'Etat		×
Evaluation des ressources et des charges de trésorerie concourant à la réalisation de l'équilibre financier (tableau de financement)		×
Fixation du plafond de la variation de la dette négociable de l'Etat		×
Fixation des modalités selon lesquelles sont utilisés les éventuels surplus, par rapport aux évaluations initiales, du produit des impositions de toute nature établies au profit de l'Etat		×

	Domaine obligatoire	Domaine exclusif	Domaine partagé
Seconde partie
Fixation, pour le budget général, des autorisations d'engagement et des crédits de paiement		×
Fixation des autorisations d'emplois		×
Fixation, par budget annexe et par compte spécial, du montant des autorisations d'engagement et des crédits de paiement		×
Fixation du plafond des reports		×
Autorisation de l'octroi des garanties de l'Etat et fixation de leur régime		×
Autorisation de prise en charge les dettes de tiers et fixation de leur régime		×
Dispositions relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature qui n'affectent pas l'équilibre budgétaire			×
Dispositions affectant directement les dépenses budgétaires de l'année			×
Définition des modalités de répartition des concours de l'Etat aux collectivités territoriales			×
Approbation des conventions financières			×
Dispositions relatives à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques			×
Dispositions relatives à la comptabilité de l'Etat et au régime de la responsabilité pécuniaire des agents des services publics			×
Ratification des modifications apportées par décret d'avance aux crédits ouverts par la dernière loi de finances		×

Source : commission des finances du Sénat

B. LA BIPARTITION DES LOIS DE FINANCES

Ainsi que cela était indiqué précédemment, la nature particulière des lois de finances - lois de finances de l'année et lois de finances rectificatives - justifie que leur structure soit précisée par la LOLF.

Aussi celles-ci sont-elles divisées en deux parties, en vertu du principe de la bipartition , de manière à ce que la discussion budgétaire soit organisée autour d' un équilibre qui, fixant en fin de première partie l'évaluation des recettes et le montant du solde budgétaire, définit un plafond de dépenses que la seconde partie doit respecter .

En conséquence, un amendement à un projet de loi de finances doit s'inscrire dans la bonne partie sous peine d'être déclaré irrecevable .

Les dispositions des lois de finances de l'année et de finances rectificatives relevant des première et seconde parties sont détaillées dans les tableaux supra (« Domaine et structure des lois de finances de l'année » et « Domaine et structure des lois de finances rectificatives »).

1. Les amendements relevant de la première partie

Dans la première partie figurent, pour l'essentiel, l'autorisation de percevoir les impôts ainsi que les dispositions fiscales qui affectent l'équilibre budgétaire de l'Etat pour l'année à venir.

Ainsi, les amendements parlementaires ayant une incidence sur les ressources de l'Etat pour l'année concernée par le projet de loi de finances examiné - étant entendu qu'il s'agit de l'année à venir pour les projets de loi de finances de l'année et de l'année en cours pour les projets de loi de finances rectificatives - doivent être déposés en première partie . En effet, en diminuant ou en augmentant les ressources de l'Etat, ils sont susceptibles d'avoir une incidence sur l'équilibre budgétaire - dont la synthèse est retracée dans l'article d'équilibre.

A l'inverse, les initiatives parlementaires qui n'ont pas d'effet sur les ressources de l'Etat pour l'année concernée par le projet de loi de finances en discussion ne peuvent être déposées en première partie , sauf à être déclarées irrecevables. Sous réserve qu'elles relèvent du domaine des lois de finances, celles-ci doivent être déposées en seconde partie.

Afin de déterminer les effets sur l'équilibre budgétaire de l'année d'un amendement parlementaire portant sur les recettes fiscales de l'Etat, il est nécessaire de distinguer l' année de constitution de l'assiette de l'imposition et l' année de paiement de celle-ci. Un amendement n'est, en effet, susceptible d'avoir une incidence sur l'équilibre budgétaire que s'il modifie le niveau de l'impôt payé au cours de l'année concernée .

Dans le cadre d'un projet de loi de finances de l'année, à défaut d'une mention contraire au sein du dispositif, le dispositif proposé par l'amendement est présumé entrer en vigueur à compter de l'année concernée , ce qui implique de s'intéresser aux régimes de recouvrement des différentes impositions. Ainsi, dans le cadre d'un projet de loi de finances pour l'année N :

- s'agissant de l' impôt sur le revenu (IR) , l'imposition payée au cours de l'année N est assise sur les revenus perçus au cours de l'année N-1 ; par conséquent, les amendements portant sur l'assiette ou le taux de l'impôt, qui s'appliqueraient à compter de l'année N sur la base des revenus perçus au cours de l'année N-1, affecteraient les ressources de l'Etat de l'année N, justifiant leur dépôt en première partie. A contrario , un amendement qui préciserait que le dispositif qu'il propose s'appliquerait au titre des revenus de l'année N devrait être déposé en seconde partie ;

- s'agissant de l' impôt sur les sociétés (IS) , l'imposition payée au cours de l'année N est également assise sur les bénéfices perçus au cours de l'année N-1 ; dès lors, les amendements portant sur l'assiette ou le taux de l'imposition produiraient - sauf mention contraire dans le dispositif - des effets sur l'équilibre budgétaire de l'année N et relèveraient de la première partie ^{160 ( * )} ;

- s'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) , l'impôt est payé l'année même de la constitution de l'assiette ; aussi une modification de l'assiette ou du taux au cours de l'année N aurait-elle immédiatement des effets sur les ressources de l'Etat ;

- s'agissant de la taxe intérieure de consommation sur les produits énergétiques (TICPE) , comme pour la TVA, l'imposition est payée la même année où est constituée l'assiette et tout amendement portant sur le taux ou l'assiette modifie son rendement au cours de l'année N ;

- s'agissant de l' impôt de solidarité sur la fortune (ISF) , l'impôt est dû l'année N à raison de la valeur du patrimoine taxable des contribuables appréciée au 1 ^er janvier de cette même année. Les amendements portant sur l'assiette ou le taux de l'impôt applicable pour l'année N doivent donc être placés en première partie d'une loi de finances pour cette même année ;

- s'agissant des droits de mutation à titre gratuit (DMTG) , qui portent sur les successions ou les donations, et des droits d'enregistrement , ils doivent aussi, normalement, être acquittés l'année de survenue de leur fait générateur, ce qui implique que des propositions de modifications de leur mode de calcul applicables en année N doivent être débattues en première partie d'une loi de finances relative à cet exercice.

En outre, il faut être attentif aux créations de taxes nouvelles :

- soit la nouvelle imposition est payée l'année de constitution de l'assiette , comme pour la TVA et la TICPE, et les amendements qui en proposent la création doivent être déposés en première partie ;

- soit il existe un effet différé entre la constitution de l'assiette et le paiement de l'impôt - à l'instar de l'IR et de l'IS -, auquel cas l'année concernée par le projet de loi de finances est supposée, en l'absence de mention contraire, être celle de constitution de l'assiette, l'impôt étant généralement payé l'année suivante ; les amendements proposant la création de telles impositions doivent donc être déposés en seconde partie. Par exemple, dans le cadre du projet de loi de finances pour 2014, j'ai déclaré irrecevable un amendement, déposé en première partie, tendant à créer une contribution de solidarité numérique due par les usagers des services de communications électroniques au motif que cette contribution, recouvrée par les opérateurs, devait être liquidée au mois de mars de l'année suivante ; j'ai donc considéré que l'entrée en vigueur de cette imposition en 2014 impliquait qu'elle soit liquidée pour la première fois en 2015 - sur la base des prestations de communications électroniques achetées en 2014.

Dans le cadre des projets de loi de finances rectificative , le principe qui vient d'être évoqué fait l'objet d'une application spécifique. Ainsi que cela était indiqué précédemment, doivent être déposés en première partie les amendements modifiant les ressources de l'Etat de l'année en cours ; aussi :

- pour les projets de loi de finances rectificative , les amendements portant sur la fiscalité de l'Etat sont généralement supposés - sauf mention contraire - produire leurs effets durant l'année en cours et doivent être déposés en première partie. A titre d'exemple, des amendements portant sur l'assiette et le taux de l'impôt sur le revenu (IR) sont considérés comme modifiant le montant de l'impôt acquitté au cours de l'année ;

- toutefois, pour les projets de loi de finances rectificative examinés à la fin de l'année - ou collectifs de fin d'année -, il est supposé que les mesures portant sur la fiscalité de l'Etat n'auraient un effet qu'au cours de l'année suivante dans la mesure où les délais de vote, de promulgation et de publication interdiraient une entrée en vigueur effective au titre de l'année en cours. Par conséquent, les amendements portant sur les impositions perçues par l'Etat doivent être déposés en seconde partie .

En outre, doivent également être déposés en première partie des projets de loi de finances les amendements :

- modifiant le rendement des ressources non fiscales de l'Etat de l'année considérée ;

- affectant à une autre personne morale une ressource établie au profit de l'Etat ;

- modifiant, dès l'année considérée, le montant des prélèvements sur recettes de l'Etat .

Enfin, il convient d'évoquer le cas spécifique des taxes affectées à des opérateurs faisant l'objet d'un plafonnement en application de l'article 46 de la loi de finances pour 2012 ^{161 ( * )} . En vertu de ce mécanisme, le produit annuel de ces taxes excédant le plafond fixé est reversé au budget général .

Dans ces conditions, les mesures tendant à modifier le montant des plafonds - mais également l'assiette ou le taux des taxes concernées - sont susceptibles d'affecter les ressources de l'Etat . C'est pourquoi j'estime que les initiatives en ce sens doivent être déposées en première partie du projet de loi de finances , et ce même si le plafond n'est pas atteint par le produit de la taxe concernée afin de permettre un traitement uniforme de telles initiatives au titre de la recevabilité organique ^{162 ( * )} .

Inversement, parce qu'ils sont sans effet sur les ressources de l'Etat de l'année concernée, les amendements relatifs à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des taxes affectées qui ne font pas l'objet d'un plafonnement continuent de relever de la seconde partie des projets de loi de finances.

Il convient, en outre, de rappeler que les amendements parlementaires tendant à relever le plafond de taxes affectées sont susceptibles, dans certaines conditions, d'être déclarés irrecevables au regard de l'article 40 de la Constitution en ce qu'ils constituent des incitations à dépenser (cf. supra ).

2. Les amendements relevant de la seconde partie

L'objet principal de la seconde partie des lois de finances est de répartir, entre les unités de spécialité - les programmes -, les plafonds de dépenses fixés en première partie. Toutefois, elle comporte également toutes les dispositions qui n'affectent pas l'équilibre budgétaire de l'année concernée ^{163 ( * )} , et notamment celles relatives aux impositions de toute nature perçues par les collectivités territoriales ou d'autres personnes, mais également par l'Etat dès lors qu'elles ont un effet différé sur les ressources de ce dernier.

a) La fixation du régime des dépenses de l'Etat

En complément des articles fixant les crédits, les lois de finances peuvent comprendre des mesures fixant le régime des dépenses de l'Etat. Ainsi, doivent être déposés en seconde partie des lois de finances les amendements :

- « affectant directement les dépenses budgétaires de l'année » ( b du 7° de l'article 34 de la LOLF). Il s'agit de mesures de dépenses, inscrites dans les dispositions permanentes de la seconde partie et rattachées à une mission, afin de prévoir les dispositions législatives nécessaires à l'utilisation des crédits demandés . A titre d'exemple, dans le cadre du projet de loi de finances pour 2014, était rattaché à la mission « Anciens combattants, mémoire et liens avec la nation » un article visant à faire droit aux demandes de carte du combattant aux militaires ayant servi en Afrique du Nord quatre mois dès lors que la date de leur premier jour de service est antérieure au 2 juillet 1962 ; ce dispositif, d'initiative gouvernementale, avait pour conséquence d'augmenter l'effectif des bénéficiaires de la retraite du combattant ;

- définissant « les modalités de répartition des concours de l'Etat aux collectivités territoriales » ( b du 7° de l'article 34 de la LOLF), ces dernières ayant été définies supra .

b) Les amendements ayant un effet différé sur les recettes fiscales de l'Etat

Comme cela était indiqué précédemment, seuls les amendements modifiant l'équilibre budgétaire de l'année concernée peuvent être déposés en première partie du projet de loi de finances. Par conséquent, les amendements qui auraient un effet différé sur les recettes fiscales de l'Etat doivent être déposés en seconde partie .

Il s'agit, par exemple, dans le cadre du projet de loi de finances pour l'année N, des amendements qui modifieraient le régime de l'impôt sur le revenu (IR) s'appliquant au titre des revenus de l'année N ; ceux-ci n'affecteraient les recettes de l'IR qu'à compter de l'année N+1 en raison du décalage entre l'année de perception des revenus et leur imposition. Il en irait de même d'un amendement modifiant le taux ou l'assiette de la taxe sur la valeur ajoutée ( TVA) à compter de l'année N+1.

c) Les impositions de toute nature affectées à d'autres personnes que l'Etat

Parce qu'elles sont sans incidence sur les ressources de l'Etat, les impositions de toute nature perçues par d'autres personnes que l'Etat
- comme les collectivités territoriales, ou encore les organismes de sécurité sociale - relèvent de la seconde partie des lois de finances. Dès lors, les amendements portant sur de telles impositions doivent être déposés en seconde partie du projet de loi de finances, et ce quelle que soit la date d'entrée en vigueur du dispositif proposé.

Il est nécessaire de revenir sur le cas spécifique des taxes affectées à des opérateurs faisant l'objet d'un plafonnement . Alors que les amendements portant sur le plafond, l'assiette ou encore le taux des taxes affectées faisant l'objet d'un plafonnement en application de l'article 46 de la loi de finances pour 2012 (cf. supra ) doivent être déposés en première partie du projet de loi de finances - dès lors qu'ils sont susceptibles d'avoir une incidence sur les ressources de l'Etat de l'année concernée -, les amendements relatifs au taux et à l'assiette des taxes affectées qui ne sont pas plafonnées continuent à relever de la seconde partie .

d) Les autres dispositions pouvant figurer en seconde partie

Enfin, doivent également être déposés en seconde partie des projets de loi de finances les amendements portant sur des dispositions :

- relatives à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques ;

- relatives à la comptabilité de l'Etat et au régime de la responsabilité pécuniaire des agents des services publics ;

- autorisant l'octroi des garanties de l'Etat et fixant leur régime - la création ou l'extension d'une garantie étant toutefois interdite à l'initiative parlementaire au titre de l'article 40 de la Constitution ;

- autorisant la prise en charge des dettes de tiers et fixant leur régime ;

- relatives à l'approbation des conventions financières.

EXAMEN EN COMMISSION

Réunie le mardi 7 janvier 2014, la commission a entendu une communication de M. Philippe Marini, président, sur la recevabilité financière des amendements et des propositions de loi au Sénat .

M. Philippe Marini , président . - Plus de six ans après la mise en application par le Sénat du contrôle systématique et a priori de la recevabilité financière des initiatives formulées par les sénateurs et cinq ans après le premier rapport d'information de Jean Arthuis sur ce sujet, j'ai souhaité, comme je vous l'avais annoncé lors de notre séminaire d'Avignon au mois de mai 2013, faire le point sur la jurisprudence de la commission des finances en la matière.

Comme le montrent régulièrement certaines interventions en séance publique, la limitation du droit d'amendement qui résulte de l'application de l'article 40 de la Constitution et de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF) suscite, parfois, des incompréhensions. Le président de la commission des finances, quand il fait office de « juge », si l'on peut dire, de la recevabilité financière, se doit de respecter des contraintes strictes, qui résultent directement de la volonté du constituant et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ce rapport a comme ambition de servir de guide aux sénateurs sur le cadre dans lequel les différentes instances sénatoriales se prononcent sur la recevabilité des propositions de loi ou des amendements parlementaires et sur la jurisprudence dégagée, au fil du temps, par la commission des finances. J'ai tâché de faire un point précis sur les solutions retenues face à certaines questions ayant émergé au cours de ces dernières années. En effet, si la règle est intangible - l'article 40 n'ayant pas été modifié depuis le 4 octobre 1958 - l'univers des finances publiques est singulièrement évolutif, ce qui justifie parfois un changement de jurisprudence.

Ce rapport ne se veut pas un simple « catalogue » de décisions. Il tente d'expliquer les raisonnements juridiques qui les ont sous-tendues pour faire apparaître la cohérence des analyses et lutter contre le sentiment d'arbitraire. Afin d'apporter une assistance pratique aux rédacteurs d'amendements, j'ai souhaité réunir dans deux annexes les jurisprudences relatives à deux domaines féconds en amendements : les collectivités territoriales et le secteur social. Ce rapport expose la manière dont la commission des finances exerce son office, dans le souci constant de faire vivre l'initiative parlementaire autant que le permet la Constitution.

Un schéma qui vous a été distribué illustre le contrôle de la recevabilité financière des amendements. Les auteurs d'amendements doivent se poser, successivement, quelques questions simples : l'initiative crée-t-elle ou aggrave-t-elle une charge publique ? Si oui, elle est irrecevable. Diminue-t-elle les ressources publiques ? Si oui, elle doit être gagée. La recevabilité des amendements est également examinée au regard des dispositions de la LOLF : les amendements aux projets de loi de finances doivent entrer dans le domaine des lois de finances et respecter le principe de la bipartition ; les amendements aux projets de loi ordinaires ne peuvent empiéter sur le domaine exclusif des lois de finances.

Venons-en à des amendements illustrant quelques aspects de notre jurisprudence. Déposé dans le cadre de la dernière loi de programmation militaire, un premier amendement prévoit qu'à défaut de livraisons à l'exportation de Rafale en nombre suffisant, les cadences de commandes de l'Etat seraient augmentées, au travers des crédits de la mission « Défense ». L'intention de l'auteur est clairement coûteuse ; pourtant, l'amendement a été déclaré recevable, dans la mesure où il portait sur le rapport annexé à une loi de programmation et qu'il n'avait, par conséquent, pas de valeur normative. C'est ce que j'ai appelé, dans le rapport, un « voeu pieux ».

Un deuxième amendement prévoyant la création d'un fonds national des élus locaux, financé par des contributions des collectivités territoriales, a été déclaré irrecevable puisqu'il aurait créé une charge pour ces collectivités. En effet, l'article 40 s'applique non seulement à l'Etat, mais également aux collectivités territoriales et aux autres personnes publiques ; en outre, la compensation de l'aggravation d'une charge publique par un surcroît de recettes est interdite.

Un troisième amendement prévoyant un transfert de compétence du département vers une métropole est également irrecevable : tout transfert de compétence s'analyse comme une création de charge pour la personne destinataire. Toutefois, afin de favoriser l'initiative parlementaire, une pratique ancienne des commissions des finances des deux assemblées consiste à raisonner en termes de « blocs » de collectivités : le « bloc communal » - qui regroupe communes et établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) -, le « bloc départemental » et le « bloc régional ».

Un quatrième amendement affecte une partie du produit d'une taxe à l'Agence de l'environnement et de la maîtrise de l'énergie (ADEME). La jurisprudence de la commission des finances assimile une telle affectation à une augmentation de dotation budgétaire pour les opérateurs dont les dépenses sont essentiellement discrétionnaires. Comme l'avait indiqué mon prédécesseur Jean Arthuis, dans certains cas, une augmentation des recettes constitue une incitation à dépenser. Cet amendement a donc été déclaré irrecevable.

Un cinquième amendement propose de créer au sein de l'établissement public Voies navigables de France un conseil de service aux usagers. Dans la mesure où cet établissement pouvait assurer cette nouvelle mission à moyens constants, j'ai considéré que cette initiative n'entraînait qu'une charge de gestion, en quelque sorte marginale, et était donc recevable - conformément à une pratique ancienne des deux assemblées, validée par le Conseil constitutionnel en 1999.

Un sixième amendement donne l'occasion de préciser le champ d'application de l'article 40. Il propose d'alourdir les charges de service public de l'électricité qui incombent à certaines entreprises du secteur. Néanmoins, ces charges sont intégralement compensées par une imposition - dénommée contribution au service public de l'électricité (CSPE) - acquittée par tous les consommateurs d'électricité. J'ai estimé qu'il convenait de considérer ces charges comme des charges publiques au sens de l'article 40, ce qui rendait cet amendement irrecevable. Depuis lors, la Cour de justice de l'Union européenne a jugé que cette compensation par la CSPE constitue une intervention au moyen de ressources d'Etat, ce qui va dans le sens de mon interprétation, d'ailleurs contraire à la jurisprudence de l'Assemblée nationale.

Un septième amendement permet de présenter la jurisprudence relative aux sanctions. Il proposait de transformer les amendes pour stationnement irrégulier en redevance de post-stationnement. Bien qu'il puisse entraîner une diminution des ressources de l'Etat et de certaines collectivités, cet amendement a été considéré comme recevable sans gage. En effet, les sanctions financières n'ont pas pour objet d'apporter des recettes mais de sanctionner un comportement. Leur produit serait, idéalement, nul si tous nos concitoyens faisaient preuve d'un civisme parfait.

J'ajoute que cet exercice est souvent mené dans la hâte, du fait d'un délai d'examen généralement très bref. Des scories peuvent donc se glisser dans les décisions rendues. Le secrétariat de notre commission, qui compte une cellule permanente « article 40 », est à la disposition des auteurs d'amendements qui peuvent bénéficier de ses conseils, pour éviter une rédaction irrecevable : transformer en voeu une disposition normative ou trouver un autre moyen d'évoquer un sujet en séance. Lorsqu'un collègue conteste ma décision, je lui réponds par une lettre argumentée. Cela représente beaucoup de travail, mais c'est dissuasif : la proportion des amendements irrecevables, très variable selon les textes est en définitive très faible - environ 4 %, en moyenne.

M. François Marc , rapporteur général . - Merci de votre exposé fort utile, car nos collègues expriment beaucoup d'interrogations, parfois du courroux. Dans sa dimension magistrale comme dans sa dimension « travaux pratiques », il donne des éléments précis sur le bien-fondé des décisions prises. Ce que vous nous dites sur les « voeux pieux » réjouira nos collègues : toutes ces ambitions, volontés, stratégies ou tactiques pourront ainsi être défendues en séance.

M. Albéric de Montgolfier . - Lorsque l'Assemblée nationale a une jurisprudence différente de la nôtre et qu'elle n'a pas soulevé l'article 40, intégrant, de ce fait, une disposition qui aurait pu être déclarée irrecevable au Sénat, il ne nous est plus possible de soulever une telle irrecevabilité. Par ailleurs, le juge d'appel qu'est le Conseil constitutionnel ne peut pas non plus s'exprimer sur la question.

M. Philippe Marini , président . - Chaque assemblée est indépendante. Généralement, nous raisonnons de la même façon, mais il arrive qu'il y ait des écarts. Il appartient alors au Conseil constitutionnel de dire le droit. Le problème est que nous ne pouvons pas le consulter ex ante en lui demandant un rescrit. Nous nous sommes réunis avec la commission des lois, dont une délégation, tous groupes représentés, est venue exprimer son souhait de débattre de l'application de l'article 40. In fine , nous nous sommes plutôt bien accordés. La commission des lois s'estime à raison gardienne des dispositions de la Constitution portant sur les libertés individuelles ; nous sommes chargés de faire appliquer l'article 40. Or des cas de contradiction ont été évoqués : le respect des libertés individuelles peut conduire à considérer comme inéluctables ou souhaitables certaines dépenses publiques. Il serait utile d'être guidé a priori sur la manière de traiter ces cas. Nous nous en sommes ouverts au Conseil constitutionnel, auquel nous avons adressé une lettre cosignée par les présidents de chaque commission. Il nous a répondu que notre contribution alimenterait sa réflexion sur l'application de l'article 40. Pour autant, il dit le droit une fois que le Parlement a terminé son travail, et n'engage pas un dialogue avec les parlementaires. Ce n'est pas forcément très satisfaisant, mais c'est ainsi. Le Conseil constitutionnel est dans son rôle ; ses décisions ne sont pas susceptibles d'appel.

Pour revenir à la remarque d'Albéric de Montgolfier, il est vrai qu'il n'examine la conformité à l'article 40 que si l'irrecevabilité a été soulevée devant la première assemblée saisie de l'initiative litigieuse.

M. Albéric de Montgolfier . - Eh oui !

A l'issue de ce débat, la commission a donné acte de sa communication à M. Philippe Marini, président, et en a autorisé la publication sous la forme d'un rapport d'information.

ANNEXE 1 LA RECEVABILITÉ FINANCIÈRE DES INITIATIVES AYANT TRAIT AUX COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

La recevabilité financière des initiatives ayant trait aux collectivités territoriales obéit à la jurisprudence exposée précédemment dans le présent rapport, lequel cite d'ailleurs de nombreux exemples tirés des finances locales.

Néanmoins, au vu des spécificités qui peuvent exister dans ce secteur et du nombre important d'amendements qu'il inspire, il m'a semblé utile, dans un souci d'assistance pratique aux rédacteurs d'amendements, de réunir dans la présente annexe les questions jurisprudentielles les plus courantes concernant les collectivités territoriales .

I. LA RECEVABILITÉ AU TITRE DE L'ARTICLE 40

Les collectivités territoriales se trouvent naturellement dans le champ de l'article 40 de la Constitution , comme cela résulte des travaux préparatoires de la Constitution et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel ^{164 ( * )} .

Ainsi, dès sa décision du 20 janvier 1961 ^{165 ( * )} , le Conseil constitutionnel retient une conception extensive des administrations publiques, en y incluant indirectement les collectivités territoriales.

Sont concernés les trois niveaux de collectivités - régions, départements et communes - mais également leurs groupements et organes de coopération, ainsi que les collectivités d'outre-mer et la Nouvelle-Calédonie, ou encore certains établissements publics locaux.

A. L'IRRECEVABILITÉ DES TRANSFERTS DE CHARGES

Le champ des collectivités territoriales est fécond en amendements prévoyant des transferts de charges, que ce soit entre l'Etat et les collectivités, ou entre collectivités.

Les auteurs justifient souvent ces initiatives par le fait qu'il n'y a pas d'aggravation des charges publiques dans leur ensemble, mais une modification de la répartition de ces charges. Cependant, du point de vue du juge de la recevabilité, les transferts de charges doivent être analysés comme la création d'une charge pour une personne publique, compensée par la diminution d'une charge pour une autre personne publique . Cette lecture est conforme à la lettre de l'article 40, qui parle bien de « charge publique » au singulier.

Dès lors, les initiatives parlementaires prévoyant de tels transferts sont en principe irrecevables , selon une jurisprudence constante à l'Assemblée nationale comme au Sénat, du fait de l'impossibilité de compenser l'augmentation d'une charge par la diminution d'une autre, sous réserve de jurisprudences développées par la commission des finances afin de respecter l'initiative parlementaire.

1. Les transferts de charges entre l'Etat et les collectivités territoriales

En application du principe énoncé ci-avant, les amendements transférant le financement d'une dépense publique de l'Etat aux collectivités territoriales sont irrecevables . Cette jurisprudence s'est par exemple appliquée à des amendements transférant aux communes des personnels de la fonction publique d'Etat qui participaient à l'exercice de compétences par ailleurs transférées par le projet de loi ayant fait l'objet de l'amendement. L'inclusion dans l'amendement d'un mécanisme de compensation des charges qui en résulteraient pour les communes ne rend pas l'amendement recevable, la création d'une charge ne pouvant être compensée par la création d'une ressource.

Symétriquement, les amendements transférant à l'Etat une charge publique incombant aux collectivités territoriales sont également irrecevables . Tel fut le cas, par exemple, d'un amendement transférant de certaines communes à l'Etat la prise en charge de cours de soutien en dehors du temps scolaire. De même, un amendement proposant que le financement du revenu de solidarité active (RSA) soit transféré des départements à l'Etat serait irrecevable.

Le transfert de charges peut également prendre la forme moins visible d'un transfert de structure coûteuse , c'est-à-dire de la création d'une telle structure « compensée » par la suppression d'une autre structure coûteuse, dont les missions seraient identiques. Ainsi ai-je opposé l'article 40 à un amendement proposant de supprimer un établissement public foncier d'Etat et créant un établissement public foncier local, doté des mêmes missions.

2. Les transferts de charges entre collectivités territoriales

Ces règles trouvent également à s'appliquer aux transferts de charges entre catégories de collectivités territoriales .

En effet, il n'existe pas de « bloc local » , au sein duquel tous les transferts seraient permis, même par exemple entre un département et une région.

Cette règle, qui a été souvent critiquée et à mon sens à juste titre, par les parlementaires, trouve son fondement dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Dans une décision de 1976 ^{166 ( * )} , celui-ci indique que la ressource destinée à compenser la diminution d'une ressource publique doit, en particulier, « bénéficie[r] aux mêmes collectivités [...] que [celles] au profit [desquelles] est perçue la ressource qui fait l'objet d'une diminution ». Si la compensation ne peut se faire au niveau des collectivités dans leur ensemble, c'est bien que l'article 40 doit s'apprécier à un niveau inférieur.

En revanche, la jurisprudence de la commission des finances considère que la charge - ou la perte de recettes - n'a pas à être appréciée collectivité par collectivité, ce qui serait dans les faits souvent impossible, mais par catégories de collectivités : régions, départements et communes . Ce raisonnement par niveau se justifie notamment par le fait que les collectivités de même catégorie bénéficient des mêmes recettes et des mêmes charges et sont donc affectées, d'un point de vue juridique, de façon similaire.

Dès lors, en application de cette jurisprudence particulièrement favorable à l'initiative parlementaire, les transferts de charge ne sont irrecevables au regard de l'article 40 que s'ils interviennent entre des collectivités appartenant à des catégories différentes et non au sein d'une même catégorie de collectivités.

Concernant les structures de coopération locale - qu'il s'agisse des établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), des syndicats de communes, des syndicats interdépartementaux ou des syndicats mixtes - elles s'analysent comme des démembrements des collectivités qui en sont membres. La commission des finances estime donc que ces structures relèvent du niveau de collectivités qui les composent. Il en découle l'existence d'un « bloc régional », d'un « bloc départemental » et d'un « bloc communal », regroupant communes et EPCI, au sein desquels les transferts de charges sont admis. À l'inverse, lorsqu'un syndicat mixte regroupe des collectivités de niveau différent, les transferts de charges entre un tel syndicat et ses membres sont irrecevables.

Ainsi, un amendement prévoyant des transferts de personnel entre une commune et son EPCI est recevable, tandis qu'un transfert de personnel d'un EPCI vers un département sera irrecevable.

B. LES MODIFICATIONS DES COMPÉTENCES DES COLLECTIVITÉS

Les compétences sont analysées comme des charges pour les personnes publiques - Etat comme collectivités - auxquelles elles sont attribuées. Dès lors, les règles relatives aux créations et transferts de charges sont applicables aux créations et transferts de compétences.

1. La création de compétences

De manière récurrente, les amendements étendant les compétences des collectivités territoriales sont considérés comme irrecevables car entraînant pour elles des charges supplémentaires.

Est ainsi irrecevable un amendement permettant aux collectivités territoriales, dans leur ensemble, de participer au financement des établissements publics et privés d'enseignement du premier et du second degré pratiquant l'enseignement par immersion des langues régionales, étant entendu que le financement de ces établissements appartient aujourd'hui à des collectivités de niveau différent.

L'existence d'une pratique, si elle est contraire au droit, ne peut justifier la recevabilité d'un amendement : j'ai ainsi déclaré irrecevable un amendement ouvrant la possibilité au conseil territorial de Saint-Pierre-et-Miquelon de prendre en charge les dépenses de fonctionnement des écoles du premier degré, malgré l'existence d'une pratique allant dans ce sens, dans la mesure où seules les communes ont cette possibilité, en application du code de l'éducation. En élargissant les compétences du conseil territorial, l'amendement aurait créé à son encontre une charge nouvelle.

A l'inverse, j'ai déclaré recevable un amendement prévoyant que les EPCI étaient compétents en matière de gestion des milieux aquatiques et de prévention des inondations. En effet, considérant que cette compétence n'était attribuée à aucune catégorie de collectivité, que les communes disposent de la compétence générale et que dans les faits les ouvrages étaient entretenus principalement par le bloc communal, j'ai estimé que cet amendement ne constituait pas la création d'une compétence.

2. Les transferts de compétences

Par analogie avec les règles évoquées précédemment sur les transferts de charges, les transferts de compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales, quel qu'en soit le sens, sont irrecevables .

Ainsi, un amendement redonnant à l'Etat la responsabilité de l'organisation et du fonctionnement des transports scolaires, compétence aujourd'hui exercée par les départements, serait irrecevable. Symétriquement, une proposition de loi prévoyant le transfert aux communes de compétences actuellement dévolues à l'Etat serait irrecevable. J'ai ainsi dû déclarer irrecevable un amendement proposant de transférer la compétence en matière de pouvoirs de police, aujourd'hui exercés par l'Etat, à la commune de Paris.

De même, les transferts de compétences entre collectivités sont irrecevables. Comme on l'a vu précédemment, pour l'application de cette règle, les collectivités sont regroupées par blocs (régional, départemental et communal).

C'est pourquoi j'ai déclaré recevables des amendements prévoyant des transferts de compétences entre une métropole, c'est-à-dire un EPCI, et ses communes membres, quand j'ai dû déclarer irrecevable un amendement prévoyant que les métropoles exercent de plein droit, en lieu et place du département, la compétence de services non urbains réguliers de transports et de transports à la demande.

Les transferts de compétences entre collectivités peuvent parfois être moins visibles, lorsqu'ils interviennent à travers une structure commune ou par la fusion de plusieurs collectivités de différents niveaux.

Ainsi, un amendement prévoyant qu'une région et des départements peuvent intégrer une métropole, c'est-à-dire un EPCI, alors même que le texte ouvre la possibilité de transferts de compétences entre les collectivités membres de la métropole, est irrecevable, car il pourrait aboutir à des transferts de compétences des départements ou régions vers le bloc communal. Il en est de même lorsqu'il s'agit de prévoir des transferts de compétences au sein d'un syndicat mixte, qui réunit des collectivités de niveau différent.

Pour les mêmes raisons, prévoir la fusion entre une métropole et des départements est irrecevable. A l'inverse, proposer la fusion de plusieurs départements est recevable, car les transferts de charges demeurent au sein du même bloc et il n'y a pas de transfert de compétence.

Une évolution est toutefois intervenue lors de la discussion du projet de loi d'affirmation des métropoles, qui prévoyait que la nouvelle métropole de Lyon soit dotée d'un statut hybride, à la fois EPCI et département. Dès lors, afin de respecter dans la mesure du possible l'initiative parlementaire, j'ai déclaré recevables les amendements proposant de lui transférer des compétences communales ou départementales.

Enfin, il est impossible de proposer que tout territoire de la République puisse acquérir le statut de collectivité territoriale à statut particulier pour gérer l'ensemble des compétences qui peuvent le mieux être mises en oeuvre à son échelon, l'objet de cet amendement étant bien de prévoir des transferts de compétences sur le territoire considéré, entre diverses catégories de collectivités. La précision selon laquelle « la création de cette collectivité ne peut avoir pour effet d'alourdir les charges publiques » ne le rend pas recevables, puisqu'elle suggère un raisonnement au niveau des charges publiques dans leur ensemble, quand l'article 40 s'apprécie au niveau de la charge publique, au singulier.

3. Les délégations de compétences

La délégation de compétence se distingue du transfert de compétence dans la mesure où la compétence demeure, juridiquement, à la collectivité délégante. De plus, la collectivité qui reçoit la délégation n'engage pas ses propres deniers, mais agit pour le compte du délégant. Il convient alors de se demander si elle pourra raisonnablement exercer cette charge sans moyens supplémentaires, ce qui revient à apprécier la délégation de compétence comme une « charge de gestion » ^{167 ( * )} .

C. UNE APPLICATION CLASSIQUE DE L'IRRECEVABILITÉ DE LA CRÉATION OU DE L'AGGRAVATION DE CHARGES

Comme on l'a vu précédemment ^{168 ( * )} , pour être contraire à l'article 40 de la Constitution, la charge doit être certaine et résulter directement de l'objet de l'initiative parlementaire, même si elle n'est qu'éventuelle ou facultative.

Ces règles s'appliquent de façon classique aux collectivités.

Ainsi, est irrecevable un amendement assouplissant les conditions de participation des collectivités territoriales au capital de sociétés commerciales, dans la mesure où il créerait pour elles une charge potentielle. Le fait que la concrétisation de cette charge dépende d'une décision de la collectivité n'emporte pas la recevabilité de l'amendement.

De façon tout aussi classique, l'aggravation d'une charge ne peut être gagée par une recette. Ainsi, est irrecevable l'initiative proposant de créer une nouvelle compétence pour une collectivité, « compensée » par la mise en place d'une taxe nouvelle.

1. L'augmentation des charges relatives au personnel

Premier poste de dépenses des collectivités, les frais de rémunération des personnels sont un champ d'application courant de l'irrecevabilité financière. Par exemple, un amendement prévoyant l'harmonisation à la hausse des régimes indemnitaires et des avantages acquis des fonctionnaires territoriaux a été déclaré irrecevable.

2. L'augmentation des contributions pesant sur les collectivités

L'aggravation de la charge publique pour les collectivités territoriales peut également être constituée par une augmentation des contributions, fiscales ou non, qu'elles sont contraintes d'acquitter .

Ainsi, un amendement étendant le champ de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères (TEOM) aux propriétés des collectivités territoriales actuellement exonérées a été déclaré irrecevable.

De même, un amendement augmentant une cotisation obligatoire versée par les collectivités territoriales au Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT), afin d'améliorer le droit à la formation de leurs agents, a été déclaré irrecevable.

Le même raisonnement implique l'irrecevabilité des amendements créant un « fonds national de la formation des élus locaux » financé par une contribution des collectivités.

A l'inverse, la jurisprudence « sanctions » ^{169 ( * )} - qui consiste à apprécier le produit des pénalités ni comme une recette, ni comme une charge - s'applique également aux collectivités . C'est ainsi que j'ai déclaré recevables des amendements prévoyant d'augmenter les pénalités auxquelles s'exposent les collectivités territoriales au titre de la loi SRU ^{170 ( * )} .

3. La création de structures coûteuses

Par ailleurs, le champ des finances locales est fertile en matière d'amendements créant des structures nouvelles .

Ont été déclarés irrecevables, car créant une charge publique locale nouvelle, des amendements portant création obligatoire d'un conseil économique social et environnemental dans chaque EPCI, dont les collectivités territoriales prendraient en charge les moyens d'ingénierie et assureraient les soutiens financiers nécessaires à leur fonctionnement. De même, j'ai déclaré irrecevable la création, dans chaque région, d'un syndicat de la mobilité chargé de coordonner les services de transport public.

Cette jurisprudence s'étend également à l'ouverture de la possibilité d'adhérer à un structure coûteuse : ainsi ai-je déclaré irrecevable un amendement ouvrant la possibilité d'adhérer à un groupement européen de coopération territoriale ayant pour objet d'exécuter les missions de service public de transport transfrontalier.

La création de nouvelles catégories de collectivités est également constitutive d'une charge , en ce qu'il s'agit d'une nouvelle structure publique dépensière qui disposera d'un siège, d'élus, d'une administration, et aura des dépenses propres. Ainsi, des amendements créant des « ententes métropolitaines » sont irrecevables. Est admise en revanche la création de structures de pure coopération, qui coordonnent l'action de leurs membres sans avoir de pouvoir propre et dont on peut raisonnablement penser que les membres ne perçoivent pas d'indemnité. J'ai ainsi déclaré recevable un amendement créant des « pôles ruraux d'aménagement et de coopération ».

L'anticipation de la création d'une nouvelle structure publique est également irrecevable . C'est ainsi que j'ai dû déclarer irrecevables deux amendements mettant en place un syndicat mixte afin d'anticiper la création respectivement de la Métropole du Grand Paris et de la Métropole d'Aix-Marseille-Provence. A l'inverse, un amendement visant à abaisser le seuil de création d'une catégorie d'EPCI (communautés d'agglomération, communautés urbaines, etc.) serait recevable, car il n'implique pas la création d'une personne publique mais uniquement le changement de statut d'une personne publique existante.

Enfin, j'ai déclaré irrecevable un amendement dotant de la personnalité juridique les « conseils de territoire », sorte d'échelon intermédiaire entre une métropole et ses communes membres. Il ne créait pas de lui-même une structure, mais en lui accordant la personnalité juridique, le faisait passer d'un organe déconcentré de l'EPCI à une structure autonome et coûteuse.

4. Autorisation de dépenser, incitation à dépenser et fléchage de recette

Élargir l'autorisation de dépenser d'une collectivité territoriale est irrecevable . C'est ainsi que j'ai dû opposer l'article 40 à un amendement étendant les possibilités de versement de fonds de concours des communes vers des syndicats mixtes.

En revanche, l'accroissement des recettes d'une collectivité ne peut être considéré comme une incitation à dépenser ^{171 ( * )} , dans la mesure où celles-ci sont soumises au principe d'universalité budgétaire : il n'y a pas de lien entre la recette et la dépense.

Enfin, le fléchage d'une recette est interprété comme la création d'une charge , puisqu'il peut contraindre des collectivités à effectuer ou à accroître une dépense. Ainsi, est irrecevable l'amendement contraignant les départements d'outre-mer à consacrer 5 % des droits de consommation sur le tabac qu'ils perçoivent à des actions de prévention du tabagisme. Le fléchage reviendrait à contourner l'interdiction de créer une charge en agissant sur les recettes.

5. La recevabilité des initiatives consacrant le droit existant ou créant des « charges de gestion »

Les amendements qui ont pour effet de consacrer le droit existant sont recevables . Ainsi, par exemple, un amendement prévoyant que « les collectivités territoriales concernées par le transfert des parcs de l'équipement peuvent procéder librement aux éventuels recrutements sur des postes devenus vacants dans les cadres d'emploi de la fonction publique territoriale qu'elles considèrent les mieux adaptés aux tâches et missions qui leur incombent » est recevable car il ne modifie pas l'état du droit. Le principe de libre administration des collectivités territoriales les autorise déjà à recruter leur personnel librement. Un tel amendement était en fait déjà satisfait par le droit existant.

De même, les amendements mettant à la charge d'une collectivité ce que l'on peut qualifier de « charge de gestion » sont recevables (cf. infra ). J'ai ainsi déclaré recevable un amendement proposant que les métropoles dussent se doter d'un « pacte de cohérence métropolitain », considérant que cette exigence ne nécessitait pas un accroissement des charges de la métropole.

6. La jurisprudence « démocratie » et ses limites

En application de la jurisprudence « démocratie », sont examinés avec une certaine tolérance les amendements ayant trait à la vie démocratique, dans la mesure où ils ne visent pas directement à créer une charge supplémentaire ^{172 ( * )} .

Cette jurisprudence s'applique aux amendements concernant l'expression de la souveraineté populaire. Ainsi, des amendements modifiant les modes de scrutin applicables aux élections locales ou augmentant la fréquence des scrutins sont recevables.

En revanche, la jurisprudence « démocratie » ne trouve pas à s'appliquer aux initiatives parlementaires qui ont pour objet et pour conséquence directe l'aggravation de la charge que constitue pour les collectivités territoriales la rémunération des élus locaux - par exemple en augmentant leur nombre. En effet, il s'agit alors du fonctionnement des institutions démocratiques, et non de l'expression de la souveraineté populaire. A ce titre, il faut rappeler que la jurisprudence du Conseil constitutionnel considère que l'augmentation du nombre d'élus constitue l'aggravation d'une charge publique : « l'augmentation du nombre de sénateurs [...] a une incidence directe et certaine sur les dépenses du Sénat, lesquelles font partie des charges de l'Etat » ^{173 ( * )} .

J'ai ainsi déclaré irrecevable un amendement visant à majorer les plafonds des indemnités maximales votées par les conseils municipaux pour l'exercice effectif des fonctions de maire des communes et de président de délégations spéciales, ainsi qu'un amendement prévoyant une majoration de l'indemnité du maire, lorsqu'il décide de suspendre son activité professionnelle pour se consacrer à son mandat, bien qu'il soit prévu qu'elle soit proposée et votée par le conseil municipal. De même, j'ai déclaré irrecevable un amendement instituant un plancher pour les indemnités versées aux adjoints au maire et aux membres de délégation spéciale. Au-delà des rémunérations directes, cette jurisprudence s'étend également aux avantages dont pourraient bénéficier les élus : ainsi ai-je déclaré irrecevable un amendement prévoyant la prise en charge par la commune des frais de garde des enfants mineurs des élus municipaux.

En application de cette même jurisprudence, et dans le prolongement de la décision du Conseil constitutionnel précitée, sont irrecevables des amendements augmentant le nombre d'élus locaux . J'ai ainsi déclaré irrecevable un amendement déplafonnant le nombre de délégués communautaires d'un EPCI en fonction de la population et un amendement augmentant le nombre de cantons et, consécutivement, le nombre de conseillers départementaux.

En revanche, dans certains cas, l'augmentation de la rémunération des vice-présidents d'un EPCI peut être recevable, dans la mesure où leur rémunération est appréciée au niveau d'une enveloppe fermée , en application du deuxième alinéa de l'article L. 5211-12 du code général des collectivités territoriales. Ainsi, un amendement qui prévoirait la possibilité d'augmenter le plafond de rémunération des vice-présidents serait recevable, tant que n'est pas modifiée l'enveloppe globale.

Enfin, certains amendements ont été déclarés recevables car ils n'entraînaient pas de création ou d'aggravation de charge pour les collectivités territoriales ou l'Etat. Des amendements prolongeant le mandat des conseillers généraux n'ont, par exemple, pas été déclarés irrecevables car la charge publique qu'ils impliquent, soit rémunérer les élus locaux pendant une durée supplémentaire, ne se distingue en rien de celle qui aurait consisté à rémunérer les nouveaux conseillers généraux qui auraient été élus en l'absence de prolongation des mandats en cours.

D. LES RELATIONS FINANCIÈRES ENTRE L'ÉTAT ET LES COLLECTIVITÉS, ET ENTRE COLLECTIVITÉS

1. Les relations financières entre l'État et les collectivités territoriales

Les relations financières entre l'Etat et les collectivités sont particulièrement importantes, puisqu'elles représentent plus de 100 milliards d'euros en 2014 .

Il faut notamment y distinguer les dotations budgétaires (portées par la mission « Relations avec les collectivités territoriales », mais aussi par d'autres missions), les prélèvements sur recettes (cf. infra) , les dégrèvements d'impôts locaux et la fiscalité transférée, qui répondent à des logiques différentes.

a) Les dotations et fonds financés par l'Etat

Les dotations de l'Etat à destination des collectivités territoriales sont, de son point de vue, des charges : toute augmentation de leur montant est donc irrecevable . Ainsi, au-delà des règles particulières relatives aux amendements portant sur les crédits d'une mission budgétaire ^{174 ( * )} , un amendement augmentant le montant de la dotation de développement urbain serait irrecevable. En revanche, un amendement modifiant ses modalités de répartition ne connaîtrait pas le même sort, dans la mesure où il ne modifierait pas son montant et où les conséquences financières seraient confinées au bloc communal.

De même, la création d'une dotation est irrecevable . J'ai ainsi opposé l'article 40 de la Constitution à un amendement dotant la Métropole d'Aix-Marseille-Provence d'une dotation de fonctionnement et d'un fonds d'investissement, dans les conditions fixées par une loi de finances.

J'ai également dû déclarer irrecevable un amendement prévoyant que l'Etat remboursait aux collectivités territoriales toutes les dotations et subventions qu'elles avaient accordées à un établissement public foncier que la loi supprimait.

Il faut noter ici que l'existence d'un encadrement de l'évolution des concours financiers de l'Etat - loi de programmation des finances publiques ou « pacte de confiance et de responsabilité » par exemple - ne permet pas d'emporter la recevabilité des amendements précédemment évoqués .

En effet, la dotation créée ne se trouverait pas forcément dans le périmètre couvert par ces règles ; quand bien même, celles-ci sont essentiellement politiques et ne créent pas une contrainte juridique qui impliquerait, automatiquement, un ajustement de l'enveloppe normée. Enfin, ce raisonnement reviendrait à compenser la hausse d'une dotation par la baisse d'une autre, étant entendu que la compensation de l'augmentation d'une charge n'est pas permise. La dotation globale de fonctionnement (DGF) constitue néanmoins un cas particulier, qui sera examiné ci-après .

Le raisonnement sur les dotations s'applique également aux fonds financés par l'Etat. Est irrecevable la création d'un fonds de soutien annuel aux collectivités territoriales ayant contracté des emprunts structurés financé par une dotation de l'Etat.

De même, il n'est pas possible d'étendre le bénéfice d'un fonds, que ce soit dans le temps ou en termes de catégories de bénéficiaires . J'ai ainsi dû déclarer irrecevable un amendement prolongeant d'une année le fonds d'amorçage de la réforme des rythmes scolaires ou prévoyant que les élèves handicapés bénéficiaient d'un concours particulier de ce fonds : en effet, celui-ci fonctionnant à partir d'un montant forfaitaire versé pour chaque élève scolarisé, dans la limite de certains critères, son prolongement ou l'extension de son bénéfice emportaient mécaniquement une augmentation de la dépense. Un amendement prévoyant d'étendre le bénéfice de ce fonds aux départements a connu le même sort, puisqu'il conduisait à un transfert financier du bloc communal vers les départements.

b) Les prélèvements sur recettes

(1) Le mécanisme des prélèvements sur recettes

Le prélèvement sur recettes est un outil budgétaire de la mise en oeuvre duquel il résulte que des opérations a priori assimilables à des dépenses, car donnant lieu à des décaissements, sont traitées comme des opérations sur recettes . Plus précisément, d'un point de vue budgétaire, les montants des prélèvements sur recettes sont déduits de l'ensemble des recettes de l'Etat et n'apparaissent pas dans la partie dépenses.

Ce mécanisme a été créé en 1969 pour compenser le produit de la suppression d'impôts locaux. En 1971, la même procédure a été mise en oeuvre s'agissant de la contribution de la France aux Communautés européennes. La mise en place de la DGF en 1979 a également été réalisée à travers un prélèvement sur recettes. Cet outil permet d'éviter de prendre en compte dans les charges de l'Etat des sommes qui constituent en fait des charges des collectivités locales et de l'Union européenne.

Cet outil a pu être analysé comme permettant de contrevenir aux règles de non contraction des dépenses et des recettes et de non affectation des recettes. Ainsi, la Cour des comptes ^{175 ( * )} notait en 1999 que « tous les concours de l'Etat aux collectivités territoriales qui, à l'évidence, ne peuvent s'analyser comme la rétrocession d'une recette que l'Etat aurait, en quelque sorte, encaissée indûment [devraient être] inscrits dans la loi de finances, en subvention », tandis que le Conseil d'Etat ^{176 ( * )} estimait en 2000 que « les concours apportés par l'Etat aux collectivités territoriales [...] ne sont pas différents des autres dotations ».

Pour autant, cette technique budgétaire a été validée de longue date par le Conseil constitutionnel ^{177 ( * )} . Celui-ci a considéré qu'elle ne contrevenait ni au principe de non-contraction des recettes et des dépenses - car « cette présentation ne conduit pas à dissimuler une recette ou une fraction de recette de l'Etat non plus qu'à occulter une charge » - ni au principe de non-affectation - car les dépenses couvertes par les dépenses rétrocédées ne sont pas des dépenses de l'Etat.

Enfin, la LOLF a désormais officialisé cette technique, au dernier alinéa de son article 6, au seul bénéfice des collectivités territoriales et de l'Union européenne.

La définition organique des prélèvements sur recettes
(dernier alinéa de l'article 6 de la LOLF)

« Un montant déterminé de recettes de l'Etat peut être rétrocédé directement au profit des collectivités territoriales ou des Communautés européennes en vue de couvrir des charges incombant à ces bénéficiaires ou de compenser des exonérations, des réductions ou des plafonnements d'impôts établis au profit des collectivités territoriales. Ces prélèvements sur les recettes de l'Etat sont, dans leur destination et leur montant, définis et évalués de façon précise et distincte. »

Les prélèvements sur les recettes de l'Etat (PSR) sont retracés dans l'annexe « Evaluation des voies et moyens » de chaque projet de loi de finances initiale.

Avec 40,1 milliards d'euros en 2014, la dotation globale de fonctionnement (DGF) est le principal PSR , puisqu'elle représente à elle-seule 54 % des PSR et 74 % des PSR relatifs aux collectivités territoriales. On peut également citer le fonds de compensation pour la TVA (5,8 milliards d'euros).

(2) Ses conséquences en matière de recevabilité financière

D'un point de vue juridique, les prélèvements sur recettes sont considérés comme des recettes et non comme des dépenses : ainsi, le Conseil constitutionnel a expressément affirmé que la DGF n'avait pas le caractère d'une dépense de l'Etat ^{178 ( * )} . Ceci emporte des conséquences importantes en matière de recevabilité financière .

Dès lors que les PSR sont considérés comme des pertes de recettes, leur augmentation peut être compensée - « gagée » - par l'augmentation d'une autre recette, pour un montant identique, au profit de l'Etat . Symétriquement, leur diminution doit être gagée au profit des collectivités territoriales.

Les amendements augmentant, par exemple, le montant global de la DGF, ou ayant pour conséquence de l'augmenter, sont ainsi recevables, à condition d'être correctement gagés.

La création par amendement d'un prélèvement sur recettes au profit des collectivités territoriales est recevable, à condition d'être gagée au profit de l'Etat . Ainsi, par exemple, a été déclaré recevable un amendement créant un prélèvement sur les recettes de l'Etat intitulé « dotation de compensation de la réforme de la taxe professionnelle résultant des contributions fiscalisées aux syndicats de communes », compensé par un gage « tabac » classique.

A l'inverse, on peut noter que la création d'un PSR au profit d'une nouvelle catégorie de bénéficiaires ne serait pas recevable , car contraire au dernier alinéa de l'article 6 de la LOLF. Tel serait le cas notamment d'un amendement créant un PSR au profit des organismes de sécurité sociale.

(3) Le cas particulier des amendements portant sur la DGF

La DGF se décompose en trois DGF « catégorielles » (régions, départements et communes/EPCI), elles-mêmes divisées en plusieurs dotations. Au sein de la DGF de chaque niveau de collectivité, on distingue notamment les dotations de péréquation, qui en constituent le solde, après calcul des autres dotations.

Le montant global de la DGF est fixé en loi de finances initiale. Sont déduits de cette somme la DGF des départements et la DGF des régions, pour obtenir la DGF des communes et EPCI. On minore celle-ci de la dotation forfaitaire des communes et on obtient la dotation d'aménagement des communes et EPCI, de laquelle on retranche la dotation d'intercommunalité, la dotation de compensation des EPCI et la quote-part destinée aux communes d'outre-mer. Le solde est réparti entre la dotation nationale de péréquation (DNP), la dotation de solidarité urbaine et de cohésion sociale (DSU) et la dotation de solidarité rurale (DSR).

Il résulte de cette répartition « par vases communicants » plusieurs conséquences sur la recevabilité financière des amendements portant sur les composantes de la DGF. En effet, dans certains cas, cette architecture aboutit à une compensation automatique, au sein de la DGF, de l'augmentation de certaines de ses composantes .

Tout d'abord, la majoration de la DGF des régions ou de la DGF des départements est recevable, puisqu'elle conduira à minorer le montant de la DGF des communes mais n'augmentera pas le montant global de la DGF. De tels amendements doivent être gagés au profit des collectivités « perdantes ». L'augmentation de la dotation forfaitaire des départements ou des régions n'a en revanche pas besoin d'être gagée, car elle se traduira par la minoration des dotations de péréquation du niveau correspondant mais les transferts de charge en résultant demeureront au sein du même niveau.

S'agissant du niveau communal, la hausse de la DGF des EPCI vient se déduire de la DGF des communes, son augmentation n'entraîne donc pas de hausse de la DGF globale. De tels amendements ne nécessitent pas non plus de gage, dans la mesure où le transfert de recettes s'opère au sein du bloc communal. Concernant la DGF des communes, la hausse de la dotation forfaitaire s'impute sur les dotations de péréquation. Les amendements modifiant ses composantes sont donc recevables sans gage. En revanche, l'augmentation des dotations de péréquation (DSU, DSR, DNP) dans leur ensemble a pour effet d'augmenter la DGF, et doit donc être gagée au profit de l'Etat.

Il faut noter que ces règles de répartition de la DGF sont celles qui sont inscrites dans la loi. Dans les faits, par exemple, les montants des dotations de péréquation des communes sont définis en priorité et la dotation forfaitaire est minorée en compensation - à travers certaines de ses composantes. De même, le comité des finances locales (CFL) peut modifier certaines répartitions. Il n'en demeure pas moins que pour l'appréciation de la recevabilité financière, c'est l'application juridique du mode de calcul de la DGF qui est prise en compte.

c) Les exonérations et dégrèvements de fiscalité locale

Le raisonnement relatif aux PSR s'applique naturellement aux opérations sur recettes stricto sensu ^{179 ( * )} .

Ainsi, sont recevables les amendements prévoyant des exonérations de fiscalité locale , à condition d'être gagés au profit des collectivités.

De même, sont recevables les amendements introduisant ou étendant des dégrèvements d'impôts locaux , à condition cette fois d'être gagés au profit de l'Etat.

2. Les relations financières entre collectivités

Les initiatives parlementaires relatives aux modalités de répartition des dotations ou des fonds de péréquation sont recevables , dans la mesure où elles n'impliquent des transferts de charges qu'au sein du même échelon de collectivités.

C'est ainsi notamment que les amendements relatifs aux divers fonds de péréquation sont recevables, dans la mesure où ils fonctionnent tous à un niveau donné de collectivités. Un amendement augmentant le montant du fonds national de péréquation des ressources intercommunales et communales (FPIC) ou un amendement modifiant ses critères de répartition ont certes des effets sur le montant des prélèvements et des reversements dont bénéficient in fine les communes et EPCI, mais ces transferts de charges demeurent à l'intérieur du bloc communal.

De même, il est possible de modifier les modalités de répartition d'une dotation, tant que les transferts de charges demeurent au sein du même niveau de collectivités.

Enfin, il serait possible de créer un fonds de péréquation par amendement parlementaire .

E. LA COMPENSATION DES PERTES DE RECETTES POUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

En application de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, la compensation d'une perte de recette doit bénéficier à la même personne publique, être certaine et immédiate.

En matière de finances locales, le respect de ces règles peut être plus difficile que pour l'Etat. En particulier, recourir à une hausse de la fiscalité locale se heurte au principe de libre administration des collectivités locales : le législateur ne peut relever le taux d'une imposition locale, cette prérogative appartenant aux organes délibérants des collectivités.

C'est pourquoi, lorsqu'elle gage d'elle-même des pertes de recettes affectant des collectivités, votre commission des finances propose de les compenser par une majoration, à due concurrence, d'une ressource non fiscale perçue par l'ensemble des collectivités, en l'occurrence la DGF . Cependant, n'importe quel PSR pourrait être utilisé, à condition d'être effectivement perçu par les collectivités concernées.

Dans un second temps, cette majoration de la DGF - ou d'un autre PSR - doit également être gagée pour l'Etat. C'est ce double gage qui est qualifié de « gage cascade collectivités » . La formule classique consiste à recourir à un « gage tabac », mais d'autres recettes pourraient être envisagées ^{180 ( * )} .

II. LA RECEVABILITÉ ORGANIQUE

La recevabilité financière des amendements s'examine également au regard des dispositions de la LOLF, et notamment de son article 34.

Cet article fixe deux limites aux dispositions des lois de finances ^{181 ( * )} : tout d'abord, celles-ci doivent appartenir au domaine des lois de finances
- que ce soit leur domaine obligatoire, leur domaine exclusif ou leur domaine partagé - et respecter la bipartition de la loi de finances.

S'agissant du premier point, les finances locales se distinguent par le fait que les amendements ne relèvent pas, en grande majorité, du champ exclusif des lois de finances et pourraient donc être déposés sur d'autres textes .

Concernant le second point, il faut noter qu'en dehors des prélèvements sur recettes, la plupart des amendements ayant trait aux collectivités territoriales ne trouvent pas leur place dans la première partie des lois de finances , dans la mesure où ils n'affectent pas l'équilibre budgétaire de l'Etat (2° de l'article 34 de la LOLF).

La présente partie retrace les principaux types d'amendements financiers concernant les collectivités locales et analyse leur recevabilité quant aux dispositions organiques.

A. LES AMENDEMENTS RELATIFS À LA FISCALITÉ LOCALE

De façon évidente, les modifications de la fiscalité locale n'ont pas, a priori , d'effet sur le solde budgétaire de l'Etat - puisqu'il s'agit de ressources des collectivités territoriales - et doivent donc être déposés en seconde partie de la loi de finances.

Ainsi, sont contraires aux dispositions organiques les amendements déposés en première partie créant une nouvelle taxe au profit des collectivités territoriales, élargissant la base d'une taxe existante ou mettant en place une exonération sur des impositions locales. J'ai ainsi déclaré irrecevable un amendement majorant le montant de l'imposition forfaitaire sur les entreprises de réseaux (IFER) applicable aux éoliennes. Le fait que l'Etat prélève des frais de gestion forfaitaires sur le produit des impositions locales ne suffit pas à emporter leur appartenance à la première partie.

Une question particulière se pose pour les amendements ayant pour conséquence une perte de recettes pour les collectivités . Celle-ci doit en effet être compensée, afin que l'amendement soit recevable au titre de l'article 40, ce qui prend la forme le plus souvent d'une augmentation de la DGF et signifie donc la diminution des recettes de l'Etat.

Pourtant, j'ai considéré, comme mes prédécesseurs et mon homologue à l'Assemblée nationale, que l'existence du gage ne suffisait pas à renvoyer ces amendements en première partie .

Ce raisonnement tient tout d'abord à l'aspect subsidiaire du gage par rapport au dispositif de l'amendement : celui-ci est ajouté pour rendre l'amendement recevable au titre de l'article 40, mais il n'en constitue pas l'objet. Il peut d'ailleurs disparaître si le Gouvernement décide de le lever. Demander le dépôt de ces amendements en première partie pourrait donc aboutir à ce qu'y figurent, dans le texte final, des dispositions sans incidence sur le solde budgétaire de l'Etat, leur faisant courir un risque de censure par le Conseil constitutionnel.

De plus, dans un souci de cohérence du débat parlementaire, il me semble préférable qu'un amendement proposant de majorer une taxe locale (nécessairement en seconde partie) soit discuté en même temps qu'un amendement prévoyant de la minorer (et qui devrait donc être gagé).

Enfin, la hausse de la DGF étant elle-même compensée par une augmentation d'une autre imposition, l'incidence sur le solde de l'Etat de l'amendement dans son ensemble est nulle.

Pour les mêmes raisons - cohérence du débat parlementaire et compensation immédiate pour l'Etat dans le gage -, je considère que les amendements créant un dégrèvement sur une imposition locale trouvent plutôt leur place en seconde partie, bien qu'ils impliquent nécessairement une compensation par l'Etat.

B. LE MONTANT DES CONCOURS DE L'ETAT

Les concours de l'Etat aux collectivités sous la forme de prélèvements sur recettes affectent naturellement le solde de l'Etat et trouvent donc leur place en première partie de la loi de finances .

On peut souligner que le 4° du I de l'article 34 de la LOLF précise que la première partie de la loi de finances doit comporter l'évaluation de ces prélèvements sur recettes. Ainsi, le montant global de la DGF, en particulier, est déterminé en première partie de la loi de finances. Seules les lois de finances rectificatives peuvent modifier ces dispositions en cours d'année (article 35 de la LOLF).

Les amendements créant un PSR doivent également être déposés en première partie de la loi de finances.

La modification des concours de l'Etat qui prennent la forme de dotations portées par les missions budgétaires doivent en revanche naturellement être déposés en seconde partie, sur les crédits desdites missions, dans le respect des limites fixées par l'article 40 de la Constitution.

C. LA RÉPARTITION DES CONCOURS DE L'ÉTAT

La recevabilité en loi de finances des amendements relatifs à la répartition des concours de l'Etat aux collectivités territoriales a pu se poser.

Jusqu'à l'adoption de la LOLF, le Conseil constitutionnel estimait ^{182 ( * )} que les dispositions relatives à la répartition de la DGF ne pouvaient trouver leur place en loi de finances, que ce soit en première ou en seconde partie. Ce raisonnement n'était cependant pas étendu à d'autres prélèvements sur recettes attribués aux collectivités territoriales, comme par exemple le Fonds national de péréquation de la taxe professionnelle (FNPTP).

Le c du 7° du II de l'article 33 de la LOLF prévoit désormais que la seconde partie de la loi de finances peut définir « les modalités de répartition des concours de l'Etat aux collectivités territoriales ». Cette question a donc été tranchée et ces amendements sont recevables, dès lors qu'ils sont déposés en seconde partie .

J'ai cependant pu admettre le dépôt d'un tel amendement en première partie du projet de loi de finances pour 2013, dans un cas particulier. Il s'agissait d'une modification des modalités de répartition du Fonds de mobilisation départementale pour l'insertion (FMDI), qui constitue un prélèvement sur recettes. Un article de première partie du projet de loi de finances fixait son montant et en modifiait de nombreuses dispositions. J'ai donc considéré, dans un souci de cohérence du débat parlementaire, que l'amendement pouvait être déposé sur cet article, bien qu'il ne modifiât pas un alinéa existant du dispositif.

D. LA RÉPARTITION DES FONDS DE PÉRÉQUATION

La question de la recevabilité en loi de finances des modifications de la répartition des fonds de péréquation horizontaux pourrait se poser. En effet, ces fonds sont financés - contrairement à la péréquation verticale - par les collectivités elles-mêmes, et ne peuvent donc être qualifiées de « concours de l'Etat ».

Force est cependant de constater que les projets de loi de finances eux-mêmes peuvent comporter, en seconde partie, des articles relatifs aux fonds de péréquation horizontaux, que ce soit pour les créer ou en modifier le fonctionnement.

Dans sa décision ^{183 ( * )} sur la loi de finances pour 2010, qui mettait en place deux fonds de péréquation de la CVAE, le Conseil constitutionnel a considéré que ces fonds respectaient l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi et le principe d'autonomie financière des régions et des départements, sans soulever d'office une méconnaissance du domaine des lois de finances. Certes, ce silence du Conseil ne vaut pas reconnaissance de la recevabilité de ces dispositions dans les lois de finances, mais on peut noter que la même décision déclarait irrecevables trois articles comme cavaliers budgétaires.

En tout état de cause, je considère que les amendements relatifs à la péréquation horizontale ont leur place en loi de finances .

Ceux-ci doivent en revanche exclusivement être déposés en seconde partie. J'ai ainsi dû déclarer irrecevable un amendement modifiant les modalités de répartition du FPIC, dès lors qu'il avait été déposé en première partie.

E. LES CAVALIERS BUDGÉTAIRES

Enfin, certaines dispositions ne trouvent pas leur place en loi de finances . Il faut rappeler ici que le a du 7° du I de l'article 34 de la LOLF dispose que la seconde partie de la loi de finances peut « c omporter des dispositions relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature qui n'affectent pas l'équilibre budgétaire ». Cette disposition concerne particulièrement les collectivités territoriales, mais elle reste limitée dans son étendue.

On peut citer quelques cas de censure de cavaliers budgétaires par le Conseil constitutionnel : un article précisant les conditions de consultation du
comité des finances locales et de la commission consultative d'évaluation des normes ¹ ou un article transférant la compétence en matière de production et de multiplication de plants forestiers et autres végétaux à la collectivité territoriale de Corse ^{184 ( * )} .

ANNEXE 2 - LA RECEVABILITÉ FINANCIÈRE DES INITIATIVES AYANT TRAIT AUX ADMINISTRATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE

La recevabilité financière des amendements concernant les administrations de sécurité sociale est examinée selon les mêmes règles que celles exposées dans le présent rapport.

Toutefois, certaines spécificités de ce secteur et le nombre important d'amendements déposés chaque année sur le projet de loi de financement de la sécurité sociale justifient de rassembler les questions de recevabilité les plus courantes dans le champ « social » dans une annexe dédiée.

I. LA RECEVABILITÉ AU TITRE DE L'ARTICLE 40

A. LES ORGANISMES CONCERNÉS : LES ADMINISTRATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE

Les règles de recevabilité financière des amendements s'appliquent à l'ensemble des administrations de sécurité sociale (ASSO), soit un périmètre plus large que celui des seuls organismes relevant des lois de financement de la sécurité sociale .

En effet, au sens de la comptabilité nationale, les ASSO ^{185 ( * )} regroupent :

- le régime général, les autres régimes obligatoires de base et les fonds spéciaux (notamment le fonds de solidarité vieillesse et les fonds « amiante »), soit, à certaines exceptions près, le champ des lois de financement de la sécurité sociale ;

- le régime d'indemnisation du chômage ;

- les régimes complémentaires obligatoires d'assurance vieillesse .

1. Les organismes relevant du champ des lois de financement de la sécurité sociale

Aux termes du III de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale, le périmètre institutionnel des lois de financement de la sécurité sociale (LFSS) est composé des « régimes obligatoires de base » (dont le régime général), des « organismes concourant à leur financement, à l'amortissement de leur dette ou à la mise en réserve de recettes à leur profit », ainsi que des « organismes finançant et gérant des dépenses relevant de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie » (ONDAM).

a) Les régimes obligatoires de base

Un document présentant la liste des régimes obligatoires de base de sécurité sociale est adressé, tous les trois ans, au Parlement ^{186 ( * )} .

Le dernier document triennal de cette nature a été transmis en annexe au projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) pour 2012. Le tableau de la page suivante dresse la liste des régimes obligatoires énumérés dans ce document.

Tableau n° 5 : Les régimes obligatoires de base de la sécurité sociale

Régime général

Régimes agricoles :

Régime des exploitants agricoles

Régime des salariés agricoles

Régimes des « indépendants » :

Régime social des indépendants (RSI) - branche maladie

Régime social des indépendants - branche vieillesse - commerçants

Régime social des indépendants - branche vieillesse - artisans

Caisse autonome d'assurance vieillesse des professions libérales (CNAVPL)

Caisse nationale des barreaux français (CNBF)

Régimes spéciaux :

Agents de l'Etat

Caisse nationale de retraite des agents des collectivités locales (CNRACL)

Allocation temporaire d'invalidité des agents des collectivités locales

Caisse de prévoyance et de retraite du personnel de la société nationale des chemins de fer français (SNCF)

Caisse de retraite du personnel de la régie autonome des transports parisiens (RATP)

Caisse nationale des militaires de sécurité sociale (CNMSS)

Caisse nationale des industries électriques et gazières (CNIEG)

Caisse autonome nationale de sécurité sociale dans les mines (CANSSM)

Fonds spécial des pensions des ouvriers des établissements industriels de l'Etat (FSPOEIE)

Etablissement national des invalides de la marine (ENIM)

Caisse de retraite et de prévoyance des clercs et des employés de notaires (CRPCEN)

Caisse d'assurance vieillesse invalidité et maladie des cultes (CAVIMAC)

Service d'allocation spéciale vieillesse (SASV)

Fonds commun des accidents du travail agricole (FCATA)

Banque de France

Rentes accidents du travail des ouvriers civils des établissements militaires (RATOCEM)

Ex-Seita

Fonds commun des accidents du travail

Fonds spécial d'assurance vieillesse des chemins de fer secondaires

Régimes d'assurance maladie de la Chambre de commerce et de l'industrie de Paris (CCIP)

Opéra de Paris

Régime de retraite des ministres des cultes d'Alsace-Moselle

Régime d'indemnisation des sapeurs-pompiers communaux non professionnels (RISP)

Comédie française

Rentes accidents du travail de la mairie de Paris

Régime d'assurance maladie du personnel du Port autonome de Bordeaux

Rentes accidents du travail de l'assistance publique de Paris

Régime d'assurance vieillesse du personnel du Port autonome de Strasbourg

Rentes accidents du travail du département de Paris

Source : d'après les données du document triennal « Liste des régimes obligatoires de base de la sécurité sociale » - annexe au PLFSS pour 2012

b) Les autres organismes relevant du champ des lois de financement de la sécurité sociale

Au-delà des régimes obligatoires de base, relèvent également du champ des lois de financement de la sécurité sociale les organismes concourant à leur financement, ou à l'amortissement de leur dette, ou à la mise en réserve de recettes à leur profit, et les organismes finançant et gérant des dépenses relevant de l'ONDAM.

Sur la base de l'annexe 8 au PLFSS, qui en dresse une liste non exhaustive, on peut identifier les principaux organismes suivants :

- le fonds de solidarité vieillesse (FSV) ;

- le fonds de réserve pour les retraites (FRR) ;

- la caisse d'amortissement de la dette sociale (CADES) ;

- la caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) ;

- les fonds « amiante » : le fonds de cessation anticipée d'activité des travailleurs de l'amiante (FCAATA) et le fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante (FIVA) ;

- les fonds « médicaux et hospitaliers » : le fonds d'intervention pour la qualité et la coordination des soins (FIQCS) ; le fonds pour la modernisation des établissements de santé publics et privés (FMESPP) ; le fonds d'intervention régional (FIR) créé en 2012 ;

- certaines agences de « sécurité sanitaire » au sens large qui bénéficient d'une dotation de l'assurance maladie, le plus souvent en complément d'une subvention pour charge de service public retracée dans la mission « Santé » : l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) ; la Haute autorité de santé (HAS) ; l'Institut national de prévention et d'éducation pour la santé (INPES) ; l'Agence de la biomédecine (ABM) ; l'Institut national de la transfusion sanguine (INTS) ; l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) ou encore l'Etablissement de préparation et de réponses aux urgences sanitaires (EPRUS) ;

- d'autres établissements publics bénéficiant d'une subvention de l'assurance maladie : les agences régionales de santé (ARS) ^{187 ( * )} ; l'Agence technique de l'information sur l'hospitalisation (ATIH) et le Centre national de gestion des praticiens hospitaliers et des personnels de direction de la fonction publique hospitalière (CNG) ;

- des groupements d'intérêt public dont les ressources comprennent des dotations versées par l'Etat et les organismes de sécurité sociale : l'Agence nationale d'appui à la performance des établissements de santé et médico-sociaux (ANAP) ^{188 ( * )} ou l'Agence des systèmes d'information partagés de santé (ASIP) ^{189 ( * )} .

c) Les établissements de santé et les structures sociales et médico-sociales

Peuvent également être rattachés aux organismes relevant du champ des LFSS, en tant qu'« organismes finançant et gérant des dépenses relevant de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie » (ONDAM) :

- au titre de l'ONDAM « hospitalier » : les établissements publics de santé, les établissements participant au service public hospitalier - correspondant désormais à la catégorie des établissements privés de santé d'intérêt collectif (ESPIC) - ainsi que les groupements de coopération sanitaire (GCS) qu'ils sont susceptibles de former.

Ces organismes relèvent de la catégorie « Organismes dépendant des assurances sociales » (ODASS) dans la nomenclature de l'INSEE ;

- au titre de l'ONDAM « médico-social » (personnes âgées et personnes handicapées) : les établissements et services sociaux et médico-sociaux énumérés à l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles , principalement les établissements accueillant des personnes handicapées, les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) et les services de soins infirmiers à domicile (SSIAD).

- au titre de l'ONDAM « autres modes de prises en charge » : les centres de soins d'accompagnement et de prévention en addictologie (CSAPA), les centres d'accueil et d'accompagnement à la réduction des risques pour usagers de drogue (CAARUD), les appartements de coordination thérapeutique (ACT), les lits « Halte soins santé ».

Les circulaires interministérielles annuelles relatives aux campagnes tarifaires énumèrent ces structures.

Tableau n° 6 : Liste des établissements et services sociaux et médico-sociaux relevant de l'ONDAM « médico-social » (personnes âgées et personnes handicapées)

Les établissements ou services d'enseignement qui assurent, à titre principal, une éducation adaptée et un accompagnement social ou médico-social aux mineurs ou jeunes adultes handicapés ou présentant des difficultés d'adaptation.

Les centres d'action médico-sociale précoce mentionnés à l'article L. 2132-4 du code de la santé publique.

Les établissements ou services de réadaptation, de pré-orientation et de rééducation professionnelle mentionnés à l'article L. 323-15 du code du travail.

Les établissements et les services , y compris les foyers d'accueil médicalisé, qui accueillent des personnes adultes handicapées, quel que soit leur degré de handicap ou leur âge , ou des personnes atteintes de pathologies chroniques, qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale ou bien qui leur assurent un accompagnement médico-social en milieu ouvert.

Les établissements ou services qui accueillent des personnes handicapées ou âgées dépendantes, dénommés selon les cas centres de ressources, centres d'information et de coordination ou centres prestataires de services de proximité , mettant en oeuvre des actions de dépistage, d'aide, de soutien, de formation ou d'information, de conseil, d'expertise ou de coordination au bénéfice d'usagers, ou d'autres établissements et services.

Les établissements ou services à caractère expérimental qui accueillent des personnes handicapées ou âgées dépendantes.

Les établissements et les services qui accueillent des personnes âgées ou qui leur apportent à domicile une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale.

Les établissements pour personnes handicapées qui exercent légalement leur activité en Suisse ou dans un Etat membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen , et qui servent des prestations à des enfants et adolescents handicapés ou aux jeunes adultes mentionnés aux deuxième et troisième alinéas de l'article L. 242-4 du code de l'action sociale et des familles, dans le cadre de conventions passées avec les organismes français de sécurité sociale gérant des régimes obligatoires d'assurance maladie dont ceux-ci relèvent en qualité d'ayants droit ou d'assurés.

Source : article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles

Enfin, il est à noter que certaines autres entités relevant du secteur médico-social peuvent bénéficier de dotations versées par l'Etat (retracées notamment au sein de la mission « Solidarité, insertion, égalité des chances ») et relèvent donc également du champ de l'article 40 de la Constitution : les établissements et services d'aide par le travail (ESAT), les maisons départementales des personnes handicapées (MDPH), les centres régionaux d'aide à l'enfance et à l'adolescence inadaptée (CREAI) ou encore les instituts nationaux de jeunes aveugles (INJA) et de jeunes sourds (INJS).

2. Le régime d'indemnisation du chômage et les régimes de retraite complémentaire obligatoires

Au-delà des organismes relevant du champ des lois de financement de la sécurité sociale, les ASSO au sens de la comptabilité nationale incluent également :

- d'une part, le régime d'indemnisation du chômage , soit l'UNEDIC et Pôle emploi (qui, depuis la loi du 13 février 2008, regroupe les réseaux de l'ANPE et des ASSEDIC en un établissement public administratif unique) ;

- d'autre part, les régimes de retraite complémentaire obligatoires , principalement : l'Association générale des institutions de retraite des cadres (AGIRC), l'Association pour le régime de retraite complémentaire des salariés (ARRCO) et l'Institution de retraite complémentaire des agents non titulaires de l'Etat et des collectivités publiques (IRCANTEC).

L'inclusion du régime d'indemnisation du chômage dans le champ de l'article 40 de la Constitution est désormais admise . Si le caractère paritaire et privé de la gestion du régime par l'UNEDIC a pu conduire dans un premier temps à l'exclure du champ d'application de l'article 40, la garantie financière « inconditionnelle et irrévocable » accordée par l'Etat ^{190 ( * )} à ce régime justifie sa prise en compte dans l'examen de la recevabilité financière des amendements. Compte tenu de sa situation financière difficile, l'UNEDIC a ainsi contracté en 2012 quatre emprunts obligataires, pour un montant total de 5,5 milliards d'euros, bénéficiant de la garantie de l'Etat.

En revanche, la question de l'inclusion dans le champ de l'article 40 de la Constitution des régimes complémentaires obligatoires est plus délicate . Par le passé, mon prédécesseur, Jean Arthuis, a déclaré irrecevable un amendement au PLFSS pour 2010 prévoyant l'augmentation du taux de réversion des pensions acquises dans le cadre du régime de retraite complémentaire obligatoire des chefs d'exploitations agricoles (RCO). En effet, ce régime bénéficiant chaque année d'une participation de l'Etat sous la forme d'une affectation de droit de consommation sur les tabacs ^{191 ( * )} , l'augmentation du taux de réversion aurait conduit à augmenter la subvention versée par l'Etat à ce régime.

S'agissant des autres régimes de retraite complémentaire obligatoires, l'Assemblée nationale les exclut du champ d'application de l'article 40 au motif que ceux-ci sont exclusivement gérés par les partenaires sociaux et que l'Etat ne dispose d'aucun droit de regard sur leurs décisions.

Pour ma part, j'estime que le caractère paritaire et privé de la gestion des régimes conventionnels de retraite complémentaire obligatoires ne peut justifier à lui seul leur exclusion du contrôle de la recevabilité financière. Dans la mesure où ces régimes sont des administrations de sécurité sociale au sens de la comptabilité nationale, leurs éventuels déficits et dettes sont pris en compte dans le calcul du solde des administrations publiques. En outre, la loi organique du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques prévoit la possibilité pour le législateur, dans le cadre des lois de programmation des finances publiques, d' « encadrer les dépenses, les recettes et le solde ou le recours à l'endettement de tout ou partie des administrations publiques » ^{192 ( * )} , ce qui englobe les régimes de retraite complémentaire obligatoires. Au vu des nouvelles sujétions pesant sur les régimes de retraite complémentaire obligatoires, il apparaît logique de les inclure dans le champ d'application de l'article 40 de la Constitution .

3. L'exclusion des régimes complémentaires facultatifs

En revanche, n'entrent pas dans le champ des ASSO et ne relèvent donc pas de l'article 40 de la Constitution, les régimes complémentaires facultatifs (complémentaires santé et retraites supplémentaires).

A la différence des régimes de sécurité sociale, classés en comptabilité nationale dans le secteur institutionnel des administrations publiques, ces régimes d'assurance sociale privés autonomes sont classés au sein des sociétés financières (compagnies d'assurance, instituts de prévoyance, mutuelles).

B. LES PERTES DE RECETTES

1. Une « neutralisation » au niveau de la sécurité sociale des pertes de recettes résultant d'exonérations de cotisations sociales

La grande majorité des exonérations de cotisations sociales (90 %) est compensée par l'Etat par le biais d'affectation de recettes fiscales (« paniers fiscaux ») ou de crédits budgétaires . L'annexe 5 au PLFSS présente l'ensemble des mesures compensées ou non compensées et, le cas échéant, leurs modalités de compensation.

En principe, les exonérations de cotisations sociales dites à vocation générale (les heures supplémentaires et, avant 2011, les allègements généraux) sont compensées par des recettes fiscales , alors que les mesures dites ciblées sur des publics, des secteurs d'activité ou des zones géographiques spécifiques sont compensées par des crédits budgétaires .

Selon une interprétation favorable à l'initiative parlementaire, la commission des finances a considéré que la création ou l'élargissement d'exonérations de cotisations sociales, même compensées par l'Etat et quelle que soit la forme de cette compensation, peuvent être gagées.

Le gage « Les pertes de recettes pour les organismes de sécurité sociale résultant de ... sont compensées à due concurrence par ... » permet de « neutraliser » les pertes de recettes au niveau de la sécurité sociale . Lors de l'examen du projet de loi de finances pour 2014, j'ai ainsi déclaré recevable - dès lors qu'il était correctement gagé - un amendement visant à élargir l'exonération de cotisations sociales, compensée par le budget de l'Etat, pour certaines catégories d'affiliés au régime des salariés agricoles.

L'Assemblée nationale applique la même jurisprudence que le Sénat, qu'elle qualifie de « gage-écran ».

Une interprétation plus rigoureuse aurait pu consister à distinguer :

- d'une part, les exonérations compensées par des « paniers fiscaux », recevables sous réserve d'un gage « Etat », dans la mesure où ces dispositifs conduisent in fine à une perte de recettes pour l'Etat ;

- d'autre part, les exonérations compensées par des crédits budgétaires, irrecevables, car conduisant à des charges supplémentaires pour l'Etat.

2. L'irrecevabilité de l'introduction de compensations par l'Etat d'exonérations de cotisations sociales

En revanche, l'introduction de compensations par l'Etat d'exonérations de cotisations sociales n'est pas admise. Ont ainsi été déclarés irrecevables :

- à l'occasion de l'examen du PLFSS pour 2010, un amendement tendant à majorer de 2,8 milliards d'euros le montant prévu par l'article contenu dans chaque loi de financement approuvant le montant de crédits budgétaires ouverts en projet de loi de finances pour couvrir les dispositifs compensés d'exonération, de réduction ou abattements d'assiette de cotisations ou contributions de sécurité sociale ;

- à l'occasion du même texte, un amendement tendant à prévoir la compensation par l'Etat d'une exonération ciblée de cotisations de sécurité sociale jusqu'alors non compensée (III de l'article L. 241-10 du code de sécurité sociale). Les modalités de cette compensation (par l'affectation de recettes fiscales ou par crédits budgétaires) n'étaient précisées ni dans le dispositif, ni dans l'objet de l'amendement. Cependant, le caractère ciblé de cette exonération pouvait être interprété comme induisant une compensation par des crédits budgétaires.

De la même manière, a été déclaré irrecevable, lors de l'examen du projet de loi portant réforme des retraites en 2010, un amendement tendant à supprimer l'article L. 133-6-8-2 du code de la sécurité sociale qui déroge au principe général de compensation par l'Etat des exonérations de cotisations sociales relatives au régime des auto-entrepreneurs.

3. L'irrecevabilité des mesures non assimilables à des pertes de recettes ne pouvant faire l'objet d'un gage

Certains amendements ont été déclarés irrecevables par la commission des finances car, contrairement à la présentation de ces derniers par leurs auteurs, ils ne pouvaient être considérés comme des pertes de recettes pouvant faire l'objet d'un gage.

a) Les franchises médicales

Les franchises médicales ne sont ainsi pas assimilées à une recette de la sécurité sociale, mais à de moindres remboursements pour l'assurance maladie . La franchise médicale n'est en effet pas versée par l'assuré, mais est « retenue » sur le montant total des remboursements effectués par l'assurance maladie.

Il est à noter, à l'appui de cette analyse, que c'est dans la quatrième partie relative aux dépenses de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 (et non dans la troisième partie relative aux recettes de la LFSS) qu'ont été introduites les dispositions relatives aux franchises sur les médicaments et les actes paramédicaux. Ces mesures ont ensuite été présentées par le Gouvernement comme des mesures d'économies intégrées dans la construction de l'Objectif national de dépenses d'assurance maladie (annexe 9 au PLFSS pour 2008).

Dès lors, tout amendement tendant à supprimer les franchises médicales ou à en exonérer certains publics est irrecevable : l'amendement n'est pas considéré comme conduisant à une perte de recettes « gageable », mais comme une aggravation de charges pour l'assurance maladie, qui ne peut dès lors être gagée.

C'est cette interprétation qui a conduit la commission des finances à déclarer irrecevable, comme par le passé, l'amendement de la commission des affaires sociales à l'occasion de l'examen du PLFSS pour 2012 qui tendait à supprimer les franchises introduites en 2008.

b) Le « droit d'entrée » dans un dispositif de prise en charge

Ne sont pas non plus considérées comme des pertes de recettes les suppressions ou exonérations de « droits de timbre » qui conditionnent l'entrée dans un dispositif de prise en charge.

Ce droit de timbre n'est pas une recette, mais une condition d'admission dans un mode particulier de prise en charge . Dès lors, sa suppression ou la mise en place d'exonérations pour certains publics est assimilée à un élargissement du champ des bénéficiaires du dispositif et donc à une aggravation de charges publiques.

La commission des finances a ainsi été amenée à déclarer irrecevables des amendements tendant à supprimer le droit de timbre ouvrant droit à l'aide médicale d'Etat (AME) ou la « cotisation d'entrée » à la Caisse des Français de l'étranger ^{193 ( * )} .

C. LES TRANSFERTS DE CHARGES

Les transferts de charges entre personnes publiques ^{194 ( * )} (sécurité sociale - Etat - collectivités territoriales), de même qu'entre personnes publiques relevant de la « sphère sociale » (entre branches ou régimes de sécurité sociale, par exemple), constituent des cas d'irrecevabilité.

1. Les transferts de charges entre la sécurité sociale, l'Etat et les collectivités territoriales

Comme les transferts de charges entre l'Etat et les collectivités territoriales, les transferts de charges entre la sécurité sociale et l'Etat ou la sécurité sociale et les collectivités territoriales ne sont pas recevables.

Ainsi ont été, par exemple, déclarés irrecevables :

- un amendement tendant à transférer à la branche maladie des charges supportées par les conseils généraux au titre de la prise en charge des personnes âgées dépendantes ;

- de même, un amendement proposant le financement intégral des centres d'action médico-sociale précoces par l'assurance maladie , alors que ces structures sont aujourd'hui financées à 80 % par l'assurance maladie et à 20 % par les conseils généraux.

2. Les transferts de charges entre personnes publiques relevant de la « sphère sociale »

a) Le transfert de charges entre régimes de sécurité sociale et entre branches du régime général

Le transfert de charges entre régimes de sécurité sociale, ainsi qu'entre branches du régime général, est également irrecevable.

En effet, les régimes de sécurité sociale sont pilotés par des caisses nationales distinctes et constituent ainsi des personnalités juridiques différentes. Par exemple, le régime des agriculteurs est géré par la Caisse centrale de la mutualité sociale agricole (CCMSA), le régime de retraite des professions libérales par la Caisse autonome d'assurance vieillesse des professions libérales (CNAVPL) et le régime des chefs d'entreprises indépendants, des artisans et des commerçants par la caisse nationale du régime social des indépendants (RSI).

A ainsi été déclaré irrecevable, dans le cadre de l'examen du PLFSS pour 2011, un amendement parlementaire prévoyant le transfert au régime général de la couverture maladie et maternité des agents du régime spécial de la chambre de commerce et d'industrie de Paris ^{195 ( * )} .

S'agissant des branches du régime général , elles sont identifiées sur le plan comptable et financier , et sont gérées par trois caisses nationales distinctes : la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS), la Caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV) et la Caisse nationale des allocations familiales (CNAF). Bien que gérée par la CNAMTS, la branche accidents du travail et maladies professionnelles (AT-MP) est également isolée d'un point de vue comptable et financier.

C'est pourquoi, a été déclaré irrecevable , à l'occasion de l'examen du PLFSS pour 2012, un amendement tendant à majorer la dotation annuelle versée par la branche AT-MP à la branche maladie du régime général, en compensation des sous-déclarations des accidents du travail et des maladies professionnelles .

b) Le transfert de charges entre autres organismes relevant de la « sphère sociale »

Le transfert de charges entre autres organismes relevant de la « sphère sociale » est également irrecevable.

La commission des finances a, par exemple, déclaré irrecevable, à l'occasion de l'examen du PLFSS pour 2010, un amendement tendant à transférer les missions du comité économique des produits de santé (CEPS), organisme interministériel placé sous l'autorité conjointe des ministres de la santé, de la sécurité sociale et de l'économie, chargé de fixer le prix des médicaments, à l'Union nationale des caisses d'assurance maladie (UNCAM) , établissement public national à caractère administratif regroupant les caisses d'assurance maladie des différents régimes.

c) Le cas des organismes locaux

Les organismes locaux (caisses primaires d'assurance maladie, caisses régionales d'assurance vieillesse, caisses d'allocations familiales, caisses d'assurance retraite et de la santé au travail) sont, quant à eux, des organismes privés chargés d'une mission de service public . Ils sont donc inclus dans le champ de l'article 40 .

Tout transfert de charges entre ces organismes et les caisses nationales ou toute autre personne publique serait donc également irrecevable.

D. LES CRÉATIONS OU AGGRAVATIONS DE CHARGE PUBLIQUE

1. Les cas d'irrecevabilité caractérisée

a) L'élargissement des droits détenus par les administrés

La notion de charge publique englobe les droits que les administrés peuvent détenir sur une personne publique ^{196 ( * )} , et notamment les droits à diverses prestations ou allocations .

(1) Les ouvertures de droits nouveaux

Par conséquent, sont irrecevables les ouvertures de droits nouveaux. Ainsi, la commission des finances a été amenée à déclarer irrecevables les amendements qui prévoyaient :

- la création d'un « congé parental paritaire » ouvert à la mère de l'enfant, le père, le conjoint ou la personne vivant maritalement avec la mère, et donnant lieu à un revenu de remplacement versé par la sécurité sociale ;

- l'introduction d'une majoration de pensions pour les parents ayant eu ou élevé trois enfants et plus pour les assurés relevant du régime des professions libérales (CNAVPL) ;

- la mise en place d'une majoration de pension pour les personnes ayant élevé un enfant en situation de handicap .

(2) L'élargissement du champ des bénéficiaires ou l'assouplissement des conditions d'application de certains dispositifs créateurs de droits

Une aggravation de charge est également identifiée en cas d' élargissement du champ des bénéficiaires , ou d' assouplissement des conditions d'application, de certains dispositifs créateurs de droits. Ont ainsi été déclarés irrecevables les amendements proposant :

- l'intégration automatique des étudiants bénéficiant d'une bourse d'études sur critères sociaux dans le champ des bénéficiaires de la couverture maladie complémentaire universelle (CMU-c - qui ouvre droit à une complémentaire santé gratuite) et de l'aide à l'acquisition d'une complémentaire santé (ACS) (aide financière pour l'acquisition d'un contrat d'assurance maladie complémentaire de santé individuel) ;

- l'extension du champ des bénéficiaires des pensions de réversion aux personnes liées par un pacte civil de solidarité ;

- l'élargissement de la liste des établissements qui permettent aux « travailleurs de l'amiante » qui y ont travaillé de bénéficier d'une cessation anticipée d'activité financée par le FCAATA ;

- la suppression des conditions de ressources pour l'attribution des pensions de réversion ;

- le relèvement du plafond de ressources pour bénéficier de l'aide à la complémentaire santé.

(3) L'accroissement de la durée d'application de tels dispositifs

Sont également irrecevables les amendements tendant à augmenter la durée d'application de tels dispositifs . Par exemple, ont été déclarés irrecevables :

- l'anticipation de l'entrée en vigueur de la revalorisation de la retraite des anciens combattants ;

- la prolongation de la durée légale du congé de maternité ou du congé de paternité ;

- l'anticipation de la date d'effet de l'affiliation à la sécurité sociale étudiante.

(4) L'élargissement de l'assiette des cotisations sociales ouvrant un droit à prestations

La commission a également été amenée à considérer irrecevables les amendements tendant à élargir l'assiette des cotisations sociales dans le but d'améliorer les droits à prestation des assurés .

Ont, ainsi, été déclarés irrecevables les amendements proposant d'élargir l'assiette des cotisations sociales « retraites » des apprentis afin d'améliorer leurs droits à la retraite ou assimilant les périodes d'études donnant lieu à l'obtention d'un diplôme à des périodes de travail soumises à cotisations sociales.

La même logique a conduit à déclarer irrecevables les amendements :

- assouplissant ou proposant un dispositif de « rachat d'années » , même à titre onéreux, comme l'augmentation du nombre de trimestres pouvant être validés au titre de l'assurance retraite par le biais du rachat de périodes d'études ;

- intégrant les primes des fonctionnaires dans le calcul de leur pension.

b) Les dotations publiques

Parmi les cas d'irrecevabilité caractérisés, figurent également les amendements instituant une dotation ou une subvention nouvelle ou augmentant celles-ci ^{197 ( * )} . La commission des finances a ainsi déclaré irrecevables :

- la création d'une dotation de convergence tarifaire pour compenser les effets de la convergence tarifaire sur le niveau des ressources des établissements de santé ;

- l'élargissement de la liste des médicaments onéreux remboursés par l'assurance maladie, en sus du financement par une dotation annuelle de financement ;

- la création, au bénéfice des établissements d'accueil des personnes âgées, d'un forfait à la charge de l'assurance maladie destiné spécifiquement à la couverture des dépenses relatives à la prise en charge de la maladie d'Alzheimer et des maladies apparentées lorsqu'elles ne sont pas totalement prise en charge par les le forfait soins « ordinaire » ;

- l'élargissement de la liste des établissements et services sociaux et médico-sociaux bénéficiant de l'ONDAM médico-social aux groupes d'entraide mutuelle pour les personnes handicapées psychiques ;

- la création d'une indemnité forfaitaire au bénéfice des praticiens qui s'engagent à exercer dans les zones où l'offre de soins est déficitaire ;

- l'octroi de subventions aux entreprises éligibles dans le cadre de programmes nationaux de prévention .

c) La création de nouvelles structures publiques ou l'élargissement des compétences de structures existantes

Comme pour la sphère « Etat », un amendement créant une structure nouvelle est irrecevable au regard de l'article 40 de la Constitution , dans la mesure où cette création est en elle-même coûteuse. De plus, la structure une fois créée aura inévitablement vocation à dépenser ^{198 ( * )} .

Ont ainsi été déclarés irrecevables :

- la création d'un Fonds national de financement des évaluations externes des établissements et services médico-sociaux et lieux de vie et d'accueil , alimenté chaque année par le budget de l'Etat, les organismes d'assurance maladie et les collectivités territoriales ;

- la possibilité pour les établissements de formation agréés par la région de se constituer en groupements de coopération avec les organismes gestionnaires d'établissements et services sociaux et médico-sociaux et les établissements d'accueil des enfants de moins de six ans, afin d'assurer l'accompagnement du tutorat des étudiants en travail social en stage, la gestion des lieux de stages et le versement des gratifications, pouvant bénéficier de concours des régimes d'assurance maladie.

Selon la même logique, sont également irrecevables les amendements élargissant les compétences de structures publiques existantes . La commission des finances a ainsi déclaré irrecevable un amendement tendant à élargir les compétences du Fonds national de financement de la protection de l'enfance à la compensation de la prise en charge par les services départementaux de l'aide sociale à l'enfance des mineurs étrangers isolés.

d) La création d'un fonds de concours

La commission des finances a également déclaré irrecevable un amendement tendant à affecter le produit de la taxe sur les complémentaires santé, créée dans le cadre de la gestion de la grippe A, à l'Etablissement de préparation et de réponse aux urgences sanitaires (EPRUS), par le biais d'un rattachement par voie de fonds de concours .

La création d'un fonds de concours aurait en effet constitué un décaissement de l'assurance maladie au profit de l'EPRUS.

e) La suppression d'un « verrou » à la dépense publique

Autres cas récurrents d'irrecevabilité, les amendements tendant à supprimer des « verrous » à la dépense publique. Ont ainsi été déclarés irrecevables les amendements :

- supprimant les « tarifs plafonds » instaurés par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 pour limiter les dotations allouées aux établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes. La suppression d'un levier de maîtrise de dépenses conduit à une aggravation de charges publiques ;

- prévoyant que la prise en charge par l'assurance maladie des cotisations dues par les professionnels de santé ne peut être minorée (en fonction des formes particulières d'exercice comme dans le cadre des maisons de santé ou des pôles de santé). Cet amendement, présenté à l'occasion du PLFSS pour 2011, revenait à instaurer un plancher de dépenses ;

- raccourcissant d'un mois le délai d'entrée en vigueur des mesures conventionnelles de revalorisation tarifaire de professionnels de santé , ce qui aurait conduit à revenir sur le dispositif de l'article L. 162-14-1-1 du code de la sécurité sociale qui prévoit que toute mesure conventionnelle ayant pour effet une revalorisation des tarifs des honoraires entre en vigueur au plus tôt à l'expiration d'un délai de six mois à compter de l'approbation de la convention et que, lorsque le comité d'alerte sur l'évolution des dépenses d'assurance maladie émet un avis considérant qu'il existe un risque sérieux de dépassement de l'ONDAM, la signature de cette convention est suspendue. L'amendement constituait, en tous les cas, une anticipation de dépenses ;

- prolongeant la durée de l'autorisation délivrée aux centres de soins, d'accompagnement et de prévention en addictologie et des centres d'accueil et d'accompagnement à la réduction des risques chez les usagers de drogue, autorisation qui leur ouvre le droit à un financement par le biais de l'ONDAM .

2. Les cas où la création ou l'aggravation de charge publique n'est pas constituée

a) Les amendements non normatifs

Comme pour le volet « Etat » ou « collectivités territoriales », les amendements dépourvus de portée normative, ou « voeux pieux », sont par définition recevables , quand bien même les intentions de leurs auteurs sont coûteuses ^{199 ( * )} .

Aussi, lors de l'examen de la réforme des retraites de 2010, la commission des finances a-t-elle considéré qu'entraient dans cette catégorie les amendements prévoyant que :

- « La Nation réaffirme solennellement le choix de la retraite par répartition au coeur du pacte social qui unit les générations et le droit intangible de tous à une période de vie en bonne santé, dégagée des activités professionnelles, ouvert à soixante ans, et à un niveau de pension au moins égal au salaire minimum interprofessionnel de croissance » ;

- « La Nation garantit aux assurés la protection de la santé, la réussite matérielle et le repos, ouvert à soixante ans ».

b) Les effets indéterminés et la théorie de la « modulation »

Selon une interprétation favorable à l'initiative parlementaire, la commission des finances a déclaré recevables les amendements ayant un effet indéterminé ou dont l'impact à la hausse ou à la baisse sur les dépenses publiques n'est pas explicite , comme :

- l'exclusion de la procédure d'appels à projets des lieux de vie et d'accueil et des structures expérimentales ainsi que des groupes d'entraide mutuelle ;

- la mise en place de coefficients correcteurs géographiques, s'appliquant aux tarifs plafonds, adaptés aux écarts de charges financières qui doivent être assumées par les établissements implantés dans certaines zones géographiques.

c) Les engagements du Gouvernement

Au titre des engagements du Gouvernement ^{200 ( * )} dans le champ social, la commission a déclaré recevable la prise en charge des frais de transport des enfants accueillis en centres d'action médico-sociale précoce (CAMSP) et en centre médico-psycho-pédagogique (CMPP) par les caisses primaires d'assurance maladie.

Elle a en effet considéré que la réponse du secrétaire d'Etat à la famille et à la solidarité à la question écrite de notre collègue Philippe Paul ^{201 ( * )} , valait engagement du Gouvernement ^{202 ( * )} :

Toutefois, l'assurance maladie prenait jusqu'en 2008 en charge les frais de transport pour six séances au CMPP ou en CAMSP. En juillet 2008, la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS), par une directive interne interprétant une instruction ministérielle, a demandé aux caisses primaires d'assurance maladie (CPAM) de cesser le remboursement des frais de transport. Le Gouvernement ne partage pas cette interprétation et souhaite, à la suite du rapport remis par la Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie (CNSA) et dans une volonté de traitement d'ensemble de la question des frais de transport des personnes handicapées, que la CNAMTS revienne sur sa directive .

La loi de financement de la sécurité sociale pour 2012 a ouvert explicitement cette possibilité. Les frais de transports des enfants suivis par des CAMSP et CMPP pourront désormais faire l'objet d'une prise en charge par l'assurance maladie, s'ils font l'objet d'une prescription médicale, dans les conditions prévues par le droit commun.

d) Les redéploiements en projet de loi de financement de la sécurité sociale

Le IV de l'article L.O. 111-7-1 du code de la sécurité sociale, introduit par la loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale (LOLFSS) ^{203 ( * )} , autorise également certains redéploiements en matière de loi de financement de la sécurité sociale, s'agissant spécifiquement de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie (ONDAM).

Il dispose, en effet, que « au sens de l'article 40 de la Constitution, la charge s'entend, s'agissant des amendements aux projets de loi de financement de la sécurité sociale s'appliquant aux objectifs de dépenses, de chaque objectif de dépenses par branche ou de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie ». Ceci permet ainsi aux membres du Parlement de proposer des redéploiements entre les sous-objectifs de l'ONDAM, dès lors que le montant global de ce dernier n'est pas majoré .

La commission des finances a ainsi déclaré recevables les amendements qui, sans modifier le montant global de l'ONDAM, opéraient des redéploiements de crédits entre les sous-objectifs de l'ONDAM.

Il convient toutefois, comme l'avait souligné le Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale ^{204 ( * )} , de combiner ces dispositions avec celles de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale, qui dispose que la liste des sous-objectifs est définie par le Gouvernement. En pratique, il résulte de ces dispositions l'impossibilité de créer un sous-objectif par amendement parlementaire, et ce quand bien même le montant global de l'ONDAM ne serait pas augmenté .

II. LA RECEVABILITÉ ORGANIQUE

Comme exposé précédemment, la commission des finances est également compétente pour examiner la recevabilité des amendements au regard de la LOLF . Ainsi, les amendements aux projets de loi de finances doivent respecter les domaines et la structure de ces dernières.

Peu d'amendements du champ « social » relèvent du domaine exclusif des lois de finances ; les cavaliers budgétaires sont fréquents dans ce domaine. Dès 1976, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition d'une loi de finances rectificative relative à la couverture financière du nouveau régime de sécurité sociale des artistes, au motif que cette dernière n'avait pas sa place en loi de finances ^{205 ( * )} . En outre, les administrations de sécurité sociale présentent la spécificité d'avoir leurs propres lois de financement . Au-delà des domaines et de la bipartition des lois de finances, il convient donc de veiller également au respect du domaine exclusif des lois de financement de la sécurité sociale.

A. LES AMENDEMENTS « SOCIAUX » POUVANT FIGURER EN LOI DE FINANCES

Conformément à l'article 34 de la LOLF, les « dispositions relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature qui n'affectent pas l'équilibre budgétaire » relèvent du domaine partagé des lois de finances. Conformément à ce principe, seraient recevables des amendements déposés en seconde partie de loi de finances qui modifieraient le taux ou l'assiette d'une imposition de toute nature affectée partiellement ou en totalité à la sécurité sociale - telle que la contribution sociale généralisée (CSG) - à condition, toutefois, que ces amendements ne modifient pas les conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale (cf. infra ).

Mon prédécesseur Jean Arthuis a, par exemple, déclaré recevable un amendement déposé sur le projet de loi de finances rectificative de décembre 2011 tendant à mettre en place un abattement de 40 % sur la taxe sur les véhicules de société (TVS) au profit des véhicules fonctionnant au superéthanol E85, bien que celle-ci soit entièrement affectée à la sécurité sociale.

En revanche, des amendements relatifs au taux ou à l'assiette de cotisations de sécurité sociale - et qui ne prévoiraient pas de compensation par l'Etat en cas de réduction ou d'exonération - seraient irrecevables tant au regard de la LOLF que de la loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale (LOLFSS).

Sur le volet « dépenses », les amendements du champ social relevant de missions du budget de l'Etat doivent impérativement être déposés en lois de finances, par exemple des amendements portant sur la subvention versée par l'Etat au fonds national des solidarités actives ou modifiant les crédits de fonctionnement versés par l'Etat aux agences régionales de santé. A contrario , des amendements portant sur le niveau des tarifs de remboursement par l'assurance maladie constitueraient des cavaliers budgétaires.

B. LE CHAMP EXCLUSIF DES LOIS DE FINANCEMENT DE LA SÉCURITÉ SOCIALE

L'article 45 du règlement du Sénat prévoit que « la commission des affaires sociales examine la recevabilité des amendements déposés au regard de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale », article qui définit le domaine exclusif (obligatoire et facultatif) des lois de financement de la sécurité sociale ^{206 ( * )} .

Néanmoins, votre commission des finances peut également être amenée à prendre en considération ces données pour l'examen de la recevabilité organique des amendements déposés en projet de loi de finances : une lecture croisée de l'article 34 de la LOLF (définition du domaine des lois de finances) et de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale conduit en effet à déclarer irrecevable tout amendement déposé en projet de loi de finances qui entrerait dans le champ exclusif des lois de financement.

Le champ exclusif des lois de financement est défini à l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale. Ne peuvent ainsi résulter que d'une disposition de la loi de financement ( et non d'une loi de finances ) :

• la détermination des conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale , soit en application du I de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale :

- les objectifs de dépenses des régimes obligatoires de base et des organismes concourant à leur financement ;

- les prévisions de recettes de ces mêmes structures ;

- les modalités d'emploi des excédents ou de couverture de déficits de ces régimes et de leurs fonds de financement ;

- leurs plafonds d'emprunt ;

- l'objectif d'amortissement de la dette sociale.

La difficulté est ici d'apprécier le seuil à partir duquel un amendement est considéré comme modifiant les conditions générales de l'équilibre financier de la sécurité sociale . La question ne se pose néanmoins que pour les amendements modifiant les prévisions de recettes des organismes de sécurité sociale, ceux portant sur les autres ensembles seraient en effet pour l'essentiel déclarés irrecevables au regard de l'article 40 de la Constitution, s'ils créent ou aggravent une charge publique.

• l'« affectation, totale ou partielle, d'une recette exclusive des régimes obligatoires de base de sécurité sociale , des organismes concourant à leur financement, à l'amortissement de leur dette ou à la mise en réserve de recettes à leur profit ou des organismes finançant et gérant des dépenses relevant de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie , à toute autre personne morale » ^{207 ( * )} .

Ainsi, par exemple, tout amendement déposé en seconde partie de la loi de finances prévoyant l'affectation d'une fraction de CSG aux départements serait irrecevable : même si la CSG est considérée par le Conseil constitutionnel comme une « imposition de toute nature », son produit est aujourd'hui intégralement versé aux organismes de sécurité sociale. Par ailleurs, l'article 34 de la LOLF qui définit le champ facultatif des lois de finances mentionne certes les impositions de toute nature, mais évoque uniquement les dispositions relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement de ces contributions, et non celles relatives à leur affectation (cf . supra ). Quant à l'article 36 de la LOLF, il ne porte que sur l'affectation totale ou partielle, à une autre personne morale, d'une ressource établie au profit de l'Etat.

• la création ou la modification des mesures de réduction ou d'exonération de cotisations de sécurité sociale non compensées aux régimes obligatoires de base , en application du IV de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale.

La mise en place de la prime de partage de la valeur ajoutée, exonérée de cotisations sociales sans compensation pour la sécurité sociale, a ainsi nécessité un projet de loi de financement rectificative de la sécurité sociale ^{208 ( * )} .

Ce principe n'a néanmoins pas toujours été strictement appliqué. Des dispositions tendant à créer des exonérations de cotisations sociales non compensées ont pu être introduites dans divers textes faisant ensuite l'objet d'une disposition expresse de non-compensation dans la plus proche loi de financement. Chaque année, l'annexe 5 au PLFSS dresse une liste des mesures non compensées mises en place depuis la loi organique du 2 août 2005 ^{209 ( * )} .

Tableau n° 7 : Mesures d'exonérations de cotisations sociales non compensées mises en place depuis 2005

Intitulé de la mesure	Support législatif ayant créé ou modifié la mesure
Non compensation en LFSS pour 2006 (article 17)
Bonus exceptionnel 1 000 euros	LFSS pour 2006
Non compensation en LFSS pour 2007 (article 31)
Contrat de transition professionnelle (expérimentation)	Ordonnance du 13 avril 2006 relative à l'expérimentation du contrat de transition professionnelle
Franchise de cotisations et contributions de sécurité sociale concernant les stagiaires	Loi du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances
Extension de l'ACCRE à de nouveaux publics	LFSS pour 2007
Non compensation en LFSS pour 2008 (article 24)
Attributions gratuites d'actions	LFI pour 2005
Modification du régime d'assurance maladie des enseignants du privé	LFSS pour 2005
Exonération de toutes cotisations et contributions de l'abondement de l'employeur ou du comité d'entreprise au chèque emploi service universel	Loi du 26 juillet 2005 relative au développement des services à la personne et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale
Exonération relative aux arbitres	Loi du 23 octobre 2006 portant diverses dispositions relatives aux arbitres
Nombreuses mesures relatives à la participation financière (supplément d'intéressement et de participation, intéressement de projet...)	Loi du 30 décembre 2006 pour le développement de la participation et de l'actionnariat salarié
Non compensation en LFSS pour 2009 (article 26)
Remise gracieuse de matériel informatique	LFI pour 2008
Indemnités versées en cas de rupture conventionnelle	Loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail
Possibilité donnée au salarié d'affecter à un PERCO ou à un régime de retraite supplémentaire les sommes issues de la monétisation des droits inscrits sur un compte épargne temps	Loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail
Stagiaire auprès d'une entreprise agricole	LFSS pour 2009
Prime transport	LFSS pour 2009
Prime exceptionnelle de 1 000 euros	Loi du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat
Prime exceptionnelle de 1 500 euros	Loi du 3 décembre 2008 en faveur des revenus du travail
Non compensation en LFSS pour 2010 (article 25)
Bonus exceptionnel en outre-mer	Loi du 27 mai 2009 pour le développement économique des outre-mer
Non compensation en LFRSS pour 2011 (article 1 ^er )
Prime accordée en contrepartie du versement de dividendes	Loi du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la sécurité sociale
Non compensation en LFSS pour 2012 (article 13)
Exonération pour l'emploi des salariés intervenant auprès des familles qui bénéficient d'aides sociales des CAF et des conseils généraux	LFSS pour 2012

Source : annexe 5 au PLFSS pour 2013

A cet égard, le cas des « allègements généraux » doit être précisé. Avant 2011, les pertes de recettes pour la sécurité sociale résultant des allègements de charges sur les bas salaires étaient compensées par l'Etat par le biais d'un « panier fiscal ». La loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 a supprimé ce principe de compensation et a affecté de façon définitive à la sécurité sociale le panier de recettes fiscales antérieur ^{210 ( * )} . Par conséquent, les allègements généraux ne peuvent plus faire l'objet d'aménagement dans une loi de finances . Ainsi a été déclaré irrecevable un amendement au projet de loi de finances pour 2012 prévoyant la suppression des allègements généraux.

ANNEXE 3 - TABLEAU DES GAGES

La présente annexe propose aux auteurs d'amendement et de propositions de loi des rédactions de gage, correspondant aux types d'amendements et aux types de personnes publiques subissant la perte de recettes.

Ces rédactions reposent sur le « gage tabac » classique, étant entendu qu'il demeure loisible aux auteurs de choisir de majorer une autre imposition, sous réserve du respect des critères énoncés au sein du présent rapport.

I. LES AMENDEMENTS PORTANT ARTICLE ADDITIONNEL OU PROPOSANT UNE NOUVELLE RÉDACTION POUR L'ENSEMBLE D'UN ARTICLE

Gage Etat	... - La perte de recettes résultant pour l'Etat du I ci-dessus est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
Gage sécurité sociale	... - La perte de recettes résultant pour les organismes de sécurité sociale du I ci-dessus est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
Gage « cascade » collectivités territoriales	... - La perte de recettes résultant pour les collectivités territoriales du I ci-dessus est compensée, à due concurrence, par une majoration de la dotation globale de fonctionnement. ... - La perte de recettes résultant pour l'Etat du paragraphe précédent est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
Crédit d'impôt	.... - Le I ne s'applique qu'aux sommes venant en déduction de l'impôt dû. ... - La perte de recettes résultant pour l'Etat du paragraphe précédent est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

II. LES AMENDEMENTS PORTANT MODIFICATION PONCTUELLE AU SEIN D'UN ARTICLE

Gage Etat	... - Pour compenser la perte de recettes résultant du I ci-dessus, compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé : ... - La perte de recettes résultant pour l'Etat du présent article est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
Gage sécurité sociale	... - Pour compenser la perte de recettes résultant du I ci-dessus, compléter cet article par un paragraphe ainsi rédigé : ... - La perte de recettes résultant pour les organismes de sécurité sociale du présent article est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
Gage « cascade » collectivités territoriales	... - Pour compenser la perte de recettes résultant du I ci-dessus, compléter cet article par deux paragraphes ainsi rédigés : ... - La perte de recettes résultant pour les collectivités territoriales du présent article est compensée, à due concurrence, par une majoration de la dotation globale de fonctionnement. ... - La perte de recettes résultant pour l'Etat du paragraphe précédent est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
Crédit d'impôt	... - Compléter cet article par deux paragraphes ainsi rédigés : .... - Le ..... (viser l'alinéa ou le paragraphe) ne s'applique qu'aux sommes venant en déduction de l'impôt dû. ... - La perte de recettes résultant pour l'Etat du paragraphe précédent est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

III. LES SOUS-AMENDEMENTS

Gage Etat	... - Pour compenser la perte de recettes résultant du I ci-dessus, compléter cet amendement par un paragraphe ainsi rédigé : ... - La perte de recettes résultant pour l'Etat de l'alinéa [...] est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
Gage sécurité sociale	... - Pour compenser la perte de recettes résultant du I ci-dessus, compléter cet amendement par un paragraphe ainsi rédigé : ... - La perte de recettes résultant pour les organismes de sécurité sociale de l'alinéa [...] est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
Gage « cascade » collectivités territoriales	... - Pour compenser la perte de recettes résultant du I ci-dessus, compléter cet amendement par deux paragraphes ainsi rédigés : ... - La perte de recettes résultant pour les collectivités territoriales de l'alinéa [...] est compensée, à due concurrence, par une majoration de la dotation globale de fonctionnement. ... - La perte de recettes résultant pour l'Etat du paragraphe précédent est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.
Crédit d'impôt	... - Compléter cet amendement par deux paragraphes ainsi rédigés : .... - Le ..... (viser l'alinéa ou le paragraphe) ne s'applique qu'aux sommes venant en déduction de l'impôt dû. ... - La perte de recettes résultant pour l'Etat du paragraphe précédent est compensée, à due concurrence, par la création d'une taxe additionnelle aux droits prévus aux articles 575 et 575 A du code général des impôts.

ANNEXE 4 - PRINCIPALES DISPOSITIONS RELATIVES À LA RECEVABILITÉ FINANCIÈRE

CONSTITUTION

Article 40

Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique.

LOI ORGANIQUE RELATIVE AUX LOIS DE FINANCES (LOLF)

Article 34

Outre l'article liminaire mentionné à l'article 7 de la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, la loi de finances de l'année comprend deux parties distinctes.

I. - Dans la première partie, la loi de finances de l'année :

1° Autorise, pour l'année, la perception des ressources de l'Etat et des impositions de toute nature affectées à des personnes morales autres que l'Etat ;

2° Comporte les dispositions relatives aux ressources de l'Etat qui affectent l'équilibre budgétaire ;

3° Comporte toutes dispositions relatives aux affectations de recettes au sein du budget de l'Etat ;

4° Evalue chacun des prélèvements mentionnés à l'article 6 ;

5° Comporte l'évaluation de chacune des recettes budgétaires ;

6° Fixe les plafonds des dépenses du budget général et de chaque budget annexe, les plafonds des charges de chaque catégorie de comptes spéciaux ainsi que le plafond d'autorisation des emplois rémunérés par l'Etat ;

7° Arrête les données générales de l'équilibre budgétaire, présentées dans un tableau d'équilibre ;

8° Comporte les autorisations relatives aux emprunts et à la trésorerie de l'Etat prévues à l'article 26 et évalue les ressources et les charges de trésorerie qui concourent à la réalisation de l'équilibre financier, présentées dans un tableau de financement ;

9° Fixe le plafond de la variation nette, appréciée en fin d'année, de la dette négociable de l'Etat d'une durée supérieure à un an ;

10° Arrête les modalités selon lesquelles sont utilisés les éventuels surplus, par rapport aux évaluations de la loi de finances de l'année, du produit des impositions de toute nature établies au profit de l'Etat.

II. - Dans la seconde partie, la loi de finances de l'année :

1° Fixe, pour le budget général, par mission, le montant des autorisations d'engagement et des crédits de paiement ;

2° Fixe, par ministère et par budget annexe, le plafond des autorisations d'emplois ;

3° Fixe, par budget annexe et par compte spécial, le montant des autorisations d'engagement et des crédits de paiement ouverts ou des découverts autorisés ;

4° Fixe, pour le budget général, les budgets annexes et les comptes spéciaux, par programme, le montant du plafond des reports prévu au 2° du II de l'article 15 ;

5° Autorise l'octroi des garanties de l'Etat et fixe leur régime ;

6° Autorise l'Etat à prendre en charge les dettes de tiers, à constituer tout autre engagement correspondant à une reconnaissance unilatérale de dette, et fixe le régime de cette prise en charge ou de cet engagement ;

7° Peut :

a) Comporter des dispositions relatives à l'assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature qui n'affectent pas l'équilibre budgétaire ;

b) Comporter des dispositions affectant directement les dépenses budgétaires de l'année ;

c) Définir les modalités de répartition des concours de l'Etat aux collectivités territoriales ;

d) Approuver des conventions financières ;

e) Comporter toutes dispositions relatives à l'information et au contrôle du Parlement sur la gestion des finances publiques ;

f) Comporter toutes dispositions relatives à la comptabilité de l'Etat et au régime de la responsabilité pécuniaire des agents des services publics.

III. - La loi de finances de l'année doit comporter les dispositions prévues aux 1°, 5°, 6°, 7° et 8° du I et aux 1°, 2° et 3° du II.

Article 35

Sous réserve des exceptions prévues par la présente loi organique, seules les lois de finances rectificatives peuvent, en cours d'année, modifier les dispositions de la loi de finances de l'année prévues aux 1° et 3° à 10° du I et au 1° à 6° du II de l'article 34. Le cas échéant, elles ratifient les modifications apportées par décret d'avance aux crédits ouverts par la dernière loi de finances.

Les lois de finances rectificatives doivent comporter les dispositions prévues aux 6° et 7° du I de l'article 34.

Les lois de finances rectificatives sont présentées en partie ou en totalité dans les mêmes formes que la loi de finances de l'année. Les dispositions de l'article 55 leur sont applicables.

Article 47

Au sens des articles 34 et 40 de la Constitution, la charge s'entend, s'agissant des amendements s'appliquant aux crédits, de la mission.

Tout amendement doit être motivé et accompagné des développements des moyens qui le justifient.

Les amendements non conformes aux dispositions de la présente loi organique sont irrecevables.

CODE DE LA SÉCURITÉ SOCIALE

Article L.O. 111-7-1 ^{211 ( * )}

IV. - Au sens de l'article 40 de la Constitution, la charge s'entend, s'agissant des amendements aux projets de loi de financement de la sécurité sociale s'appliquant aux objectifs de dépenses, de chaque objectif de dépenses par branche ou de l'objectif national de dépenses d'assurance maladie.

Tout amendement doit être motivé et accompagné des justifications qui en permettent la mise en oeuvre.

Les amendements non conformes aux dispositions du présent chapitre sont irrecevables.

RÈGLEMENT DU SÉNAT

Article 24

1. - Le dépôt des projets de loi, des propositions de loi transmises par l'Assemblée nationale ainsi que des propositions de loi ou de résolution présentées par les sénateurs est enregistré à la Présidence. Il fait l'objet d'une insertion au Journal officiel et d'une annonce en séance publique lors de la plus prochaine séance. Les projets et propositions sont envoyés à la commission compétente sous réserve de la constitution d'une commission spéciale. Ils sont publiés. Leur distribution fait l'objet d'une insertion au Journal officiel.

2. - Les propositions de loi ont trait aux matières déterminées par la Constitution et les lois organiques. Si elles sont présentées par les sénateurs, elles ne sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence, soit la diminution d'une ressource publique non compensée par une autre ressource, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique.

3. - Les propositions de résolution ont trait aux décisions relevant de la compétence exclusive du Sénat. Elles sont irrecevables dans tous les autres cas, hormis ceux prévus par les textes constitutionnels et organiques.

4. - Le Bureau du Sénat ou certains de ses membres désignés par lui à cet effet sont juges de la recevabilité des propositions de loi ou de résolution.

Article 45

1. - La commission des finances contrôle la recevabilité financière des amendements au regard de l'article 40 de la Constitution. Les amendements déclarés irrecevables ne sont pas mis en distribution.

2. - Il est procédé selon les mêmes règles à l'encontre d'un amendement contraire à l'une des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances.

3. - La commission des affaires sociales examine la recevabilité des amendements déposés au regard de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale.

4. - Tout sénateur ou le Gouvernement peut soulever en séance une exception d'irrecevabilité fondée sur l'article 40 de la Constitution, sur une des dispositions de la loi organique relative aux lois de finances ou sur l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale. L'irrecevabilité est admise de droit et sans débat si elle est affirmée par la commission des finances ou la commission des affaires sociales.

5. - Lorsque la commission n'est pas en état de faire connaître immédiatement ses conclusions sur l'irrecevabilité de l'amendement, l'article en discussion est réservé. Quand la commission estime qu'il y a doute, son représentant peut demander à entendre les explications du Gouvernement et de l'auteur de l'amendement qui dispose de la parole durant cinq minutes. Si le représentant de la commission estime que le doute subsiste, l'amendement et l'article correspondant sont réservés et renvoyés à la commission. Dans les cas prévus au présent alinéa, si la commission ne fait pas connaître ses conclusions sur la recevabilité avant la fin du débat, l'irrecevabilité sera admise tacitement.

6. - Dans le cas prévu au premier alinéa de l'article 28 ter, le président de la commission saisie au fond se prononce sur la recevabilité des amendements et sous-amendements au regard de l'article 40 de la Constitution et de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale.

7. - L'irrecevabilité tirée de l'article 41, premier alinéa, de la Constitution peut être opposée par le Gouvernement ou par le Président du Sénat à une proposition ou à un amendement avant le commencement de sa discussion en séance publique. Lorsqu'elle est opposée par le Gouvernement ou par le Président du Sénat en séance publique, la séance est, s'il y a lieu, suspendue jusqu'à ce que le Président du Sénat ou, selon le cas, le Gouvernement ait statué, si l'irrecevabilité est opposée à une proposition ; si elle est opposée à un amendement, la discussion de celui-ci et, le cas échéant, celle de l'article sur lequel il porte est réservée jusqu'à ce que le Président du Sénat ou, selon le cas, le Gouvernement ait statué.

8. - Dans tous les cas prévus à l'alinéa précédent, il n'y a pas lieu à débat. Le Président du Sénat peut consulter le président de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale ou un membre du Bureau de cette commission désigné à cet effet. L'irrecevabilité est admise de droit lorsqu'elle est confirmée par le Président du Sénat ou, selon le cas, par le Gouvernement. S'il y a désaccord entre le Président du Sénat et le Gouvernement, le Conseil constitutionnel est saisi à la demande de l'un ou de l'autre et la discussion est suspendue jusqu'à la notification de la décision du Conseil constitutionnel, laquelle est communiquée sans délai au Sénat par le Président.

INDEX

Administrations de sécurité sociale (ASSO) 40, 42, 43, 143, 149, 150, 161

Caisse d'amortissement de la dette sociale (CADES) 42, 146

Fonds de réserve pour les retraites (FRR) 42, 146

Fonds de solidarité vieillesse (FSV) 42, 143, 146

Administrations publiques (APU) 38, 39, 40, 43, 123, 150

Administrations publiques locales (APUL) 40

Agences régionales de santé 41, 146, 162

Associations 43, 49

Autorités indépendantes 40, 41, 67, 70

Base de référence

Droit proposé 31, 50, 54, 55, 56, 57, 58

Droit existant 31, 37, 39, 49, 50, 51, 52, 53, 57, 58, 90, 130

Intention du Gouvernement 27, 56, 57

Limites de la combinaison du droit existant et du droit proposé 57

Bipartition des lois de finances 97, 99, 113, 120, 138, 161

Blocs de collectivités (jurisprudence) 69, 124, 125, 126, 127, 133, 136, 137

Bonus-malus 93, 94, 106

Bureau du Sénat 22, 24, 26, 174, 176

Caisse d'amortissement de la dette sociale cf. Administrations de sécurité sociale

Cavaliers budgétaires 97, 106, 141, 161, 162

Charge de gestion 58, 69, 74, 75, 128, 131

Charge éventuelle 64

Charge future 63

Charge de trésorerie 71, 80

Commission mixte paritaire 27

Commission saisie au fond 22, 23, 24, 26, 54, 174

Concours financiers aux collectivités 132, 133, 134, 135, 136

Contributions volontaires obligatoires 48, 102

Contrôle de la recevabilité

Contrôle a priori 9, 21, 22, 25, 26, 32

Contrôle sur invocation 21, 22, 25, 26, 96

Convention européenne des droits de l'Homme 52

Coopération locale (syndicats, EPCI, syndicats mixtes) 42, 67, 69, 77, 121, 125, 127, 132, 134, 135, 136, 137

Cotisations de sécurité sociale 151, 162, 163

Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) 52

Coutume 53

Couverture médicale universelle (CMU) 66, 155

Création de compétence 68, 126

Crédits d'impôt 93

Décisions de justice 52

Dégrèvements d'impôt 92, 132, 137

Délégation de compétence 69, 127, 128

Démocratie (jurisprudence) 76, 77, 131

Dividendes 80, 165

Domaine des lois de finances

Domaine exclusif des lois de finances 97, 98, 99, 101, 103, 108, 109, 110, 111, 112, 138, 161, 162

Domaine obligatoire des lois de finances 99, 100, 108, 109, 110, 111, 112, 138

Domaine partagé des lois de finances 99, 100, 101, 102, 104, 105, 107, 108 109, 110, 111, 112, 138, 161

Dotation globale de fonctionnement (DGF) 86, 87, 88, 105, 133, 134, 135, 136, 138, 139, 140

Dotations publiques 65, 157

Doute (bénéfice du) 30, 31, 63, 73, 79

Elections 77, 131

Emploi public 70

Engagement du Gouvernement 160

Équilibre budgétaire 101, 102, 103, 104, 109 ,110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 138 141, 161

Établissement public de coopération intercommunale (EPCI) Cf. Coopération locale

Établissements de santé 65, 146, 147, 157

Établissements publics 20, 41, 42, 43, 53, 63, 75, 76, 87, 106, 107, 123, 125, 126, 128, 146, 147

Etat employeur 75, 76

Expérimentation 54, 68

Expropriation 72

Fondations 43, 49

Fonds publics 41

Franchises médicales 7, 152

Gage 31, 50, 52, 56, 58, 69, 79, 80, 81, 83, 84, 88, 90, 93, 127, 135, 138, 139, 151, 167

Garantie 43, 45, 46, 48, 64, 79, 80, 87, 101, 106, 118, 149

Imposition de toute nature 94, 102, 161, 163

Incitation à dépenser 116, 130

Institutions financières 44

Jurisprudence (base de référence) 52

Lois

Loi « ordinaire » 37, 97, 100, 101, 103, 104, 107, 108, 111

Loi constitutionnelle 34, 35, 104

Loi des maxima 15, 16, 17, 18, 20

Loi organique 9, 20, 21, 25, 38, 39, 53, 63, 74, 95, 96, 97, 98, 105, 106, 119, 150, 160, 161, 162, 164

Lois de financement de la sécurité sociale(LFSS) 21, 34, 95, 143, 145, 146, 147, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 160, 162, 164, 173

Lois de finances rectificatives 98, 100, 103, 110, 111, 113, 115, 140, 161, 162

Lois de programmation 35, 36, 37, 38, 74, 133, 150

Mission (budget) 37, 90, 91, 92, 95, 99, 100, 132, 146, 148

Mission de service public 43, 44, 46, 48, 88, 129, 154

Nationalisation 75

Objectif national de dépenses d'assurance maladie (ONDAM) 144, 146, 147, 148, 157, 158,159, 160, 161

Opérateurs 40, 41, 43, 46, 47, 48, 84, 88, 89, 90, 115, 116, 117

Opérations compensées 17, 18, 62

Patrimoine des personnes publiques (cession du) 67

Péréquation 46, 435, 136, 137, 140, 141

Perte de recettes 51, 58, 78, 79, 80, 81, 83, 92, 93, 125, 139, 151, 152

Préemption (droit de) 72

Prélèvements sur recettes 84, 85, 86, 88, 111, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 139, 140

Programme (budget) 90, 91, 95, 99, 100, 116

Référendum (organisation) 25, 77

Règle de l'unité de vote 38, 39

Résolution (proposition de) 34, 35, 36

Revenu de solidarité active (RSA) 124

Sanctions 80, 81, 82, 129

Structure des lois de finances 99, 100, 108, 110, 111, 113

Subventions 41, 65, 91, 133, 157

Taxe affectée 90, 91

Transfert de charge 68, 69, 70, 123, 124, 125, 126, 127, 136, 137, 153, 154, 155

Transfert de compétence 68, 69, 70, 125, 126, 127

Union nationale interprofessionnelle pour l'emploi dans l'industrie et le commerce (UNEDIC) 43, 149

---

* ¹ Rapport d'information n° 401 (2007-2008) sur le bilan de l'application de l'article 40 de la Constitution depuis le 1 ^er juillet 2007 fait par Jean Arthuis au nom de la commission des finances du Sénat .

* ² Outre Jean Charbonnel, Robert-André Vivien (1980), Christian Goux (1982 et 1983), Jacques Barrot (1994), Pierre Méhaignerie (2006) et Jérôme Cahuzac (2012) ont rédigé de tels rapports.

* ³ Cf. John Hatsell, Precedents of Proceedings in the House of Commons , 1818.

* ⁴ Cf. Joachim Wehner, Effective Financial Scrutiny: The Role of Parliament in Public Finance , World Bank Parliamentary Staff, 2008 .

* ⁵ Cf. Standing Orders of the House of Commons (2011), n° 48 .

* ⁶ Réunion du Comité consultatif constitutionnel du matin du 8 août 1958.

* ⁷ Cet article résultait de l'adoption d'un amendement déposé à l'initiative de Lionel de Tinguy du Pouët, député de la Vendée.

* ⁸ Cf. article 16 de la loi n° 48-1974 du 31 décembre 1948 fixant l'évaluation des voies et moyens du budget de l'exercice 1949 et relative à diverses dispositions d'ordre financier. Journal officiel du 1 ^er janvier 1949, pages 3 et 4 .

* ⁹ Aussi divers moyens étaient-ils utilisés par les membres de l'Assemblée nationale afin de contourner la limite posée au second alinéa de l'article 17 de la Constitution de 1946, notamment celui consistant à exercer des pressions sur le Gouvernement ou, à partir du vote du budget de 1952, à subordonner le vote du budget au dépôt, par le Gouvernement, d'une lettre rectificative portant augmentation des dotations de certains chapitres budgétaires : le Gouvernement était ainsi contraint à prendre l'initiative des dépenses nouvelles souhaitées par les parlementaires.

* ¹⁰ Journal officiel du 20 juin 1956, page 5634.

* ¹¹ Réunion de la commission constitutionnelle du Conseil d'Etat des 25 et 26 août 1958.

* ¹² Loi organique n° 2001-692 du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances .

* ¹³ Cf. article 89 du Règlement de l'Assemblée nationale .

* ¹⁴ Loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la sécurité sociale .

* ¹⁵ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006 .

* ¹⁶ Cette pratique était formalisée dans l'ancienne rédaction du premier alinéa de l'article 45 du Règlement du Sénat, validée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 63-22 DC du 11 juin 1963, dont les termes étaient les suivants : « Tout amendement dont l'adoption aurait pour conséquence, soit la diminution d'une ressource publique non compensée par une autre ressource, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique peut faire l'objet d'une exception d'irrecevabilité soulevée par le Gouvernement, la commission des finances, la commission saisie au fond ou tout sénateur. [...] L'amendement est mis en discussion lorsque la commission des finances ne reconnaît pas l'irrecevabilité. »

* ¹⁷ En vertu du « préalable parlementaire », le Conseil constitutionnel n'examine la conformité de la procédure législative à l'article 40 de la Constitution que si la question de la recevabilité de la proposition de loi ou de l'amendement a été soulevée devant la première assemblée saisie (cf. par exemple, décision du Conseil constitutionnel n° 2003-476 DC du 24 juillet 2003 ).

* ¹⁸ Cf. Les Cahiers du Conseil constitutionnel, Cahier n° 2, « Commentaire de la décision n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006. Loi de financement de la sécurité sociale pour 2007 » .

* ¹⁹ Par ailleurs, le Commentaire précisait que, dans le cas de la loi de financement considérée, cette « inflexion de la jurisprudence entraînerait en l'espèce la censure d'une bonne vingtaine d'articles si les dispositions en cause avaient subi d'office le test de l'article 40 ».

* ²⁰ Cf. loi constitutionnelle n° 2008-724 du 28 juillet 2008 de modernisation des institutions de la V ^e République .

* ²¹ L'article 42 de la Constitution prévoit une série d'exceptions à cette règle, concernant les projets de révision constitutionnelle, les projets de loi de finances et les projets de loi de financement de la sécurité sociale, dont la discussion porte, en première lecture devant la première assemblée saisie, sur le texte présenté par le Gouvernement et, pour les autres lectures, sur le texte transmis par l'autre assemblée.

* ²² Résolution du 2 juin 2009 tendant à modifier le règlement du Sénat pour mettre en oeuvre la révision constitutionnelle, conforter le pluralisme sénatorial et rénover les méthodes de travail du Sénat.

* ²³ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2009-582 DC du 25 juin 2009 .

* ²⁴ Loi organique n° 2013-1114 du 6 décembre 2013 portant application de l'article 11 de la Constitution .

* ²⁵ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2013-681 DC du 5 décembre 2013 .

* ²⁶ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 93-329 DC du 13 janvier 1994 .

* ²⁷ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2009-582 DC du 25 juin 2009, op. cit .

* ²⁸ Cf. compte rendu intégral de la séance du Sénat du jeudi 18 juillet 2013 , pages 7459 et 7460.

* ²⁹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 78-94 DC du 14 juin 1978 .

* ³⁰ Parmi les deux dispositions censurées par la commission des finances, l'une d'entre elles avait été insérée par la commission saisie au fond.

* ³¹ Cf. compte rendu intégral de la séance du Sénat du jeudi 3 novembre 2011 , pages 7233 et suivantes.

* ³² Cf. compte rendu de la réunion de la commission des finances du Sénat du 3 novembre 2011 relative à l'examen de la recevabilité financière de la proposition de loi visant à instaurer la scolarité obligatoire à trois ans (texte n° 63, 2011-2012) .

* ³³ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 77-91 DC du 18 janvier 1978 .

* ³⁴ Cf. compte rendu de la commission mixte paritaire sur la loi de modernisation de l'économie du 17 juillet 2008 .

* ³⁵ Ainsi que cela sera explicité infra , une intention du Gouvernement peut constituer une base de référence pour apprécier la recevabilité financière d'une initiative parlementaire.

* ³⁶ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 78-94 DC du 14 juin 1978, op. cit .

* ³⁷ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, op. cit .

* ³⁸ Jean-Louis Pezant, « Le contrôle de la recevabilité des initiatives parlementaires. Eléments pour un bilan », Revue française de science politique , n° 1, 1981.

* ³⁹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2006-544 DC du 14 décembre 2006, op. cit .

* ⁴⁰ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2012-654 DC du 9 août 2012 .

* ⁴¹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 75-57 DC du 23 juillet 1975 .

* ⁴² Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 78-94 DC du 14 juin 1978, op. cit .

* ⁴³ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 81-134 DC du 5 janvier 1982 .

* ⁴⁴ S'agissant des autres textes législatifs, le contrôle concerne principalement le respect du domaine exclusif des lois de finances défini par la LOLF. Par ailleurs, l'article 45 du Règlement du Sénat confie à la commission des affaires sociales la mission d'examiner la recevabilité des amendements déposés au regard de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale.

* ⁴⁵ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 59-2 DC du 24 juin 1959 .

* ⁴⁶ Cf., en particulier, compte rendu intégral de la séance du Sénat du mardi 2 juin 1959,
pages 146 à 150 .

* ⁴⁷ Cf. projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la V ^e République, n° 820 (XIII ^e législature), enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 23 avril 2008 .

* ⁴⁸ Cf. compte rendu intégral de la séance du Sénat du jeudi 4 juin 1959, page 174 .

* ⁴⁹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 .

* ⁵⁰ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2005-516 DC du 7 juillet 2005 .

* ⁵¹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2011-625 DC du 10 mars 2011 .

* ⁵² Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 59-2 DC du 24 juin 1959 , op. cit .

* ⁵³ Cf. Jean-Pierre Camby, « La loi et la norme », Revue du droit public et de la science politique en France et à l'Etranger , n° 4, 2005 : « Cette catégorie législative pourra fonctionner comme une sorte de soupape au regard d'une jurisprudence sur l'absence de normativité de la loi « ordinaire » : si le législateur veut incorporer à son travail un débat sur des orientations, des objectifs ou des affirmations dénuées de normativité, il pourra continuer de le faire par le biais de lois de programme, dont les annexes, pour être dépourvues de tout caractère normatif, n'en revêtiront pas moins la part d'engagement politique, de définition d'objectifs, d'affirmation et de symbole que remplissent les normes floues. Mais la loi « ordinaire » ne saurait désormais mêler de tels neutrons à des dispositions impératives ».

* ⁵⁴ Loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques .

* ⁵⁵ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2012-658 DC du 13 décembre 2012 .

* ⁵⁶ Même si le Règlement du Sénat n'a pas encore été modifié en conséquence depuis décembre 2012, il y a là un parallélisme évident avec la LOLF, dont le respect est assuré dans les mêmes conditions que celui de l'article 40 de la Constitution, en vertu de l'alinéa 2 de l'article 45 du Règlement.

* ⁵⁷ La décision du Conseil constitutionnel n° 60-11 DC du 20 janvier 1961 dispose notamment que « l'expression "charge publique" doit être entendue comme englobant, outre les charges de l'Etat, toutes celles antérieurement visées par l'article 10 du décret du 19 juin 1956 sur le mode de présentation du budget de l'Etat et, en particulier, celles des divers régimes d'assistance et de Sécurité sociale » .

* ⁵⁸ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 75-57 DC du 23 juillet 1975 , op. cit .

* ⁵⁹ Ces règles sont également utilisées pour appliquer les normes maastrichiennes en matière de dette et déficit publics.

* ⁶⁰ Traduction, par l'INSEE, de la définition générale du secteur public énoncée par le Manual on Government Deficit and Debt établi par Eurostat.

* ⁶¹ En pratique, pour déterminer si une unité est marchande ou publique, le système européen des comptes recommande aux instituts statistiques nationaux, dont l'INSEE, de vérifier si les coûts de production sont à plus de 50 % financés par les revenus de l'activité. Il convient de noter que ce critère s'apprécie sur plusieurs années, de façon à neutraliser d'éventuelles années exceptionnelles ou atypiques.

* ⁶² Cf. annexe « Opérateurs de l'Etat » au projet de loi de finances pour 2014 .

* ⁶³ Cf. loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l'indépendance de l'audiovisuel public .

* ⁶⁴ Cf. annexe 2 « La recevabilité financière des initiatives ayant trait aux administrations de sécurité sociale », page 145 .

* ⁶⁵ Le paragraphe 1 de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne prévoit que « sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».

* ⁶⁶ Loi n° 2012-1559 du 31 décembre 2012 relative à la création de la Banque publique d'investissement.

* ⁶⁷ Les crédits correspondant à cette mission de service public sont inscrits dans le programme 192 « Recherche et enseignement supérieur en matière économique et industrielle » de la mission « Recherche et enseignement supérieur ».

* ⁶⁸ Les crédits correspondant à cette mission de service public sont inscrits dans le programme 134 « Développement des entreprises et du tourisme » de la mission « Economie ».

* ⁶⁹ Cf. article 20 de la loi n° 2009-431 du 20 avril 2009 de finances rectificative pour 2009 .

* ⁷⁰ Cf. arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 19 décembre 2013, « Vent de colère ! » (affaire C-262/12).

* ⁷¹ Cf. arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne du 30 mai 2013, « Doux Elevage et Coopérative agricole UKL-AREE » (affaire C-677/11), s'agissant de cotisations obligatoires d'entreprises à des organisations interprofessionnelles.

* ⁷² Cf. décision du Conseil d'Etat du 4 octobre 2012, « M. Gilbert B. » (n° 328502).

* ⁷³ Loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie .

* ⁷⁴ Loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières .

* ⁷⁵ Loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l'énergie .

* ⁷⁶ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 60-11 DC du 20 janvier 1961 , op. cit .

* ⁷⁷ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 77-91 DC du 18 janvier 1978 , op. cit.

* ⁷⁸ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 75-57 DC du 23 juillet 1975 , op. cit .

* ⁷⁹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 85-203 DC du 28 décembre 1985 .

* ⁸⁰ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2003-476 DC du 24 juillet 2003 , op. cit .

* ⁸¹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 81-134 DC du 5 janvier 1982 , op. cit .

* ⁸² A titre d'exemple, mon prédécesseur Jean Arthuis avait déclaré irrecevable un amendement tendant à augmenter le délai de prescription des demandes d'indemnisation adressées au fonds d'indemnisation des victimes de l'amiante (FIVA) alors même que l'aggravavation de la charge publique n'aurait été constatée que dans le futur.

* ⁸³ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 81-132 DC du 16 janvier 1982.

* ⁸⁴ Cf. annexe 1 « La recevabilité financière des initiatives ayant trait aux collectivités territoriales », page 123 .

* ⁸⁵ Cf. annexe 2 « La recevabilité financière des initiatives ayant trait aux administrations de sécurité sociale », page 143 .

* ⁸⁶ Cf. annexe 1 « La recevabilité financière des initiatives ayant trait aux collectivités territoriales », page 123 .

* ⁸⁷ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 81-132 DC du 16 janvier 1982 , op. cit .

* ⁸⁸ L'article XVII de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 dispose que « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».

* ⁸⁹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2012-236 QPC du 20 avril 2012, « Mme Marie-Christine J. » .

* ⁹⁰ Sous réserve, toutefois, que l'accroissement de ressources ainsi prévu ne constitue pas une « incitation » pour l'organisme concerné à dépenser (cf. infra ).

* ⁹¹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 99-419 DC du 9 novembre 1999 .

* ⁹² Le principe de la jurisprudence de l'« Etat employeur » avait fait l'objet d'un développement par Christian Goux lorsqu'il était président de la commission des finances de l'Assemblée nationale : « l'amendement [...] institue au profit de chaque salarié un crédit annuel payé comme temps de travail lui permettant de s'informer de l'activité syndicale. Il crée donc, indiscutablement, une charge financière pour les employeurs. Le champ d'application de cet amendement est très large et englobe l'ensemble des entreprises. S'il vise prioritairement les entreprises privées, il concerne aussi des personnes publiques, notamment des établissements publics, industriels et commerciaux qui emploient des salariés soumis aux règles du droit privé mais dont les charges doivent être considérées comme publiques dès lors qu'ils bénéficient de subventions de l'Etat. Toutefois, ces établissements n'entrent que de manière accessoire dans le champ de l'amendement [...], dont je confirme par conséquent la recevabilité au regard de l'article 40 de la Constitution, puisque la charge créée doit être estimée comme de nature privée » ( cf. compte rendu intégral de la 2 ^e séance de l'Assemblée nationale du jeudi 13 mai 1982, page 2438 ).

* ⁹³ Cf. compte rendu intégral de la séance du Sénat du 28 février 2013 , page 1638.

* ⁹⁴ Cf., pour plus de détails sur cette jurisprudence, annexe 1 « La recevabilité financière des iniatives ayant trait aux collectivités territoriales », page 125 .

* ⁹⁵ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 75-57 DC du 23 juillet 1975 , op. cit .

* ⁹⁶ Loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains .

* ⁹⁷ La décision du Conseil constitutionnel n° 76-64 DC du 2 juin 1976 précise qu'une compensation est admise à condition « que la ressource destinée à compenser la diminution d'une ressource publique soit réelle, qu'elle bénéficie aux mêmes collectivités ou organismes que ceux au profit desquels est perçue la ressource qui fait l'objet d'une diminution et que la compensation soit immédiate ».

* ⁹⁸ Cf. annexe 3 « Tableau des gages », page 167 .

* ⁹⁹ Cf. rapport de la Cour des comptes sur l'exécution du budget 1998.

* ¹⁰⁰ Cf. avis de la Section des finances du Conseil d'Etat du 21 décembre 2000 sur la réforme de la loi organique relative aux lois de finances (n° 365546).

* ¹⁰¹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 82-154 DC du 29 décembre 1982 .

* ¹⁰² Cf. rapport n° 343 (2000-2001) sur la proposition de loi organique relative aux lois de finances fait par  Alain Lambert au nom de la commission des finances du Sénat (commentaire de l'article 17) et rapport n° 2908 (XI ^e législature) sur la même proposition de loi organique fait par Didier Migaud au nom de la commission spéciale de l'Assemblée nationale (commentaire de l'article 5).

* ¹⁰³ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 89-268 DC du 29 décembre 1989 .

* ¹⁰⁴ Loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012 .

* ¹⁰⁵ Cf. compte rendu intégral de la séance du Sénat du lundi 25 novembre 2013, pages 11993 et 11994 .

* ¹⁰⁶ Jean Arthuis avait ainsi déjà relevé, dans son rapport précité sur l'application de l'article 40 au Sénat, qu'« une affectation de recettes à un organisme constitue, très souvent, même si cela n'est pas explicite, une incitation à dépenser, qui entre mécaniquement dans le champ de l'article 40 de la Constitution ».

* ¹⁰⁷ Les plafonds d'affectation établis par l'article 46 de la loi de finances pour 2012 ont d'ailleurs été intégrés dans la norme de dépense de l'Etat par l'article 6 de la loi n° 2012-1558 du 31 décembre 2012 de programmation des finances publiques pour les années 2012 à 2017.

* ¹⁰⁸ Cf., en dernier lieu, annexe « Sport, jeunesse et vie associative » au projet de loi de finances pour 2014, page 69 .

* ¹⁰⁹ Les crédits évaluatifs, prévus à l'article 10 de la LOLF, ont la particularité que les dépenses auxquelles ils s'appliquent s'imputent, si nécessaire, au-delà des crédits ouverts.

* ¹¹⁰ En application de l'article 1960 du code général des impôts.

* ¹¹¹ Articles 1011 bis et 1011 ter du code général des impôts.

* ¹¹² Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2013-666 DC du 11 avril 2013 .

* ¹¹³ Il convient de rappeler que le contrôle de la recevabilité des amendements au regard de la loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la sécurité sociale (LOLFSS) relève de la compétence de la commission des affaires sociales du Sénat.

* ¹¹⁴ A cet égard, il faut noter que le contrôle de la recevabilité des amendements au regard de la loi organique relative aux lois de financement de la sécurité sociale (LOLFSS) effectué par la commission des affaires sociales porte exclusivement, en application de l'article 45 du Règlement du Sénat, sur le respect du domaine des lois de financement de la sécurité sociale (LFSS) défini par l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale.

* ¹¹⁵ En vertu du principe général de non-affectation, qui découle du principe d'universalité budgétaire rappelé à l'article 6 de la LOLF, il n'est pas possible de recourir, dans le cadre du budget général de l'Etat, à une ressource déterminée pour le financement d'une dépense donnée. Les dérogations à ce principe sont strictement encadrées par l'article 16 de la LOLF qui prévoit que « certaines recettes peuvent être directement affectées à certaines dépenses » si ces « affectations prennent la forme de budgets annexes, de comptes spéciaux ».

* ¹¹⁶ Sachant que constituent également des missions les comptes spéciaux, à savoir les comptes d'affectation spéciale, les comptes de commerce, les comptes d'opération monétaire et les comptes de concours financiers.

* ¹¹⁷ En application de l'article 24 du Règlement du Sénat, lors du dépôt, seuls le « Bureau du Sénat ou certains de ses membres désignés par lui à cet effet sont juges de la recevabilité des propositions de loi ».

* ¹¹⁸ Conformément à l'article 47-1 de la Constitution, les projets de loi de financement de la sécurité sociale sont également votés dans les conditions prévues par une loi organique soit, à ce jour, la loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la sécurité sociale.

* ¹¹⁹ L'article XIV de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 dispose que « Tous les Citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs Représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi et d'en déterminer la quotité, l'assiette, le recouvrement et la durée ».

* ¹²⁰ Les conditions d'application de la procédure accélérée sont précisées à l'article 45 de la Constitution.

* ¹²¹ Il est nécessaire de préciser que si les « cavaliers budgétaires » d'origine gouvernementale - figurant dans le projet de loi de finances au moment du dépôt ou introduits par voie d'amendements - ne peuvent être déclarés irrecevables par les instances parlementaires, ceux-ci encourent la censure du Conseil constitutionnel.

* ¹²² Dans le présent rapport, l'expression « loi ordinaire » ne correspond pas à une catégorie juridique mais est simplement utilisé pour distinguer, en particulier, les lois de finances des autres lois, dites « ordinaires ».

* ¹²³ A cet égard, il convient de rappeler que la décision du Conseil constitutionnel n° 79-110 DC du 24 décembre 1979 avait censuré la loi de finances pour 1980 au motif que l'Assemblée nationale avait procédé à l'examen de la seconde partie sans avoir préalablement adopté l'article d'équilibre, violant de ce fait un « principe fondamental [...] tend[ant] à garantir qu'il ne sera pas porté atteinte, lors de l'examen des dépenses, aux grandes lignes de l'équilibre préalablement défini, tel qu'il a été arrêté par le Parlement ». Ce principe s'applique également aux lois de finances rectificatives (cf. décision du Conseil constitutionnel n° 92-309 DC du 9 juin 1992 ).

* ¹²⁴ Cf. décision du Conseil constitutionnel n°2009-577 DC du 3 mars 2009 .

* ¹²⁵ Cf. loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision .

* ¹²⁶ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001 .

* ¹²⁷ Ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances .

* ¹²⁸ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001, op. cit .

* ¹²⁹ Néanmoins, l'irrecevabilité ne saurait être opposée à un amendement parlementaire portant sur un dispositif introduit par le Gouvernement qui n'aurait pas sa place en loi de finances. Malgré tout, le dispositif, même modifié par l'initiative parlementaire, encourrait la censure du Conseil constitutionnel.

* ¹³⁰ Le périmètre de ces dispositions est précisé au III de l'article 34 de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF).

* ¹³¹ Le Conseil constitutionnel le qualifie de domaine « obligatoire et exclusif » (cf. décision n° 2001-448 DC du 25 juillet 2001, op. cit. ).

* ¹³² Le champ des dispositions relevant du domaine partagé est précisé par le 7° du II de l'article 34 de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF).

* ¹³³ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2009-585 DC du 6 août 2009 .

* ¹³⁴ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 90-287 DC du 16 janvier 1991 .

* ¹³⁵ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 82-124 L du 23 juin 1982 .

* ¹³⁶ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2003-488 DC du 29 décembre 2003 .

* ¹³⁷ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2003-480 DC du 31 juillet 2003 .

* ¹³⁸ Une cotisation volontaire obligatoire (CVO) est une cotisation perçue par un organisme de droit privé afin de financer des activités menées en faveur de ses membres dans le cadre défini par le législateur et qui est acquittée par ses membres.

* ¹³⁹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2011-221 QPC du 17 février 2012, « Société Chaudet et Fille et autres ».

* ¹⁴⁰ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 91-298 DC du 24 juillet 1991 .

* ¹⁴¹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2007-555 DC du 16 août 2007 .

* ¹⁴² Rapport au Premier ministre du groupe de travail présidé par Michel Camdessus, Réaliser l'objectif constitutionnel d'équilibre des finances publiques, remis le 21 juin 2010 .

* ¹⁴³ Projet de loi constitutionnelle relatif à l'équilibre des finances publiques, n° 3253 (XIII ^e législature), enregistré à la Présidence de l'Assemblée nationale le 16 mars 2011 .

* ¹⁴⁴ Ainsi, lors du Conseil des ministres du 23 mai 2012, il a été indiqué que « les dispositions fiscales et relatives aux recettes de la sécurité sociale continueront de relever exclusivement des lois de finances ou des lois de financement de la sécurité sociale » ( cf. communication portant sur « Les règles de gestion responsable des finances publiques » ).

* ¹⁴⁵ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 93-330 DC du 29 décembre 1993 .

* ¹⁴⁶ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2001-457 DC du 27 décembre 2001 .

* ¹⁴⁷ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 85-201 DC du 28 décembre 1985 .

* ¹⁴⁸ Avant l'entrée en vigueur de la loi organique relative aux lois de finances (LOLF), de telles dispositions, lorsqu'elles étaient inscrites en loi de finances, encouraient la censure du Conseil constitutionnel qui les qualifiait de « cavaliers budgétaires » ( cf. décision n° 82-155 DC du 30 novembre 1982 ).

* ¹⁴⁹ Cf. décision n° 2008-574 DC du 29 décembre 2008 .

* ¹⁵⁰ Id.

* ¹⁵¹ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2010-622 DC du 28 décembre 2010 .

* ¹⁵² Id.

* ¹⁵³ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2011-644 DC du 28 décembre 2011 .

* ¹⁵⁴ Id.

* ¹⁵⁵ Id.

* ¹⁵⁶ Id.

* ¹⁵⁷ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2013-685 DC du 29 décembre 2013 .

* ¹⁵⁸ Toutefois, ainsi que cela est indiqué supra , une loi « ordinaire » peut comporter des mesures relatives aux ressources, notamment aux impositions de toute nature, et ce même si elles ont une incidence sur l'équilibre budgétaire dès lors qu'elles ne « bouleversent » pas ce dernier.

* ¹⁵⁹ Toutefois, ainsi que cela est indiqué supra , une loi « ordinaire » peut comporter des mesures relatives aux ressources, notamment aux impositions de toute nature, et ce même si elles ont une incidence sur l'équilibre budgétaire dès lors qu'elles ne « bouleversent » pas ce dernier.

* ¹⁶⁰ Cette règle s'applique également aux crédits et réductions d'impôt relatifs à l'impôt sur les sociétés.

* ¹⁶¹ Loi n ° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012 .

* ¹⁶² Selon la même logique, j'ai déclaré recevable en première partie du projet de loi de finances pour 2014 un amendement tendant à inscrire une nouvelle taxe affectée dans le mécanisme de plafonnement prévu par l'article 46 de la loi de finances pour 2012.

* ¹⁶³ A condition, bien évidemment, que ces dispositions relèvent du domaine des lois de finances.

* ¹⁶⁴ Cf. page 39 .

* ¹⁶⁵ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 60-11 DC du 20 janvier 1961 .

* ¹⁶⁶ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 76-64 DC du 2 juin 1976 .

* ¹⁶⁷ Cf. page 74 .

* ¹⁶⁸ Cf. page 62 .

* ¹⁶⁹ Cf. page 81 .

* ¹⁷⁰ Loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbains .

* ¹⁷¹ Cf. page 88 .

* ¹⁷² Cf. page 76 .

* ¹⁷³ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2003-476 DC du 24 juillet 2003 .

* ¹⁷⁴ Cf. page 98 .

* ¹⁷⁵ Cf. rapport de la Cour des comptes sur l'exécution du budget 1998.

* ¹⁷⁶ Cf. avis de la Section des finances du Conseil d'Etat du 21 décembre 2000 sur la réforme de la loi organique relative aux lois de finances (n° 365546).

* ¹⁷⁷ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 82-154 DC du 29 décembre 1982 .

* ¹⁷⁸ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 89-268 DC du 29 décembre 1989 .

* ¹⁷⁹ Cf. page 92 .

* ¹⁸⁰ Cf. page 82 .

* ¹⁸¹ Cf. page 9 5.

* ¹⁸² Cf. décisions du Conseil constitutionnel n° 82-155 DC du 30 décembre 1982 et n° 89-268 DC du 29 décembre 1989 .

* ¹⁸³ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2009-599 DC du 29 décembre 2009 .

* ¹⁸⁴ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2012-662 DC du 29 décembre 2012 .

* ¹⁸⁵ Cf. liste des unités des administrations de sécurité sociale - annexe 1 à la note n° 4 de février 2007 « Les administrations de sécurité sociale » - INSEE.

* ¹⁸⁶ Cf. IV de l'article L.O. 111-4 du code de la sécurité sociale.

* ¹⁸⁷ Les agences régionales de santé ont été ajoutées en sus de la liste proposée à l'annexe 8 au PLFSS.

* ¹⁸⁸ L'ANAP regroupe l'Etat, la Caisse nationale d'assurance maladie des travailleurs salariés (CNAMTS), la CNSA et les fédérations hospitalières. L'ANAP peut bénéficier de dotations des régimes obligatoires d'assurance maladie, de la CNSA, de subventions de l'Etat, des collectivités publiques et leurs établissements publics.

* ¹⁸⁹ L'ASIP est un groupement d'intérêt public constitué entre l'Etat, la Caisse nationale de l'assurance maladie des travailleurs salariés et la Caisse des dépôts et consignations. Les ressources de I'ASIP Santé sont constituées par des dotations des régimes obligatoires de l'assurance maladie, qui peuvent être complétées par toute autre dotation budgétaire ou contribution émanant de ses membres. Elle peut en particulier bénéficier de financements du Fonds d'intervention pour la qualité et la coordination des soins et du Fonds de modernisation des établissements de santé publics et privés.

* ¹⁹⁰ Cf. article 80 de la loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012 de finances rectificative pour 2012 et arrêté du 31 janvier 2013 accordant la garantie de l'Etat aux emprunts obligataires émis par l'UNEDIC en 2013.

* ¹⁹¹ 210,2 millions d'euros de droit de consommation sur les tabacs ont été affectés au régime de retraite complémentaire des non-salariés agricoles en 2012.

* ¹⁹² Article 4 de la loi organique n° 2012-1403 du 17 décembre 2012 relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques.

* ¹⁹³ L'objet de l'amendement au PLFSS pour 2011 précise bien : « le présent amendement tend à suspendre pour l'année 2011 l'obligation pour les Français expatriés, des seuls bénéficiaires de la « catégorie aidée » instaurée par la loi de modernisation sociale de 2002 , de s'acquitter d'un droit d'entrée égal au montant des cotisations afférentes à la période écoulée depuis le début de l'expatriation, dans la limite de deux ans, lorsqu'ils souhaitent adhérer à une assurance volontaire maladie-maternité-invalidité. »

* ¹⁹⁴ Cf. page 68 .

* ¹⁹⁵ A la suite d'une initiative du Gouvernement, l'article 28 de la loi n° 2011-1906 de financement de la sécurité sociale pour 2012 a prévu l'intégration du régime spécial d'assurance maladie de la chambre de commerce et d'industrie de Paris au régime général, à compter du 1 ^er janvier 2013.

* ¹⁹⁶ Cf. page 65 .

* ¹⁹⁷ Cf. page 65 .

* ¹⁹⁸ Cf. page 66 .

* ¹⁹⁹ Cf. page 73 .

* ²⁰⁰ Cf. page 56 .

* ²⁰¹ Cf. question écrite n° 12494 de Philippe Paul, Journal officiel du Sénat du 11 mars 2010, page 576 .

* ²⁰² Cf. réponse du secrétaire d'Etat à la famille et à la solidarité à la question n° 12494 précitée, Journal officiel du Sénat du 24 juin 2012, page 1634 .

* ²⁰³ Loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la sécurité sociale .

* ²⁰⁴ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 2005-519 DC du 29 juillet 2005 .

* ²⁰⁵ Cf. décision du Conseil constitutionnel n° 76-74 DC du 28 décembre 1976 . Cette censure s'est exercée en application de l'article 42 de l'ordonnance n° 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances.

* ²⁰⁶ A l'Assemblée nationale, cette compétence revient à la commission des finances.

* ²⁰⁷ Cf. III de l'article L.O. 111-3 du code de la sécurité sociale.

* ²⁰⁸ Loi n° 2011-894 du 28 juillet 2011 de financement rectificative de la sécurité sociale pour 2011 .

* ²⁰⁹ Loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la sécurité sociale .

* ²¹⁰ L'article L. 131-7 du code de la sécurité sociale, qui pose le principe général de compensation intégrale des pertes de recettes pour la sécurité sociale résultant de mesures d'exonérations de cotisations sociales, exclut explicitement les allègements généraux (article L. 241-13 du code de la sécurité sociale).

* ²¹¹ Dispositions issues de la loi organique n° 2005-881 du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la sécurité sociale (LOLFSS).