EXAMEN EN COMMISSION
Mercredi 21 octobre 2015
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - Ce rapport est un legs de Jean-Jacques Hyest, spécialiste reconnu du droit des entreprises en difficulté, matière austère et technique, mais fondamentale pour notre économie. Un droit des entreprises en difficulté efficace, ce sont des entreprises et des emplois sauvés.
Je souhaite rendre hommage à Jean-Jacques Hyest : il a été l'auteur de plusieurs rapports et rapporteur de plusieurs textes au Sénat depuis le début des années 2000, en particulier la loi de sauvegarde de 2005, qui a créé la procédure de sauvegarde à côté du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire. Il a aussi été, plus récemment, à l'origine de la création de la sauvegarde financière accélérée en 2010.
Jean-Jacques Hyest a mené la presque totalité des auditions de ce rapport, me laissant, notamment, l'audition du ministère de la justice. Ce sont ses conclusions et ses propositions qu'il m'appartient aujourd'hui de soumettre à la commission.
Je ne m'étends pas sur les évolutions récentes de cette branche du droit des entreprises et sur ses grands principes, que les ordonnances ne remettent pas en cause : vous pourrez trouver des éléments dans le rapport. Alors que, dans ce domaine, il y avait autrefois une grande loi par décennie, nous constatons néanmoins une accélération des réformes depuis 2005, sans doute en raison du contexte économique.
Qu'apportent les deux ordonnances ? Elles se situent dans le prolongement des réformes précédentes, depuis la grande réforme conduite par Robert Badinter en 1984 et 1985, qui a posé de nouveaux et de bons principes.
Ainsi, ces ordonnances veulent rendre les procédures de prévention plus attractives pour les entreprises, notamment la conciliation, pour inciter bien sûr les entreprises à solliciter le tribunal le plus tôt possible en cas de difficulté économique, de préférence aux procédures curatives que sont les procédures collectives (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires). Elles développent les ponts entre prévention et procédures collectives, dans la continuité de la sauvegarde financière accélérée. Elles améliorent le fonctionnement des procédures judiciaires, comme toute réforme, rééquilibrent les procédures en faveur des créanciers, en les incitant à trouver un accord avec le débiteur en conciliation et en leur ouvrant la possibilité de présenter un plan alternatif en sauvegarde ou en redressement judiciaire, renforcent le rôle du parquet, garant de l'ordre public économique, pour contrôler le bon déroulement des procédures et les droits de toutes les personnes intéressées et tendent à mieux garantir l'impartialité du tribunal et tirent les conséquences de certaines questions prioritaires de constitutionnalité dans ce domaine.
Deux nouvelles procédures sont créées : la sauvegarde accélérée, qui systématise les principes de la sauvegarde financière accélérée, et le rétablissement professionnel, procédure simplifiée destinée aux petits entrepreneurs sans salarié ni actif, sans tous les effets de la liquidation judiciaire, pour permettre le « rebond » en cas de difficulté économique.
Les ordonnances apportent également de nombreuses modifications ponctuelles, pour préciser, clarifier ou corriger certaines dispositions.
D'un point de vue statistique, sur 69 000 procédures ouvertes en 2013 au titre du livre VI du code de commerce, on compte 2 500 mandats ad hoc et conciliations, 1 500 sauvegardes, 16 000 redressements judiciaires et presque 40 000 liquidations judiciaires. La réalité des procédures, c'est d'abord la liquidation. Pour autant, le volume d'emplois n'est pas réparti de la même manière et de nombreux emplois sont sauvés grâce à ces procédures, en particulier en prévention et en sauvegarde. La plupart des liquidations sont sans salarié, ce qui justifie la nouvelle procédure de rétablissement professionnel, encore très peu utilisée, sans doute en raison d'incompréhensions sur ses conditions d'ouverture. Nous y reviendrons dans les amendements.
Sous l'influence du ministère de l'économie, avec l'expérience du comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI), le droit des entreprises en difficulté tend de plus en plus à devenir une « boîte à outils », pour gérer au cas par cas des dossiers de grandes entreprises. Je ne suis pas sûr que cette évolution soit toujours souhaitable, même s'il faut évidemment concilier approche économique et approche juridique en la matière. Il en résulte une complexité croissante, en particulier pour les petites entreprises, qui hésitent déjà beaucoup à s'adresser au tribunal.
Je n'entre pas davantage dans les détails des ordonnances, le rapport les présente de façon précise et complète, et nous discuterons de certains points à l'occasion des amendements.
En dehors de dispositions ponctuelles, pour lesquelles je vous proposerai des amendements, ces ordonnances ont été largement approuvées par les acteurs concernés et ont été mises en oeuvre de façon apparemment satisfaisantes, dans les tribunaux de commerce, à compter de juillet 2014.
Pour mémoire, la loi pour la croissance et l'activité d'août 2015 a apporté sa contribution à la réforme du droit des entreprises en difficulté, avec le mécanisme de « cession forcée » que le Gouvernement n'avait pas osé instaurer dans les ordonnances, et avec le regroupement devant le même tribunal des procédures concernant les sociétés d'un même groupe : c'est une initiative de François Pillet, à porter au crédit du Sénat et attendue depuis longtemps par les praticiens.
Alors pourquoi ce rapport sur les projets de loi de ratification de ces deux ordonnances ?
C'est une démarche vertueuse puisqu'il s'agit de faire sur les dispositions de ces ordonnances un travail d'analyse approfondi, comme sur un projet de loi, en tenant compte néanmoins de ce que les ordonnances sont en vigueur. Puisque nous avons accepté de déléguer notre pouvoir législatif dans cette matière, dans la loi du 2 janvier 2014 de simplification du droit des entreprises, il nous appartient de contrôler l'usage fait de cette délégation. Je rappelle que ces deux ordonnances comportent au total 131 articles : ce n'est donc pas au moment où nous devrons ratifier, sans doute par un amendement de dernière minute du Gouvernement, que nous pourrons faire ce travail de fond.
La même question se posera sans doute pour l'ordonnance réformant le droit des contrats et des obligations, à laquelle le Sénat était résolument opposé...
L'objectif est d'intégrer les amendements que nous adopterons ce matin dans le projet de loi sur la justice du XXI ème siècle, en ratifiant l'ordonnance, car l'article 50 de ce projet de loi modifie des dispositions issues de ces ordonnances ou des dispositions connexes. Nous aurons donc un débat avec le Gouvernement à l'occasion de ce texte.
Au terme des travaux conduits de concert avec Jean-Jacques Hyest, je soumets à votre approbation 25 amendements, qu'il a directement inspirés, pour compléter les deux projets de loi de ratification que je vous propose d'adopter. Ces amendements concernent soit des dispositions issues des ordonnances, pour la plupart, soit des dispositions directement connexes, dans certains cas.
M. Philippe Bas , président . - Il faut rendre hommage à notre rapporteur, qui a pu approfondir l'examen du texte en un temps record, grâce à sa parfaite connaissance du sujet. Nous pouvons à présent passer à l'examen des amendements relatifs à l'ordonnance du 12 mars 2014.
EXAMEN DES AMENDEMENTS SUR LE PROJET DE LOI RATIFIANT L'ORDONNANCE N° 2014-326 DU 12 MARS 2014
Articles additionnels après l'article unique
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-1 concerne la procédure d'alerte par le commissaire aux comptes. Il vise à supprimer l'obligation de déclencher la dite procédure en cas de désignation d'un mandataire ad hoc par le tribunal. Il précise par ailleurs que le commissaire aux comptes peut demander à être entendu par le président du tribunal.
L'amendement COM-1 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - Dès lors que la résidence principale de l'entrepreneur individuel est insaisissable de droit, le maintien d'une insaisissabilité volontaire pour les autres biens non affectés à l'activité professionnelle n'a plus lieu d'être. En cas d'ouverture d'une procédure collective à l'encontre d'un entrepreneur individuel, il serait paradoxal que celui-ci puisse faire échapper à la procédure une résidence secondaire. C'est une question d'équilibre entre les droits de l'entrepreneur et ceux des créanciers. C'est l'objet de l'amendement COM-2.
M. Philippe Bas , président . - C'est un amendement important.
L'amendement COM-2 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-3 vise à expliciter, pour éviter toute ambiguïté d'interprétation, que le débiteur n'a pas à informer le comité d'entreprise lorsqu'il demande la désignation d'un mandataire ad hoc ou l'ouverture d'une procédure de conciliation.
M. Philippe Bas , président . - Là aussi, c'est une règle importante qui serait posée.
L'amendement COM-3 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-4 vise à préciser les conditions dans lesquelles le parquet peut exercer ses prérogatives de contrôle au cours de la procédure de conciliation.
L'amendement COM-4 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-5 est important. L'ordonnance du 12 mars 2014 a codifié une pratique appelée le « prepack cession », consistant à préparer, sous la confidentialité d'un mandat ad hoc ou d'une conciliation, la cession partielle ou totale de l'entreprise, cession qui sera mise en oeuvre dans le cadre d'une procédure ultérieure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Pour assurer une plus grande transparence à cette procédure, sans remettre en cause la règle de confidentialité, le mandataire ad hoc ou le conciliateur devra rendre compte au tribunal de ses diligences pour mettre en concurrence les repreneurs potentiels et susciter autant que possible une pluralité d'offres, en vue d'obtenir la meilleure offre. Il s'agit en fait de permettre au tribunal de se prononcer sur la cession de la façon la plus éclairée possible. Cette procédure suscite des inquiétudes de la part des tribunaux et chez certains praticiens et experts ; il s'agit d'y répondre.
L'amendement COM-5 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-6 vise à supprimer la possibilité pour le débiteur lui-même de demander l'extension de la procédure à une ou plusieurs autres personnes. C'est une disposition singulière qui n'a guère été comprise.
L'amendement COM-6 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-7 a pour objet de clarifier la durée pour laquelle peut être renouvelée ou prolongée la période d'observation ouverte par le jugement d'ouverture d'une procédure collective.
L'amendement COM-7 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-8 vise à prévoir que le tribunal statuant sur l'ouverture d'une procédure collective sollicite les observations de l'Association de garantie des salaires, l'AGS, non seulement sur la désignation du mandataire judiciaire, mais aussi celle de l'administrateur judiciaire.
L'amendement COM-8 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-9 est important car il vise à clarifier certaines dispositions introduites par l'ordonnance du 12 mars 2014 en matière de déclaration des créances. Il précise la rédaction de la disposition selon laquelle, lorsque la déclaration de la créance est faite par un préposé ou un mandataire au nom du créancier, cette déclaration doit être ratifiée par le créancier. Surtout, il supprime le mécanisme de déclaration des créances par le débiteur pour le compte des créanciers, très mal compris par l'ensemble des praticiens, suscitant la confusion chez les créanciers sur ce qu'ils doivent faire pour que leur créance soit prise en compte et provoquant de larges critiques quant au risque d'atteinte aux droits des créanciers du fait d'un doute sur la fiabilité d'une telle déclaration.
L'amendement COM-9 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-10 vise à prendre en compte le cas où le projet de plan prévoit une modification des statuts et pas seulement une modification du capital de la société. Il s'agit de permettre le vote des assemblées compétentes avant l'adoption du plan par le tribunal.
L'amendement COM-10 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-11 corrige une malfaçon rédactionnelle.
L'amendement COM-11 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-12 vise à préciser que le privilège de conciliation, accordé aux personnes ayant accepté de contribuer à la continuation de l'entreprise, par l'apport de trésorerie ou la fourniture de biens et services nouveaux pendant une conciliation, vaudra bien en cas de procédure collective avec comités de créanciers. C'est une clarification.
L'amendement COM-12 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-13, lui aussi de clarification, vise à préciser, par cohérence, dans l'hypothèse où les comités de créanciers adoptent un projet de plan de sauvegarde ou de redressement proposé par un créancier et alternatif à celui élaboré par le débiteur et l'administrateur judiciaire, que le tribunal n'a à statuer que sur ce plan.
L'amendement COM-13 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - Il s'agit avec l'amendement COM-14 de mieux articuler le droit des procédures collectives avec le droit des sociétés, lorsque les capitaux propres d'une société en sauvegarde ou en redressement judiciaire sont inférieurs à la moitié du capital social. Dans le cas d'un redressement judiciaire comportant un projet de plan prévoyant une modification du capital, il s'agirait de préciser que la reconstitution partielle préalable des capitaux propres est obligatoire, lorsque l'assemblée des actionnaires n'y pourvoit pas.
L'amendement COM-14 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-15 tend à la simplification en limitant l'obligation d'établir l'inventaire du patrimoine du débiteur en liquidation judiciaire aux cas où celui-ci dispose effectivement encore d'actifs à inventorier.
L'amendement COM-15 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-16 lève une imprécision rédactionnelle.
L'amendement COM-16 est adopté.
M. Christophe-André Frassa, rapporteur . - L'amendement COM-17 apporte des modifications à la nouvelle procédure de rétablissement professionnel. Il clarifie les conditions d'ouverture de la procédure, afin de la rendre plus attractive, sans remettre en cause les garanties permettant au tribunal d'écarter les débiteurs cherchant à abuser de cette procédure. Il supprime ainsi l'obligation pour le débiteur de demander simultanément l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire, s'il souhaite le bénéfice de l'ouverture d'une procédure de rétablissement professionnel. Une liquidation judiciaire peut être ouverte à tout moment, à la demande du ministère public, si le juge constate que le débiteur est de mauvaise foi. Cet amendement prévoit aussi, comme dans les procédures collectives, la participation de l'ordre professionnel lorsque le débiteur exerce une profession réglementée. Ce sont des ajustements.
L'amendement COM-17 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-18 maintient la possibilité, pour le tribunal, de prononcer une interdiction de gérer à l'encontre d'une personne ayant omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements. Largement approuvée par les praticiens, cette possibilité permet d'écarter de la vie des affaires des chefs d'entreprise pour leur manque de compétence dans la gestion de leur entreprise.
L'amendement COM-18 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-19 est lui aussi important car il renforce l'impartialité du tribunal dans les procédures collectives, en encadrant davantage les fonctions de juge-commissaire. Le président du tribunal, s'il a connu d'une entreprise dans le cadre de la prévention, ne peut être désigné juge-commissaire. Il ne participer à la formation de jugement, tout comme le juge-commissaire. L'amendement vise également le cas du juge commis.
L'amendement COM-19 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-20 ajoute une précision au mécanisme procédural instauré par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques pour regrouper devant un même tribunal les procédures collectives concernant les sociétés d'un même groupe, en l'étendant aux sociétés soeurs.
L'amendement COM-20 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-21 supprime toute mention au casier judiciaire du jugement de liquidation judiciaire prononcée à l'encontre d'une personne physique, comme c'est déjà le cas depuis 2003 dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Il vise à faciliter le rebond des entrepreneurs en difficulté.
L'amendement COM-21 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-22 harmonise le règlement amiable agricole avec la procédure de conciliation.
L'amendement COM-22 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-23 surmonte la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation selon laquelle le mécanisme de garantie des salaires, financé par l'Association de garantie des salaires (AGS), n'inclut pas le précompte salarial des cotisations et contributions sociales. Cette jurisprudence a effectivement remis en cause la règle suivie jusque-là, affectant les finances de l'AGS.
L'amendement COM-23 est adopté.
Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.
EXAMEN DES AMENDEMENTS SUR LE PROJET DE LOI RATIFIANT L'ORDONNANCE N° 2014-326 DU 26 SEPTEMBRE 2014
M. Philippe Bas , président . - Nous pouvons à présent passer à l'examen des amendements relatifs au projet de loi ratifiant l'ordonnance du 26 septembre 2014 complétant l'ordonnance du 12 mars 2014.
Articles additionnels après l'article unique
M. Christophe-André Frassa , rapporteur. - L'amendement COM-1 précise le rôle du tribunal lorsqu'une entreprise lui demande l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, alors que les difficultés rencontrées ne le justifient pas.
L'amendement COM-1 est adopté.
M. Christophe-André Frassa , rapporteur . - Jean-Jacques Hyest tenait beaucoup à l'amendement COM-2, qui réduit de dix à cinq ans la durée maximale du plan de sauvegarde, pour la différencier davantage du redressement judiciaire, la réserver aux entreprises dont la capacité de continuation est avérée, et la rendre plus acceptable pour les créanciers.
L'amendement COM-2 est adopté.
Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.
M. Philippe Bas , président . - Les projets de loi de ratification d'ordonnances obéissent à une procédure particulière : le Gouvernement les dépose sur le bureau des assemblées, à charge pour elles de s'en saisir. Nous avons décidé de nous en saisir, mais n'ayant pas été inscrits à l'ordre du jour prioritaire par le Gouvernement, ces textes devront être intégrés dans la discussion en cours de projets de loi à l'objet connexe, comme celui relatif à la justice du XXI e siècle...
Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans les tableaux suivants :
PROJET DE LOI RATIFIANT L'ORDONNANCE N° 2014-326 DU 12 MARS 2014
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Auteur |
N° |
Objet |
Sort de l'amendement |
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Articles additionnels après l'article unique |
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M. FRASSA, rapporteur |
1 |
Procédure d'alerte par le commissaire aux comptes |
Adopté |
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M. FRASSA, rapporteur |
2 |
Suppression de la déclaration d'insaisissabilité des biens immobiliers de l'entrepreneur individuel autres que la résidence principale |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
3 |
Dispense d'information du comité d'entreprise en cas de désignation d'un mandataire ad hoc ou d'ouverture d'une conciliation |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
4 |
Conditions d'exercice des prérogatives du parquet au cours de la procédure de conciliation |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
5 |
Présentation des démarches effectuées par le conciliateur pour rechercher des offres de reprises en cas de cession de l'entreprise préparée au cours d'une conciliation |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
6 |
Suppression de la possibilité pour le débiteur de demander l'extension d'une procédure collective à d'autres personnes |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
7 |
Clarification de la durée de renouvellement ou de prolongation de la période d'observation ouverte par le jugement d'ouverture d'une procédure collective |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
8 |
Avis de l'Association de garantie des salaires sur la désignation de l'administrateur judiciaire |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
9 |
Suppression de la déclaration des créances par le débiteur pour le compte des créanciers et ratification par le créancier de la déclaration de créance faite en son nom par un préposé |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
10 |
Vote de l'assemblée des actionnaires sur les modifications statutaires prévues par le projet de plan avant son adoption par le tribunal |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
11 |
Correction d'une malfaçon rédactionnelle |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
12 |
Application du privilège de conciliation en cas de procédure collective avec comités de créanciers |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
13 |
Soumission au tribunal du seul projet de plan adopté par les comités de créanciers en cas de présentation de plan concurrent par un créancier |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
14 |
Obligations de l'assemblée des actionnaires en cas de capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
15 |
Simplification de l'obligation d'établir l'inventaire du patrimoine du débiteur en liquidation judiciaire |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
16 |
Clarification rédactionnelle |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
17 |
Clarification des conditions d'ouverture et précisions procédurales concernant la procédure de rétablissement professionnel |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
18 |
Maintien de la possibilité de prononcer une sanction d'interdiction de gérer en cas d'omission de déclaration de la cessation de paiement |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
19 |
Renforcement des garanties d'impartialité et des incompatibilités au sein des tribunaux de commerce |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
20 |
Extension aux sociétés soeurs du mécanisme procédural devant le même tribunal des sociétés appartenant à un même groupe |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
21 |
Suppression de la mention au casier judiciaire du jugement de liquidation judiciaire prononcé à l'encontre d'un entrepreneur individuel |
Adopté |
|
M. FRASSA, rapporteur |
22 |
Harmonisation du règlement amiable agricole avec la conciliation concernant le privilège de conciliation |
Adopté |
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M. FRASSA, rapporteur |
23 |
Inclusion du précompte salarial des cotisations et contributions sociales dans le plafond de garantie des salaires |
Adopté |
PROJET DE LOI RATIFIANT L'ORDONNANCE N°
2014-1088
DU 26 SEPTEMBRE 2014 COMPLÉTANT L'ORDONNANCE N°
2014-326
DU 26 SEPTEMBRE 2014
|
Auteur |
N° |
Objet |
Sort de l'amendement |
|
Articles additionnels après l'article unique |
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M. FRASSA, rapporteur |
1 |
Rôle du tribunal en cas de demande d'ouverture d'une sauvegarde en l'absence de difficultés avérées |
Adopté |
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M. FRASSA, rapporteur |
2 |
Réduction de dix à cinq ans de la durée maximale du plan de sauvegarde |
Adopté |