II. DES INTERROGATIONS SUR LA LÉGITIMITÉ DE L'INTERVENTION DU LÉGISLATEUR DANS LE CHAMP DE L'HISTOIRE
En proposant de créer un délit de contestation ou de minimisation de faits historiques que la loi aurait qualifiés de crime de génocide, l'examen de la présente proposition de loi invite à s'interroger sur la légitimité des « lois mémorielles » - notion créée en 2005 afin de désigner un ensemble de lois disparates, adoptées au cours des vingt dernières années, par lesquelles le législateur a, au nom du devoir de mémoire, porté une appréciation sur des périodes ou des acteurs de l'Histoire.
Dans le rapport d'information qu'il a publié au nom de la mission d'information de l'Assemblée nationale sur les questions mémorielles en novembre 2008, M. Bernard Accoyer, président de l'Assemblée nationale, définit ces lois en ces termes : « [celles-ci], au-delà des différences de leur contenu, semblent procéder d'une même volonté : « dire » l'histoire, voire la qualifier, en recourant à des concepts juridiques contemporains comme le génocide ou le crime contre l'humanité, pour, d'une manière ou d'une autre, faire oeuvre de justice au travers de la reconnaissance de souffrances passées » 9 ( * ) .
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Les « lois mémorielles » adoptées sous la Vème République - la loi n°90-615 du 13 juillet 1990 tendant à réprimer tout acte raciste, antisémite ou xénophobe (dite « loi Gayssot »), qui a créé une incrimination pénale tendant à protéger l'histoire et la mémoire de la Shoah du négationnisme et de l'antisémitisme ; - la loi n°94-488 du 11 juin 1994 relative aux rapatriés anciens membres des formations supplétives et assimilés ou victimes de la captivité en Algérie, qui a introduit diverses aides et allocations destinées aux harkis, auxquels la République « exprime sa reconnaissance [...] pour les sacrifices qu'ils ont consentis » ; - la loi n°99-882 du 18 octobre 1999 relative à la substitution, à l'expression « aux opérations effectuées en Afrique du Nord », de l'expression « à la guerre d'Algérie ou aux combats en Tunisie et au Maroc », qui a modifié le code des pensions militaires et des victimes de la guerre en ce sens ; - la loi n° 2000-644 du 10 juillet 2000 instaurant une journée nationale à la mémoire des victimes des crimes racistes et antisémites de l'État français et d'hommage aux Justes de France, qui a désigné la date du 16 juillet pour commémorer l'anniversaire de la rafle du Vélodrome d'Hiver à Paris ; - la loi n°2001-70 du 29 janvier 2001 relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915 ; - la loi n°2001-434 du 21 mai 2001 tendant à la reconnaissance de la traite et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité (dite « loi Taubira »), qui a reconnu officiellement la traite négrière transatlantique ainsi que la traite dans l'océan Indien d'une part, et l'esclavage d'autre part, perpétrés à partir du XV ème siècle, aux Amériques et aux Caraïbes, dans l'océan indien et en Europe contre les populations africaines, amérindiennes, malgaches et indiennes comme un crime contre l'humanité ; - enfin, la loi n°2005-158 du 23 février 2005 portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés, qui comportait notamment un article disposant que « les programmes scolaires reconnaissent en particulier le rôle positif de la présence française outre-mer, notamment en Afrique du Nord, et accordent à l'histoire et aux sacrifices des combattants de l'armée française issus de ces territoires la place éminente à laquelle ils ont droit ». Après avoir été déclassée par le Conseil constitutionnel, cette disposition, qui avait suscité une large polémique, fut abrogée par le décret n° 2006-160 du 15 février 2006. Source : rapport précité n° 429 (2010-2011) de notre collègue Jean-Jacques Hyest, fait au nom de la commission des lois du Sénat. |
L'adoption successive de ces lois - et l'engagement de plaintes contre un historien accusé d'avoir minimisé des faits historiques que la loi avait pourtant reconnus officiellement - a suscité des réactions nombreuses et un large débat sur la légitimité de l'intervention du législateur dans le champ de la recherche historique, sous l'impulsion notamment d'un collectif d'historiens assemblés dans une association dénommée « Liberté pour l'Histoire » 10 ( * ) .
Comme l'indiquait notre ancien collègue Robert Badinter lors de son audition par la mission d'information de l'Assemblée nationale sur les questions mémorielles, « il faut [...] mesurer [...] ce que peut signifier, pour les descendants de victimes de crimes contre l'humanité, un déni de mémoire. Ce refus de l'existence de ce qui fut frôle l'intolérable [...]. Mais l'émotion et la compassion que l'on peut éprouver devant ce que Jaurès appelait « le long cri de la souffrance humaine » n'empêchent pas le juriste de faire preuve de distance. [...] Je suis tout à fait favorable à la commémoration, c'est-à-dire à la conservation d'une mémoire aussi vivante que possible. La mémoire est nécessaire, c'est un devoir vis-à-vis des morts. [...]. Mais une chose est la commémoration sous ses formes multiples, autre chose est le recours à la loi. Il est un principe constitutionnel fondamental, que le Conseil a été amené maintes fois à rappeler : la loi n'est l'expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution [...]. S'agissant de la loi sur le génocide arménien, beaucoup se sont interrogés sur la compétence du Parlement français à légiférer sur un évènement historique - à mes yeux indiscutable - qui est survenu il y a près d'un siècle dans un territoire étranger, sans qu'on ne connaisse ni victimes françaises, ni auteurs français. Mais l'important est ailleurs : [...] à l'évidence, l'article 34 de la Constitution ne permet pas au Parlement de se prononcer ainsi sur un évènement historique » 11 ( * ) .
Corrélativement, ont été soulevés les risques d'atteinte à la liberté d'opinion et d'expression , à travers la crainte de procès que des associations pourraient être tentées d'engager à l'encontre d'historiens, d'atteinte à la liberté des enseignants et des chercheurs , et de remise en cause des fondements mêmes de la discipline historique . Comme l'indiquait M. Gérard Noiriel, historien et président du Comité de vigilance face aux usages publics de l'histoire lors de son audition par la mission d'information de l'Assemblée nationale : « depuis le début du XIX ème siècle, les discours sur le passé se répartissent en deux ensembles : l'histoire « science », qui cherche à comprendre et à expliquer ; l'histoire « mémoire », tournée vers le jugement sur le passé [...]. Mémoire et histoire sont [...] deux façons complémentaires et contradictoires d'appréhender le passé. Il est donc normal, dans une démocratie, que ces deux discours entrent de temps à autre en conflit. Le danger survient quand un déséquilibre se produit entre ces deux pôles. L'histoire mémoire est portée par des forces infiniment plus puissantes que l'histoire science » 12 ( * ) .
Corrélativement est fréquemment évoqué le risque de fragilisation de notre société , lorsque la qualification du passé à l'aune de concepts juridiques qui criminalisent notre histoire risque d'avoir des conséquences sur la façon dont les Français perçoivent leur pays.
Enfin, il convient de prendre la mesure des difficultés diplomatiques que ces lois mémorielles peuvent susciter, lorsque le mouvement tendant à une reconnaissance générale des souffrances du passé au nom du devoir de mémoire conduit le Parlement à s'ériger en « juge de la conscience universelle » (Pierre Nora) 13 ( * ) .
Sans doute l'adoption de ces lois doit-elle être en partie regardée comme une conséquence de l'interdiction faite au Parlement, lors de l'adoption de la Constitution de la V ème République, de se prononcer officiellement sur des sujets importants par le biais de résolutions 14 ( * ) . A cet égard, la révision constitutionnelle de juillet 2008, en réintroduisant expressément cette possibilité dans un nouvel article 34-1 de la Constitution, permettra à l'avenir au Parlement d'assurer sa fonction tribunicienne, en adoptant une position formalisée sur un sujet qu'il estime essentiel, sans pour autant avoir recours à la loi dont le rôle premier est d'édicter des normes ayant vocation à être invoquées devant les tribunaux.
En tout état de cause, votre commission des lois, qui partage pleinement les craintes qui viennent d'être évoquées, réaffirme son soutien à la préconisation formulée par le rapport précité de M. Bernard Accoyer, tendant, sans remettre en cause les lois précédemment votées, à désormais renoncer à la loi pour porter une appréciation sur l'histoire ou la qualifier .
* 9 « Rassembler la Nation autour d'une mémoire partagée », rapport d'information n°1262 de M. Bernard Accoyer, président de l'Assemblée nationale, novembre 2008, page 34.
* 10 Fondée par M. René Rémond, cette association est actuellement présidée par M. Pierre Nora.
* 11 Rapport précité, pages 428 et suivantes.
* 12 Rapport précité, pages 238 et suivantes.
* 13 Rapport précité, pages 36 à 56.
* 14 Cette faculté avait été expressément interdite par le Conseil constitutionnel dans deux décisions n°59-2 et n°59-3 des 17 juin et 24 juin 1959.