B. LES DIFFICULTÉS D'APPLICATION DE LA LÉGISLATION SONT APPARUES AU FIL DES ANNÉES
Les dispositions de la loi du 19 juillet 1977 instaurant une « déontologie » de la fabrication et de la publication du sondage d'opinion de caractère électoral paraissent, dans l'ensemble, appliquées de manière satisfaisante et ne sont d'ailleurs pas contestées.
Il n'en va pas de même, depuis plusieurs années, pour l'interdiction de la publication de ces sondages pendant la semaine précédant le scrutin.
1. Les contournements de la législation
• Lors de l'élection présidentielle de 1995 , le journal suisse « La Tribune de Genève » a publié sur son site Internet le résultat d'un sondage portant sur le second tour, et ce, dans la semaine précédant le scrutin.
Les Français ayant accès à Internet ont donc pu avoir connaissance de ce sondage.
• Le phénomène s'est fortement accentué à l'occasion des élections législatives de 1997 .
Des résultats de sondages ont été diffusés dans la semaine précédant l'élection, par exemple par CNN international sur son service télétexte en langue anglaise, accessible sur les réseaux câblés.
De nombreux journaux français (Libération, Le Parisien, France-Soir, la République des Pyrénées et le Quotidien de Paris) ont indiqué à leurs lecteurs les adresses de sites Internet étrangers donnant accès à des résultats de sondages dans la semaine précédent le scrutin, voire, dans certains cas, publié les sondages eux-mêmes 16 ( * ) .
Il apparaît donc que la législation interdisant la publication ou la diffusion de sondages dans la semaine précédent un scrutin a été volontairement contournée et le sera vraisemblablement de plus en plus fréquemment.
Ce contournement se trouve, à l'évidence, favorisé par les nouveaux moyens de communication permettant de diffuser les informations à partir de l'étranger (réseaux câblés de télévision, télévision par satellite et Internet).
Il conduit à s'interroger, d'une part, sur l'obsolescence au moins partielle de la législation et, d'autre part, sur une certaine rupture d'égalité entre citoyens résultant de l'inégal accès aux nouvelles technologies de l'information.
De plus, la question de la conformité de la loi aux engagements internationaux de la France a été soulevée devant les juridictions.
2. La conformité à la Convention européenne de l'interdiction de publier des sondages pendant la semaine précédent un scrutin
Tant la juridiction judiciaire que la juridiction administrative ont eu à trancher la question de la conformité de l'interdiction de publier les sondages électoraux dans la semaine précédant un scrutin à l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des Libertés fondamentales, reconnaissant à toute personne le droit à la liberté d'expression.
• Dans un arrêt de sa chambre criminelle, la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 14 mai 1996 , que si l'article 10 de cette convention reconnaissait, en son premier paragraphe à toute personne le droit à la liberté d'expression, « ce texte prévoit en son second paragraphe que l'exercice de cette liberté, comportant des devoirs et des responsabilités, peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent, dans une société démocratique, des mesures nécessaires notamment à la protection des droits d'autrui ; que tel est l'objet de l'article 11 de la loi précitée, qui protège la liberté des élections et la sincérité du scrutin, par ailleurs garanties par l'article 3 du premier protocole additionnel à la Convention ».
La Cour de cassation a donc estimé que la loi de 1977 était conforme à la Convention européenne.
Malgré cet arrêt de la juridiction suprême, le Tribunal de grande instance de Paris , dans cinq jugements du 15 décembre 1998 concernant des publications de sondages dans la semaine précédent les élections législatives de 1997, a déclaré l'interdiction de publication des sondages incompatible avec les articles 10 et 14 de la Convention européenne et a, en conséquence, relaxé les prévenus.
Ce tribunal relève que l'article 10 accorde à toute personne « la liberté d'expression qui comprend la liberté de recevoir ou de communiquer des informations sans considération de frontières ».
Il ajoute que l'article 14 de la Convention prévoit que « la jouissance des droits et libertés reconnues dans ce texte doit être assurée, sans discrimination fondée sur (...) la fortune, la naissance ou toute autre situation ».
Le tribunal de grande instance de Paris en a conclu que cette interdiction « n'apparaît plus compatible avec la liberté de donner et de recevoir des informations sans considération de frontière, ni avec le principe d'égalité des citoyens devant la loi ».
Le tribunal a considéré, compte tenu de la connaissance en France de sondages publiés à l'étranger, « grâce aux moyens actuels de communication et notamment grâce à Internet » que l'interdiction de diffusion de ces informations par les médias nationaux pendant la semaine précédant le scrutin « ne constitue plus une mesure nécessaire dans une société démocratique pour assurer la liberté des élections et la sincérité du scrutin, mais aurait au contraire pour effet de créer une discrimination entre les citoyens, au regard du droit à l'information ».
Dans un arrêt du 29 juin 2000, la Cour d'appel de Paris a annulé ce jugement, estimant que les dispositions de la loi sont conformes aux prescriptions des articles 10 et 14 de la Convention européenne .
La Cour d'appel a considéré qu'une interdiction limitée à une semaine constituait « un délai raisonnable qui permet de concilier (...) la liberté d'expression et les droits d'autrui », ceux-ci devant s'entendre comme étant « à la fois ceux des électeurs, dont la réflexion personnelle doit être sauvegardée, et ceux des candidats pour qui le scrutin doit être incontestable ».
L'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 juin 2000, qui a fait l'objet d'un pourvoi en cassation toujours en instance, n'infirme donc pas la jurisprudence de la Cour de cassation du 14 mai 1996.
• Le Conseil d'Etat , à qui avait été déférés deux recommandations du Conseil supérieur de l'audiovisuel et une décision de la Commission des sondages enjoignant aux organes de presse de se conformer à l'interdiction légale de publier des sondages durant la semaine précédent les élections européennes de 1999, a, pour sa part, dans un arrêt du 2 juin 1999 , confirmé la compatibilité de la disposition législative contestée à la Convention européenne 17 ( * ) .
Les considérants ci-après de l'arrêt du Conseil d'Etat démontrent de la manière la plus claire cette compatibilité, le développement des moyens de communication ne pouvant pas avoir d'incidence sur la portée juridique de la loi. Le législateur a seul compétence pour reconsidérer, le cas échéant, les modalités ou les principes de la loi de 1977 :
« Considérant que si l'interdiction de la publication ou de la diffusion de sondages dans la semaine qui précède le scrutin constitue une ingérence de la part de l'autorité publique dans le domaine du droit à la liberté d'expression au sens du paragraphe 1 de l'article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, lequel comprend outre la liberté d'opinion, « la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées », le paragraphe 2 du même article prévoit cependant que « l'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités », il peut être soumis à des « restrictions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires dans une société démocratique », dès lors qu'elles répondent à l'une ou l'autre des exigences énoncées audit paragraphe ; qu'au nombre de celles-ci figure « la protection des droits d'autrui » ;
« considérant qu'il est constant que la restriction apportée à la publication ou à la diffusion des sondages relatifs aux consultations électorales trouve son fondement dans la loi ; que la raison d'être d'une telle restriction repose sur le souci du législateur d'éviter que le choix des citoyens ne soit influencé dans les jours qui précèdent immédiatement un scrutin par une appréciation qui peut être erronée, sans qu'aucune rectification puisse utilement intervenir ; que l'objectif ainsi poursuivi se rattache à la « protection des droits d'autrui » au sens des stipulations du paragraphe 2 de l'article 10 de la Convention ; qu'en raison tant de la justification de cette restriction que de la durée limitée de la période au cours de laquelle elle s'applique et compte tenu de la marge d'appréciation que l'article 10, paragraphe 2, de la Convention réserve au législateur national 18 ( * ) , les dispositions de l'article 11 de la loi du 19 juillet 1977 ne sont pas incompatibles avec les stipulations de l'article 10 de la Convention ;
« Considérant, il est vrai, que le requérant, sans contester en définitive que les dispositions de l'article 11 de la loi aient été originairement compatibles avec les engagements internationaux de la France, soutient qu'il en irait désormais différemment dans la mesure où, du fait de la diffusion des résultats de sondages par des chaînes de télévision ou des journaux étrangers, ou par les opérateurs de réseaux de communication par ordinateurs, l'interdiction édictée par la loi aurait cessé d'être nécessaire au sens de l'article 10 de la Convention et engendrerait en outre les discriminations entre les citoyens qui seraient contraires à son article 14 ;
« Mais considérant que les limites auxquelles se heurte l'application effective de l'article 11 de la loi du 19 juillet 1977 ne constituent pas un changement dans la situation de droit engendrant entre les stipulations de l'article 10 de la Convention et la loi nationale une incompatibilité qui ferait juridiquement obstacle, en vertu de l'article 55 de la Constitution, à l'application de cette loi ; qu'un changement dans la situation de fait -qu'invoque en réalité le requérant- s'il peut conduire le législateur, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation, à reconsidérer certaines modalités de la loi du 19 juillet 1977 ou même son principe, ne saurait avoir d'incidence sur la portée de la loi et sur l'obligation qu'a l'autorité administrative d'en assurer l'application ; qu'une outre, eu égard à son caractère général et impersonnel, il ne saurait être valablement soutenu que l'article 11 de la loi du 19 juillet 1977 serait constitutif d'une norme de nature discriminatoire au sens de l'article 14 de la Convention ».
Les juridictions suprêmes ont donc, en définitive, confirmé la conformité de la loi à la convention européenne renvoyant au législateur le soin d'apprécier si certaines évolutions de fait, et en particulier les nouveaux moyens de communication, justifient une évolution de la législation .
Des limitations semblables à celle en vigueur en France ont été instaurée dans d'autres Etats avec des durées extrêmement variables : 2 jours en Grèce, 3 jours avant le scrutin au Canada, une semaine en Allemagne et au Portugal, 2 semaines en Italie et un mois au Luxembourg et en Belgique. Par contre, certains États n'instaurent aucune limitation à l'image de l'Irlande, de l'Autriche, des Pays-Bas, du Danemark, et du Royaume-Uni 19 ( * ) .
3. Les propositions de loi de députés portant sur les sondages électoraux
Les propositions de loi déposées à l'Assemblée nationale sur le même sujet tendent, pour la plupart, à réduire ou supprimer l'interdiction de publier des sondages électoraux pendant la semaine précédent le scrutin ;
- pour la limitation de l'interdiction à la veille et au jour du scrutin jusqu'à sa clôture , on citera, outre la présente proposition de loi, celle de MM. Laurent Fabius et Didier Mathus (11 ème législature, n° 1725 du 22 juin 1999) ;
- pour la limitation de l'interdiction au seul jour du scrutin jusqu'à sa clôture , la proposition de loi de M. Bernard Derosier et les membres du groupe socialiste (11 ème législature, n° 2708 du 15 novembre 2000) ;
- pour la suppression de toute interdiction de publier un sondage électoral, y compris le jour du scrutin , on citera la proposition de loi de M. Pierre Albertini (11 ème législature - n° 247 du 30 septembre 1997) et celle de M. Guy Drut (11 ème législature - n° 470 du 26 novembre 1997).
En sens inverse, cependant, la proposition de loi de M. Jean-Louis Masson interdirait de procéder à tout sondage d'opinion dans les vingt jours précédent une élection , l'interdiction étant alors étendue aux enquêtes elles-mêmes et non à leur simple publication (11 ème législature), n° 352 du 21 octobre 1997.
4. Adapter la législation aux évolutions
Votre commission des Lois considère, tout comme les auteurs de la proposition de loi, que, dans son ensemble, la loi du 19 juillet 1977 précitée sur les sondages d'opinion de caractère électoral était indispensable pour favoriser l'objectivité et la qualité des sondages, en créant une « déontologie », tant pour les instituts de sondages que pour les organes de presse.
L'essentiel de cette législation doit, à l'évidence, être sauvegardée.
En revanche, nul ne conteste que les contournements, voire les transgressions de l'interdiction de publier des sondages dans la semaine précédant un scrutin sont de plus en plus nombreuses.
Les contournements sont favorisés par le développement des moyens de communication (télévision par câble et par satellite et surtout Internet). On peut donc aisément imaginer que la tendance ira en s'amplifiant : ce que la loi française ne permet pas de diffuser depuis le territoire national pourra toujours l'être en provenance d'un pays étranger.
L'interdiction était justifiée lors de son institution puisqu'il s'agissait d'apporter une atteinte limitée à la liberté d'expression afin de sauvegarder la réflexion et la liberté de l'électeur.
Cependant, les contournements de l'interdiction risquent d'être plus nombreux, avec le développement d'Internet, nouvelle technologie, qui sans rendre obsolète en droit la législation en vigueur, peut inciter en effet le législateur à adopter des aménagements.
La commission a longuement débattu sur l'opportunité de supprimer l'interdiction de publier des sondages dans la semaine précédant un scrutin. M. Robert Badinter a fait valoir que l'autorisation de publier des sondages constituait un encouragement à l'augmentation des dépenses électorales et M. Jacques Larché, président, s'est interrogé sur le risque d'incitation à l'abstention, qui résulterait de leur publication dans les derniers jours avant une échéance, considérant nécessaire l'existence d'une semaine de campagne électorale sans sondage afin de favoriser un véritable débat éclairant la réflexion des électeurs.
M. Jean-Claude Peyronnet s'est interrogé sur l'opportunité de prévoir deux régimes différents, l'un pour les scrutins politiques nationaux, pour lesquels l'interdiction serait supprimée et l'autre pour les scrutins locaux où le régime actuel serait maintenu afin d'assurer l'égalité entre les candidats.
La situation actuelle entraîne, de facto , une inégalité des citoyens devant l'information, tous ne pouvant pas accéder aux sondages préélectoraux par les nouveaux moyens de communication.
De plus, et paradoxalement, l'interdiction de publier des sondages depuis le territoire national peut avoir des effets pervers.
En effet, la législation française, destinée à garantir la qualité et l'objectivité des sondages, ne peut s'appliquer à ceux qui sont publiés depuis un pays étranger où, éventuellement, la législation est moins exigeante en la matière.
L'interdiction actuellement en vigueur peut donc avoir pour effet d'encourager la circulation en France de sondages dont la qualité serait insuffisamment garantie, s'ils ont été publiés dans un pays étranger dont la législation est notoirement insuffisante.
A l'inverse, la possibilité de publier légalement des sondages pendant la semaine précédent le scrutin présenterait l'avantage de favoriser la diffusion de ceux-ci depuis notre pays, avec les garanties de qualité prévues par notre législation.
En revanche, et comme l'ont prévu les auteurs de la présente proposition de loi, il paraît préférable de maintenir cette interdiction à partir de la veille du scrutin à zéro heure, jusqu'à la fermeture du dernier bureau de vote.
En effet, l'article L.49 du code électoral interdit, à partir de la veille du scrutin à zéro heure, la diffusion par tout moyen de communication audiovisuelle de tout message ayant le caractère de propagande électorale.
Comme le relèvent les auteurs de la proposition de loi, la publication d'un sondage électoral la veille du scrutin « donne l'occasion aux journalistes d'intervenir directement dans la campagne électorale alors que les candidats n'ont plus de droit de réponse ».
La veille d'une élection paraît se prêter à la réflexion personnelle de l'électeur, sans interférence de la presse écrite et surtout audiovisuelle.
En conséquence, votre commission des lois vous propose de retenir le dispositif de la proposition de loi et donc de limiter l'interdiction de publier ou diffuser des sondages d'opinion de caractère électoral à la période comprise entre la veille du scrutin à zéro heure et pendant le déroulement de celui-ci, donc jusqu'à la clôture du dernier bureau de vote.
Pour autant, votre commission des Lois a entendu assortir l'autorisation de publier des sondages électoraux jusqu'à l'avant-veille du scrutin de garanties supplémentaires qui seraient applicables aux sondages publiés dans les deux semaines précédant un tour de scrutin (on rappellera que les deux tours d'une élection présidentielle sont séparés de deux semaines).
Votre commission des Lois vous propose à cet effet de compléter les dispositions de l'article 11 de la loi du 19 juillet 1977 précitée.
• En premier lieu, il convient d'éviter la publication de sondages par des instituts créés pour la circonstance quelques jours seulement avant une élection et ne présentant pas toujours des garanties suffisantes de qualité.
Selon l'article 7 de la loi du 19 juillet 1977, les instituts de sondages sont tenus, avant de réaliser des sondages électoraux, de souscrire auprès de la Commission des sondages un engagement à se conformer aux textes applicables en ce domaine. La déclaration doit être souscrite préalablement à l'enquête, sans qu'aucun délai particulier soit fixé.
Il conviendrait donc que ne soit autorisée la publication d'un sondage dans les deux semaines précédant un scrutin que s'il a été réalisé par un organisme ayant souscrit cette déclaration au moins trois mois avant le premier tour de l'élection.
• La Commission des sondages dispose du pouvoir de contraindre les organes d'information n'ayant pas respecté leurs obligations légales à la publication d'une mise au point . Il apparaît souhaitable de renforcer cette prérogative de la commission, lorsqu'un sondage a été publié dans les deux semaines précédant un scrutin.
Selon l'article 9 de la loi du 19 juillet 1977 précitée, les organes d'information qui publient ou diffusent un sondage électoral en violation des dispositions législatives ou réglementaires applicables, en méconnaissance des clauses obligatoires des contrats de vente, ou en altérant la portée des résultats obtenus, sont tenus de publier sans délai les mises au point demandées par la Commission des sondages . Cette commission peut aussi, à tout moment, faire diffuser ces mises au point par le service public de l'audiovisuel.
Il serait souhaitable, dans le cas d'un sondage publié dans les deux semaines avant un scrutin, que la mise au point demandée par la Commission des sondages à l'organe d'information concerné soit publiée dans les délais les plus brefs et d'une manière susceptible de susciter un écho comparable à celui du sondage lui-même .
S'il s'agit d'un sondage dont les résultats ont été diffusés sur une chaîne de télévision ou de radio , la mise au point demandée devrait être diffusée, au plus tard, dans un délai de vingt-quatre heures, et surtout « de manière que lui soit assurée une audience équivalente » à celle de ce sondage , pour reprendre une formule retenue par la loi n°82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, à propos du droit de réponse .
S'il s'agit d'un sondage publié dans la presse écrite , la mise au point devrait être publiée dans le plus prochain numéro du journal ou de l'écrit périodique. L'insertion devrait figurer « à la même place et en mêmes caractères que l'article qui l'aura provoquée et sans aucune intercalation », selon la formule de la loi 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, à propos du droit de réponse également.
• Enfin, si la publication ou la diffusion d'un sondage électoral depuis un lieu situé en dehors du territoire national n'est pas soumis à la législation française, il paraît cependant possible de remédier partiellement à cette difficulté.
Dès lors que les résultats de sondages électoraux seraient accessibles en France (par Internet, par un moyen audiovisuel ou par la presse étrangère), il serait souhaitable, lorsque cela s'impose, que la Commission des sondages puisse imposer la diffusion d'une mise au point par le service public de l'audiovisuel.
De plus, lorsqu'un organe d'information aurait, en France, fait état de ce sondage, comme cela se produit parfois, la Commission des sondages devrait aussi pouvoir exiger la publication par cet organe d'une mise au point sous la forme d'un « droit de réponse », comme dans l'hypothèse précédente.
Il convient enfin de rappeler que la sanction des infractions aux dispositions de la loi du 19 juillet 1997 précitée sont prévues à son article 12.
De ce fait, les manquements aux nouvelles obligations qui seraient créés par cette loi ainsi complétée se trouveraient aussi passibles d'une amende de 500.000F, la décision de justice pouvant être publiée ou diffusée par les mêmes moyens que ceux par lesquels il a été fait état du sondage litigieux.
* 16 Ces publications ont donné lieu à des poursuites judiciaires et au développement d'une jurisprudence dont votre rapporteur rendra compte plus loin.
* 17 Arrêté du 2 juin 1999 : M. Meyet.
* 18 Cette disposition prévoit que les décisions de la Commission des sondages sont susceptibles de recours devant le Conseil d'Etat.
* 19 Information relevée dans la note de jurisprudence de M. Gil Desmoulin, sur l'arrêt précité du Conseil d'Etat (revue de droit public n° 2 - 2000).