Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

EXAMEN DES ARTICLES

Article 1er
Ratification de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

Le présent article vise à ratifier l'ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics prise sur le fondement de l'article 42 de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 ^{42 ( * )} .

Publiée le 23 juillet 2015, cette ordonnance entrera en vigueur en avril 2016 et s'appliquera aux marchés dont l'appel public à la concurrence a été envoyé après le 31 décembre 2015 ^{43 ( * )} .

Comme précisé dans l'exposé général, cette ratification apparaît justifiée dans la mesure où :

a) le Gouvernement a respecté le champ de l'habilitation , l'ordonnance transposant les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du 26 février 2014 et rationalisant le droit de la commande publique ;

b) les délais de l'habilitation ^{44 ( * )} et de dépôt du projet de ratification ^{45 ( * )} ont également été respectés ;

c) la ratification de l'ordonnance permettrait de consacrer sa valeur législative , les ordonnances non ratifiées restant « des actes de forme règlementaire » d'après l'expression du Conseil constitutionnel ^{46 ( * )} .

Cette ratification permettrait également d'intégrer les modifications au texte de l'ordonnance proposées par le Sénat (Cf. les articles additionnels 2 à 12) .

Votre commission a adopté l'article 1 ^er sans modification .

Article 2 (nouveau)
(art. 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Suppression des « offres variables »

Le présent article - issu de l'amendement COM-34 de votre rapporteur et des amendements identiques COM-2 et COM-21 de MM. Portelli et Sueur - vise à supprimer le dispositif des « offres variables » prévu à l'article 32 de l'ordonnance n° 2015-899.

En l'état du droit, les offres transmises par les entreprises dans le cadre de marchés publics allotis sont appréciées lot par lot ^{47 ( * )} : l'acheteur attribue le lot « gros-oeuvre » , puis le lot « plomberie » , etc ., en appréciant la qualité des offres qu'il a reçues à chacun de ces lots ^{48 ( * )} .

Si une même entreprise peut déposer des offres pour plusieurs lots, l'actuel article 10 du code des marchés publics précise que « les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus » .

L' article 32 de la présente ordonnance revient sur cette interdiction en disposant que « les offres sont appréciées lot par lot sauf lorsque l'acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus » .

Les offres variables, exemple d'application

Prenons l'exemple d'une collectivité territoriale lançant un marché public de cinq lots : gros-oeuvre, électricité, plomberie, chauffage et menuiserie.

Les offres des entreprises sont appréciées lot par lot mais, parmi les candidats, la société A propose des offres pour trois lots : électricité, plomberie, chauffage. Elle transmet des « offres variables » : si plusieurs lots lui sont attribués, elle consentira à des rabais qui peuvent ainsi être assimilés à des « prix de gros » .

Nombre de lots attribués à la société A	Prix proposé au lot « électricité »	Prix proposé au lot « plomberie »	Prix proposé au lot « chauffage »
1	100	80	50
2 (rabais de 10 % sur chaque lot)	90	72	45
3 (rabais de 20 % sur chaque lot)	80	64	40

Dans cet exemple, la société A propose ainsi un rabais de 10 % si deux lots lui sont attribués et de 30 % si trois lots lui sont confiés. Cela pourrait lui conférer un avantage comparatif par rapport aux entreprises dont l'offre porte sur un seul lot.

Le dispositif des offres variables pourrait donc permettre aux acheteurs publics de bénéficier de rabais consentis par les entreprises candidates à plusieurs lots.

Votre commission a toutefois souhaité sa suppression pour trois motifs.

En premier lieu, les « offres variables » pourraient avoir des conséquences négatives sur les petites et moyennes entreprises (PME) comme l'ont souligné plusieurs personnes lors des auditions de votre rapporteur.

Déposer des « offres variables » nécessite, en effet, de maîtriser plusieurs corps d'état - l'électricité, la plomberie et le chauffage dans l'exemple précédent -, ce que la plupart des PME n'est pas en mesure de faire. Le dispositif des « offres variables » pourrait ainsi entrer en contradiction avec l'allotissement, principe conçu pour faciliter l'accès des PME à la commande publique.

En second lieu, votre rapporteur s'interroge sur la complexité de cette procédure . Pour chaque lot, l'acheteur de l'exemple précédent devrait en effet attribuer trois notes différentes à l'entreprise A ^{49 ( * )} puis les comparer avec celles des autres candidats.

Enfin, cette procédure des « offres variables » n'est pas prévue dans les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du 26 février 2014 qu'il s'agit de transposer.

Votre commission a adopté l'article 2 ainsi rédigé .

Article 3 (nouveau)
(art. 32 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Renforcement des obligations de motivation pour les acheteurs
décidant de ne pas allotir un marché public

Issu de l' amendement COM-35 de votre rapporteur , cet article additionnel tend à renforcer les obligations de motivation applicables aux acheteurs qui décident de ne pas allotir un marché public .

1. En l'état du droit, rien ne contraint un acheteur public à justifier sa décision

L'allotissement constitue un principe fondamental de la commande publique depuis 2006 ^{50 ( * )} . L'actuel article 10 du code des marchés publics prévoit ainsi que l'acheteur « passe le marché en lots séparés » , sous réserve de deux exceptions :

a) les conditions sont réunies pour avoir recours à un marché global ou à un contrat de partenariat public-privé , conditions qui sont largement revues par la présente ordonnance ^{51 ( * )} ;

b) si la division en lots soulève l'une des trois difficultés suivantes :

i. risque de rendre l'opération techniquement difficile ou financièrement coûteuse ;

ii. impossibilité pour l'acheteur public d'organiser, de piloter et de coordonner un chantier faisant intervenir plusieurs entreprises ;

iii. risque de restriction de la concurrence. Ce troisième type de difficultés est toutefois très difficile à démontrer dans la mesure où l'allotissement vise, au contraire, à permettre à toutes les sociétés, et notamment aux petites et moyennes entreprises (PME), d'accéder à la commande publique.

Actuellement, un acheteur invoquant l'une de ces trois difficultés pour refuser d'allotir un marché public n'a pas à motiver son choix.

2. Les directives imposent une nouvelle obligation de motivation

Les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du 26 février 2014 prévoient que « les pouvoirs adjudicateurs indiquent les principaux motifs justifiant la décision qu'ils ont prise de ne pas subdiviser le marché en lots ; lesquels motifs figurent dans les documents de marché ou le rapport (d'attribution) » .

Le Gouvernement propose de transposer ces dispositions à l'article 32 de la présente ordonnance en précisant que, « lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir un marché public, il motive son choix selon des modalités fixées par voie réglementaire » .

L'article 11 du projet de décret soumis à consultation par le Gouvernement ^{52 ( * )} se borne toutefois à prévoir que l'acheteur public « mentionne les raisons de son choix dans les documents de la consultation ou le rapport (d'attribution) » .

3. Votre commission a renforcé les modalités de cette motivation

En l'état, ces obligations de motivation semblent peu exigeantes pour l'acheteur public : il lui serait simplement demandé de « mentionner » les raisons l'ayant conduit à refuser d'allotir un marché.

Votre commission a souhaité que l'ordonnance n° 2015-899 gagne en précision sur ce point . Elle s'est ainsi inspirée du régime de motivation des décisions administratives individuelles défavorables ^{53 ( * )} pour disposer que l'acheteur public motive son choix de ne pas allotir « en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision » .

Les « considérations de droit » correspondraient aux dispositions du présent article 32 de l'ordonnance n° 2015-899. Ainsi, l'acheteur public devrait explicitement se référer à l'une des trois difficultés mentionnées au point 1 du présent commentaire ^{54 ( * )} .

Les « considérations de fait » renverraient aux éléments concrets qui ont conduit l'acheteur public à ne pas allotir son marché (ressources humaines insuffisantes dans le service « architecture - travaux » , difficultés pour coordonner plusieurs entreprises intervenant concomitamment, etc. ).

Votre commission a adopté l'article 3 ainsi rédigé .

Article 4 (nouveau)
(art. 34 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Rémunération du prestataire dans les marchés globaux de performance

Sur proposition de son rapporteur, votre commission a adopté l' amendement COM-36 insérant un article additionnel relatif à la rémunération du prestataire dans les marchés globaux de performance .

Créés par l'article 34 de l'ordonnance n° 2015-899, ces derniers remplaceraient les actuels marchés de réalisation/exploitation ou maintenance ( REM ) et marchés de conception/réalisation/exploitation ou maintenance ( CREM ) ^{55 ( * )} . Pour mémoire, les REM et les CREM ont notamment permis l'émergence des contrats de performance énergétique (CPE).

Les contrats de performance énergétique (CPE)

Ces contrats non allotis ont été mis en place à la suite du Grenelle de l'environnement de 2009 dont l'objectif était de diviser par quatre les émissions de gaz à effet de serre entre 1990 et 2050.

Dans ce type de contrats, le prestataire est chargé d'une mission globale pouvant comprendre la conception, la réalisation et l'entretien de l'ouvrage. Il s'engage sur des indicateurs chiffrés comme, par exemple, la baisse des consommations énergétiques. Il assume dès lors la « garantie de performance énergétique » : il paie une indemnité financière à l'acheteur public si les objectifs énergétiques définis par le contrat ne sont pas atteints.

Juridiquement, les CPE peuvent être :

- des contrats de partenariat (ou, à la suite de la présente réforme, des marchés de partenariat), qui ne sont pas concernés par le présent article additionnel ;

- des CREM ou des REM (ou, à la suite de la présente réforme, des marchés globaux de performance). Moins complexes que les contrats de partenariat, ils n'impliquent ni paiement différé ni octroi aux prestataires de droits réels sur l'ouvrage.

Les marchés de performance seraient, comme les actuels REM et CREM, des contrats globaux dans lesquels une entreprise exécuterait l'ensemble du projet (conception de l'ouvrage, exécution du chantier et maintenance le cas échéant) et s'engagerait à remplir des objectifs chiffrés de performance.

Ces contrats dérogeraient donc à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, dite « loi MOP » .

La loi MOP

La loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 fixe le cadre juridique applicable à la construction d'ouvrages publics. Elle prévoit l'intervention de trois acteurs distincts :

a) l'acheteur public qui est alors qualifié de « maître de l'ouvrage » . Responsable principal du projet, il définit ses besoins, établit un programme de travaux, fixe et finance l'enveloppe financière de l'opération ;

b) l'architecte qui remplit la fonction de maître d'oeuvre . Il est chargé d'apporter une « réponse architecturale, technique et économique » au programme du maître de l'ouvrage. Pour ce faire, le maître d'oeuvre conduit les études préparatoires aux travaux puis supervise le chantier. Il est rémunéré par l'acheteur public en fonction d'un forfait fixé contractuellement et tenant compte de « l'étendue de la mission, de son degré de complexité et du coût prévisionnel des travaux » ;

c) les entreprises prestataires qui exécutent les travaux sous la surveillance du maître de l'ouvrage et du maître d'oeuvre. Elles sont payées à partir d'un prix fixé par marché public.

Les contrats globaux et les marchés de partenariat dérogent à la loi MOP dans la mesure où les missions de maîtrise d'oeuvre (b) et d'exécution des travaux (c) sont assurées par une même entreprise.

Dans le cas spécifique des marchés de partenariat, la distinction entre maître de l'ouvrage (a) et maître d'oeuvre (b) est également atténuée, l'attributaire finançant tout ou partie de l'investissement initial ^{56 ( * )} .

Par rapport au droit en vigueur, l'ordonnance faciliterait le recours aux contrats globaux de performance car l'acheteur public n'aurait plus à justifier de motifs d'ordre technique (dimensions exceptionnelles de l'ouvrage, difficultés techniques particulières, etc. ) ou à invoquer la réalisation d'engagements portant uniquement sur la performance énergétique des bâtiments. Désormais, le contrat pourrait plus aisément porter sur des objectifs plus variés et, « notamment, (sur le) niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique » .

Votre rapporteur approuve cette logique dans la mesure où la recherche de performance dans la commande publique doit être encouragée . Il rappelle également que les marchés globaux de performance peuvent constituer une alternative par rapport aux marchés de partenariat qui s'avèrent plus complexes ^{57 ( * )} .

Il a toutefois paru opportun de préciser le régime juridique des contrats globaux de performance au sein de la présente ordonnance.

En adoptant l' amendement COM-36 de son rapporteur, votre commission a en effet précisé que la rémunération du prestataire est nécessairement liée à la réalisation de ses engagements contractuels de performance .

Il s'agit donc de rappeler au niveau législatif une règle essentielle de ce type de marchés organisé à partir d'une logique de résultats et non de moyens.

Votre commission a adopté l'article 4 ainsi rédigé .

Article 5 (nouveau)
(art. 35 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Encadrement plus strict des marchés globaux sectoriels

Le présent article est issu de l'amendement COM-37 de votre rapporteur et vise à mieux encadrer le recours aux marchés globaux sectoriels.

1. La multiplication de ces dispositifs dérogatoires depuis une vingtaine d'années

Les marchés globaux sectoriels permettent à l'acheteur public de confier une mission globale ^{58 ( * )} à un prestataire privé dans des secteurs aujourd'hui mentionnés dans des dispositions législatives éparses .

Ces marchés, qui dérogent à la loi « MOP » ^{59 ( * )} n° 85-704 du 12 juillet 1985, se sont multipliés depuis une vingtaine d'années et concernent actuellement sept secteurs.

Liste des marchés globaux sectoriels

Secteurs	Bases juridiques en vigueur
Police nationale, gendarmerie nationale, armées, services du ministère de la défense	Art. L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques (AOT « aller-retour » ) - Art. L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales (BEA « aller-retour » , jusqu'au 31 décembre 2017) - Art. 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (marché global)
Systèmes de communication et d'information répondant aux besoins des services du ministère de l'intérieur	Art. 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (marché global)
Brigade des sapeurs-pompiers de Paris	Art. L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales (BEA « aller-retour » , jusqu'au 31 décembre 2017)
Formation des personnels qui concourent aux missions de défense et de sécurité civiles	Art. L. 2122-15 du code général de la propriété des personnes publiques (AOT « aller-retour » ) - Art. 3 de la loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (marché global)
Établissements pénitentiaires	Art. 2 de la loi n° 87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire (marché global)
Centres de rétention ou zones d'attente	Art. 35 septies de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France (marché global)
Établissements publics de santé	Art. L. 6148-2 du code de la santé publique (BEA « aller-retour » )

Source : commission des lois du Sénat

Le premier dispositif sectoriel de ce type a été créé par la loi n°87-432 du 22 juin 1987 relative au service public pénitentiaire . Il s'agissait de mettre en oeuvre le programme « 13 000 (places) » qui a permis de construire vingt-et-un établissements pénitentiaires entre 1990 et 1992.

Pour justifier cette dérogation à la loi « MOP » , le garde des sceaux, M. Albin Chalandon, déclarait que « permettre de faire appel à un groupe qui à la fois conçoit et construit, va se traduire par des économies considérables par l'effet d'échelle (...) Il faut déroger aux procédures actuelles qui exigeraient, pour la réalisation d'un tel programme, au moins six ou sept ans, et qui nous imposeraient des coûts très supérieurs » ^{60 ( * )} .

Ces mêmes arguments calendaires et financiers ont été utilisés pour justifier les dispositions relatives à chacun de ces marchés globaux sectoriels ^{61 ( * )} .

Ces derniers prennent des formes contractuelles diverses en étant :

- soit des autorisations d'occupation temporaire (AOT) ou des baux emphytéotiques administratifs (BEA) « aller-retour ». Il s'agit de contrats domaniaux de longue durée octroyant des droits réels à l'entreprise comme le droit d'occuper, d'utiliser voire d'hypothéquer l'ouvrage public concerné ^{62 ( * )} . En contrepartie, l'entreprise est chargée de rénover cet ouvrage (phase aller) . La personne publique peut ensuite « racheter » le contrat avant son terme pour utiliser l'ouvrage ainsi rénové ( phase retour) .

- soit des marchés confiant une mission globale au prestataire pour une durée prédéfinie au niveau contractuel mais sans octroi de droits réels.

Enfin, en l'état du droit, deux dispositifs sectoriels ne sont pas pérennes , leur extinction étant fixée au 1 ^er décembre 2017. Ils concernent la conclusion par les collectivités territoriales de BEA pour répondre aux besoins de la justice , de la brigade des sapeurs-pompiers de Paris et de la police ou de la gendarmerie nationales (article L. 1311-2 du code général des collectivités territoriales). Ces dispositifs ont été créés en 2002 ^{63 ( * )} et prolongés à cinq reprises depuis ^{64 ( * )} .

2. L'article 35 de l'ordonnance : rationaliser mais également étendre la liste des secteurs concernés

a) Une rationalisation des dispositifs

L'ordonnance vise tout d'abord à rationaliser ces dispositifs sectoriels en les regroupant au sein d'un même article de niveau législatif.

Un régime unique s'appliquerait également : celui des marchés globaux . Les BEA et AOT « aller-retour » seraient supprimés au regard des difficultés qu'ils soulèvent par rapport au droit communautaire ^{65 ( * )} .

Concrètement, pour les secteurs énumérés par l'ordonnance, les acheteurs pourraient toujours confier une mission globale à leurs prestataires mais l'octroi de droits réels (occupation de l'édifice, hypothèque, etc. ) serait exclu.

L'ordonnance précise toutefois que ce régime unique s'applique « sans préjudice des dispositions législatives spéciales » , ce qui peut sembler contradictoire avec la volonté de rationalisation affichée par le Gouvernement.

En effet, s'il est opportun de réunir les dispositions relatives aux marchés globaux sectoriels au sein d'un même article de l'ordonnance, il peut paraître contreproductif de prévoir des exceptions à cet effort de rationalisation. Votre commission a par conséquent souhaité supprimer cette précision.

b) Une extension des dispositifs

Parallèlement, l'article 35 de l'ordonnance comporte deux dispositions qui étendraient les marchés globaux sectoriels .

• La pérennisation de dispositifs transitoires

L'ordonnance tend tout d'abord à pérenniser les dispositifs qui devaient s'éteindre au 1 ^er janvier 2017 et qui permettent aux collectivités territoriales de recourir à des marchés globaux pour répondre aux besoins de la justice, de la brigade des sapeurs-pompiers de Paris et de la police ou de la gendarmerie nationales.

• L'ajout d'un nouveau secteur dans le périmètre des marchés globaux

L'ordonnance vise, ensuite, à ajouter à la liste des marchés globaux sectoriels les opérations relatives à « la revitalisation artisanale et commerciale au sens de l'article 19 de la loi du 18 juin 2014 » .

Cet article de la loi n° 2014-626 de 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises permet à l'État, aux collectivités territoriales et aux établissements publics de conclure un contrat de revitalisation commerciale. Il s'inscrit dans le cadre d'une expérimentation dont la durée a été fixée à cinq ans ^{66 ( * )} .

Ce contrat a pour objectif de diversifier et de développer l'activité de zones caractérisées « soit par une disparition progressive des activités commerciales, soit par un développement de la mono-activité au détriment des commerces et des services de proximité, soit par une dégradation de l'offre commerciale » .

En l'état du droit, le contrat de revitalisation commerciale permet déjà aux personnes publiques de déroger à loi « MOP » durant la période d'expérimentation en confiant à un opérateur « la maîtrise d'ouvrage des travaux nécessaires à l'exécution du contrat ainsi que les études et les missions concourant à son exécution » .

L'article 35 de la présente ordonnance compléterait ce dispositif en autorisant de manière pérenne les personnes publiques à conclure un marché global pour développer l'activité de ces zones.

Si l'objectif de cette disposition est tout à fait louable, cette disposition soulève plusieurs difficultés dans la mesure où :

- elle complèterait de manière pérenne un dispositif expérimental qui n'a fait l'objet d'aucun bilan à ce stade ^{67 ( * )} ;

- son articulation avec l'article 19 de la loi du 18 juin 2014 n'est pas précisée. Concrètement, remplir un même objectif - la construction de bâtiments pour revitaliser les zones commerciales et artisanales - pourrait faire l'objet de deux procédures distinctes sans que la loi ne précise laquelle doit être privilégiée : la procédure de l'article 19 de la loi du 18 juin 2014 et les marchés globaux sectoriels de la présente ordonnance ;

- elle reviendrait à pérenniser le recours à des marchés globaux pour développer les zones commerciales et artisanales alors même que ces contrats sont, par nature, difficilement accessibles aux PME et aux artisans.

En adoptant l' amendement COM-37 de son rapporteur, votre commission a donc souhaité supprimer la revitalisation artisanale et commerciale de la liste des secteurs pouvant faire l'objet d'un marché global .

Votre commission a adopté l'article 5 ainsi rédigé .

Article 6 (nouveau)
(art. 40 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Suppression de l'évaluation préalable pour les marchés publics

Issu de l'adoption de l' amendement COM-38 de votre rapporteur, cet article vise à supprimer l'évaluation préalable prévue par la présente ordonnance pour les marchés publics dont le montant hors taxe est égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire .

Il s'inscrit dans la logique d'une proposition faite par votre rapporteur lors de sa communication du 11 février 2015 ^{68 ( * )} .

1. Les évaluations préalables dans l'ordonnance n° 2015-899

La présente ordonnance prévoit des évaluations préalables dont le but est de démontrer que la forme contractuelle choisie par l'acheteur public pour répondre à un de ses besoins est la plus opportune lorsqu'on la compare aux autres contrats de la commande publique.

Ces évaluations devraient comporter « une analyse en coût complet et tout élément permettant d'éclairer l'acheteur dans le choix du mode de réalisation de ce projet » .

Elles seraient nécessaires dans deux hypothèses :

a) pour l'ensemble des marchés de partenariat , disposition qui reprend le droit actuellement applicable aux contrats de partenariat public-privé (PPP) ;

b) pour les marchés publics allotis ou globaux dont le montant est égal ou supérieur à un seuil déterminé par voie règlementaire . Le projet de décret d'application de la présente ordonnance propose de fixer ce seuil à 100 millions d'euros HT . Il s'agirait d'une nouvelle obligation pour les acheteurs qui concernerait, d'après le Gouvernement, une centaine de marchés chaque année .

2. La suppression de l'évaluation préalable pour les marchés publics

Votre commission a considéré nécessaire la réalisation de ce type d'évaluation pour les marchés de partenariat (a) au regard de leurs spécificités (paiements différés, octroi de droits domaniaux , etc. ) ^{69 ( * )} .

À l'inverse, elle a souhaité supprimer la nouvelle évaluation prévue pour les marchés publics dont le montant est égal ou supérieur à un seuil règlementaire (b) , cette disposition soulevant de nombreuses difficultés.

Elle alourdirait , tout d'abord, le travail des acheteurs publics. Il s'agirait d'ailleurs d'une surtransposition du droit communautaire , les directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE du 26 février 2014 ne prévoyant pas ce type d'évaluations.

Ce dispositif s'ajouterait également à d'autres évaluations prévues par la loi et permettant déjà de contrôler les investissements faisant l'objet de marchés publics.

À titre d'exemple, les projets d'investissements civils de l'État de plus de 20 millions d'euros HT sont soumis à une évaluation socio-économique voire, s'ils dépassent 100 millions d'euros HT, à une contre-expertise du commissaire général à l'investissement ^{70 ( * )} . Ces mêmes projets peuvent également faire l'objet d'une étude d'impact et d'une enquête publique s'ils ont des incidences notables sur l'environnement ^{71 ( * )} .

En outre, contrairement aux marchés de partenariat, cette évaluation ne semble pas justifiée par les caractéristiques particulières des marchés publics allotis ou globaux , ces derniers ne faisant par exemple pas l'objet de paiements différés.

L'évaluation des marchés publics ne serait, enfin, soumise à aucun organisme expert ^{72 ( * )} . Dans ces conditions, elle risque de devenir « une simple formalité et non une étape essentielle de la réflexion de la personne publique pour choisir la formule juridique la plus adaptée pour la réalisation d'un projet » ^{73 ( * )} .

Votre commission a adopté l'article 6 ainsi rédigé .

Article 7 (nouveau)
(art. 48 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Procédure de prévention des conflits d'intérêts

Issu de l'adoption de l' amendement COM-39 de votre rapporteur, le présent article vise à préciser la procédure à mettre en oeuvre pour prévenir les conflits d'intérêts lors de la passation et de l'exécution d'un marché public.

Il reprend la proposition 18b du rapport de la mission d'information sénatoriale sur la commande publique ^{74 ( * )} ainsi qu'une préconisation émise par votre rapporteur lors de sa communication du 11 février 2015 ^{75 ( * )} .

L'article 48 de l'ordonnance n° 2015-899 transpose l'article 24 de la directive « marchés publics » 2014/24/UE et 42 de la directive « secteurs spéciaux » 2014/25/UE. Il dispose que les acheteurs publics « peuvent exclure » d'un marché les « personnes qui (...) créent une situation de conflits d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens » .

Le présent article additionnel vise à répondre à deux difficultés soulevées par l'ordonnance.

1. Uniformiser les définitions du conflit d'intérêts

L'article 48 de l'ordonnance reprend les termes des directives européennes pour définir la notion de conflit d'intérêts.

Or, cette définition est différente de celle établie en droit français par la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique .

La définition des conflits d'intérêts

Ordonnance n° 2015-899 (art. 48)	Loi n° 2013-907 (art. 2) ^76 ( * )
Toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public	Toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction.

Source : commission des lois du Sénat

L'existence de deux définitions distinctes des conflits d'intérêts nuirait à la cohérence et la lisibilité du droit interne.

En outre, comme M. Jean-Louis Nadal, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), l'a souligné auprès de la mission d'information précitée, il est juridiquement possible de reprendre la définition de la loi n° 2013-907 au sein de l'ordonnance car cette dernière est plus large que la définition retenue par les directives. La France respecterait ainsi ses obligations en matière de transposition.

La loi n° 2013-907 vise, à titre d'exemple, à prévenir une interférence entre deux intérêts « publics » , ce que l'actuel article 48 de l'ordonnance ne prévoit pas.

Dans ce contexte, votre commission a appliqué la définition de la loi n° 2013-907 aux conflits d'intérêts visés par la présente ordonnance .

2. Privilégier le déport de l'agent public

En l'état, l'article 48 de l'ordonnance permettrait à l'acheteur public d'exclure une entreprise d'un marché en cas de conflits d'intérêts, « lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens » .

Or, la loi n° 2013-907 précitée est plus précise sur ce point : elle privilégie le déport de l'agent public concerné par un conflit d'intérêts. Concrètement, un fonctionnaire appartenant au service « achats » d'une collectivité territoriale et ayant un lien avec une entreprise candidate serait conduit à en informer son supérieur et le dossier serait confié à un de ses collègues. D'un point de vue économique, cette solution apparaît préférable dans la mesure où une réorganisation administrative éviterait d'exclure d'un marché - et donc de pénaliser - une entreprise.

Le présent article additionnel vise donc à rappeler que l'exclusion d'une entreprise concernée par un conflit d'intérêts n'est envisageable qu'à titre subsidiaire, c'est-à-dire si la procédure de déport de la loi n° 2013-907 n'est pas applicable ou ne s'avère pas suffisante ^{77 ( * )} .

Votre commission a adopté l'article 7 ainsi rédigé .

Article 8 (nouveau)
(art. 52 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Encadrement législatif du recours à un critère d'attribution unique

Issu de l' amendement COM-40 de votre rapporteur, le présent article vise à consacrer au niveau législatif un dispositif visant à limiter le recours à un critère unique pour l'attribution des marchés publics .

Pour mémoire, tout marché est attribué à une entreprise en fonction de critères d'attribution fixés par l'acheteur public lors du lancement de la procédure de mise en concurrence. Ces critères peuvent comprendre le prix proposé par l'entreprise, la valeur technique de son offre (qualité des matériaux, délais de livraison, etc. ), ses implications environnementales, etc .

L'acheteur note alors chaque offre et le marché est attribué à l'entreprise ayant obtenu la meilleure note et donc présenté « l'offre économiquement la plus avantageuse » .

L'attribution : exemple d'un marché du ministère de l'intérieur ^{78 ( * )}

En novembre 2015, le ministère de l'intérieur a lancé un marché public visant à créer une entrée dédiée aux personnels dans la Préfecture du Val-de-Marne située à Créteil .

Ce marché comportait quatre lots : démolition - gros oeuvre, menuiserie extérieure, charpente et électricité. Les entreprises ont eu jusqu'au 7 décembre 2015 pour répondre.

Les offres à chacun de ces lots ont été notées en fonction des critères d'attribution suivants :

- offre financière (prix) : 60 % de la note globale ;

- moyens techniques : 40 % de la note globale. Étaient pris en compte : les moyens matériels, les moyens humains, le respect du planning et les références de travaux similaires.

En février 2016, les lots ont été attribués aux entreprises ayant reçu la note globale la plus élevée. Le lot « démolition - gros oeuvre » a par exemple été confié à l'entreprise Inter-isolation basée à Saint-Maur-des-Fossés pour 93 781, 32 euros TTC.

L' actuel article 53 du code des marchés publics laisse la faculté aux acheteurs d'attribuer leurs marchés :

a) soit sur une pluralité de critères, comme dans l'exemple précédent ;

b) soit sur le seul critère « prix » .

L'attribution à partir de ce critère unique n'est possible que « compte tenu de l'objet du marché » , notion qui n'est pas explicitement définie et sur laquelle la jurisprudence ne s'appuie que rarement ^{79 ( * )} . En pratique, les acheteurs publics prévoient fréquemment un critère d'attribution unique sans avoir à justifier ce choix.

Or, le recours au seul critère « prix » conduit à retenir l'entreprise la moins-disante - c'est-à-dire celle dont le montant de l'offre est le plus bas - mais pas forcément celle présentant l'offre comparative la plus avantageuse. Une autre société peut, en effet, pratiquer des prix plus élevés mais être bien meilleure sur le plan technique et ainsi mieux répondre aux besoins des acheteurs.

Ces directives « marchés publics » 2014/24/UE et « secteurs spéciaux » 2014/25/UE ont ainsi souhaité « favoriser la passation de marchés publics davantage orientés vers la qualité » ^{80 ( * )} en encadrant plus strictement le recours au critère « prix » unique.

Plus précisément, les directives disposent que « les États membres peuvent prévoir que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas uniquement utiliser le prix ou le coût comme seul critère d'attribution ou limiter cette utilisation à certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou certains types de marchés » ^{81 ( * )} .

Dans son projet de décret d'application de la présente ordonnance ^{82 ( * )} , le Gouvernement reprend cette faculté.

L'article 59 de ce projet pose la pluralité des critères d'attribution comme un principe et autorise le recours à un critère unique dans deux cas limitativement énumérés :

a) pour l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un candidat à l'autre à l'image, par exemple, d'un stylo ou d'une paire de ciseaux. Dans ce cas, l'acheteur pourrait décider d'attribuer le marché à partir du seul critère « prix » , ce qui apparaît cohérent au regard des caractéristiques standards de ces biens et services ;

b) pour tout marché si le critère unique retenu est celui du coût . Différent de la notion de « prix » , le coût doit être analysé de manière globale et ne prend pas seulement en compte des aspects financiers. Peut notamment être intégré à la notation le cycle de vie du produit , concept qui permet d'évaluer la consommation énergétique de ce produit, ses frais de maintenance, ses conditions de recyclage, etc .

Votre commission se félicite de ces dispositions limitant le recours à un critère d'attribution unique car elles renforcent l'approche qualitative de la commande publique. Elle a considéré, en adoptant l' amendement COM-40 de son rapporteur, que ces dispositions devaient être inscrites dans un texte de rang législatif dans la mesure où :

- elles contraignent les collectivités territoriales dans le choix de leurs critères d'attribution et entrent donc dans le champ de l'article 34 de la Constitution ^{83 ( * )} ;

- il s'agit d'un principe fondamental régissant l'attribution de l'ensemble des marchés publics.

Votre commission a adopté l'article 8 ainsi rédigé .

Article 9 (nouveau)
(art. 87 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Coordination relative à l'évaluation préalable
pour les marchés de partenariat

Inséré à l'initiative de votre rapporteur, le présent article procède à une coordination relative à l'évaluation préalable prévue pour les marchés de partenariat.

L'article 87 de l'ordonnance n° 2015-899 tend à définir les modalités de mise en oeuvre de cette évaluation. Pour ce faire, il se réfère à l'article 40 de cette même ordonnance qui précise notamment que l'évaluation doit comporter « une analyse en coût complet et tout élément permettant d'éclairer l'acheteur dans le choix du mode de réalisation de ce projet » .

Votre commission ayant souhaité supprimer cet article 40 de l'ordonnance ^{84 ( * )} , il a été nécessaire de procéder à une coordination en insérant les modalités de mise en oeuvre de l'évaluation des marchés de partenariat au sein du présent article 87.

Votre commission a adopté l'article 9 ainsi rédigé .

Article 10 (nouveau)
(art. 87 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Obligation de cautionnement pour les marchés de partenariat

Le présent article vise à imposer au titulaire d'un marché de partenariat la constitution d'un cautionnement afin de garantir aux sous-traitants le paiement des sommes qui leur sont dues.

Issu de l' amendement COM-42 de votre rapporteur, cet article s'inscrit dans la logique de la recommandation n° 6 du rapport de nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur sur les contrats de partenariat ^{85 ( * )} . Il reprend également une proposition émise par votre rapporteur lors de sa communication du 11 février 2015 ^{86 ( * )} .

1. L'exécution des marchés de partenariat, un cadre juridique dérogatoire

L'intervention de sous-traitants dans le cadre d'un marché public alloti ou global est encadrée par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ^{87 ( * )} . Cette dernière prévoit :

- d'une part, que chaque sous-traitant doit être « accepté » par l'acheteur public avant son intervention sur le chantier. L'acheteur peut ainsi vérifier les références du sous-traitant et refuser son intervention s'il ne remplit pas toutes les conditions requises ;

- d'autre part, les sous-traitants dont la prestation dépasse 600 € TTC bénéficient d'un « paiement direct » : ils sont rémunérés par l'acheteur public et non par l'entreprise titulaire du marché. Ce système constitue une garantie importante pour les sous-traitants que la personne publique a l'obligation de payer dans les trente jours ^{88 ( * )} .

Ces dispositions ne sont pas applicables aux actuels contrats de partenariat public-privé (PPP) . L'article 11 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 se borne à permettre au sous-traitant de demander au titulaire la constitution d'un cautionnement auprès d'un organisme financier pour garantir le paiement des sommes qui lui sont dues.

Or, comme le soulignait nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur dans le rapport précité, le fait que ce cautionnement soit constitué à la demande du sous-traitant soulève des difficultés .

En effet, « les relations contractuelles particulièrement déséquilibrées en défaveur du sous-traitant peuvent le conduire à renoncer, plus ou moins volontairement, à ce droit » ^{89 ( * )} . Concrètement, le sous-traitant s'abstient fréquemment de demander la constitution de ce cautionnement car il craint que cela conduise le titulaire du contrat de partenariat à lui préférer une entreprise ne sollicitant pas cette garantie bancaire.

Nos collègues proposaient ainsi de « renforcer les garanties de paiement des entreprises auxquelles il est fait appel par le partenaire privé pour l'exécution du contrat de partenariat » .

2. La nécessité de prévoir un cadre plus protecteur pour les sous-traitants des marchés de partenariat

• Des améliorations dans l'ordonnance...

L'article 87 de l'ordonnance n° 2015-899 comprend une avancée concernant l'exécution des marchés de partenariat ^{90 ( * )} : il prévoit que le titulaire confie une part minimale des prestations à des PME et à des artisans. Cette « part minimale » est fixée à 10 % par l'article 155 du projet de décret d'application de la présente ordonnance ^{91 ( * )} .

Ce même projet de décret précise, en outre, que le délai de paiement des sous-traitants fixé à trente jours pour les marchés publics ( Cf. supra) est également applicable aux marchés de partenariat (article 156).

La règle du paiement direct ne serait toutefois pas étendue, les sous-traitants d'un marché de partenariat étant toujours rémunérés par l'entreprise titulaire de ce dernier et non par l'acheteur.

• ... qu'il convient de conforter

Le Gouvernement n'a pas prévu de modifier les modalités du cautionnement bancaire permettant de garantir le paiement des sommes dues aux sous-traitants : il serait toujours constitué à la demande de ces derniers.

Rappelant les relations déséquilibrées entre l'entreprise titulaire d'un marché de partenariat et ses sous-traitants , votre commission a souhaité rendre ce cautionnement obligatoire en s'inspirant des conclusions du rapport précité de nos collègues Hugues Portelli et Jean-Pierre Sueur.

Votre commission a adopté l'article 10 ainsi rédigé .

Article 11 (nouveau)
(art. 100-1 [nouveau] de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Réforme du délit de favoritisme

Le présent article tend à réformer le délit de favoritisme afin de le recentrer sur son véritable objectif : punir les acheteurs favorisant délibérément une entreprise et non ceux commettant une erreur matérielle dans l'application du droit de la commande publique.

Il est issu de l'amendement COM-33 de M. Philippe Bonnecarrère reprenant la proposition n° 18 du rapport de la mission d'information sur la commande publique ^{92 ( * )} - dont il était le président - ainsi qu'une recommandation de M. Jean-Louis Nadal, président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) ^{93 ( * )} .

1. Le délit de favoritisme, une interprétation jurisprudentielle extensive

Prévu à l' article 432-14 du code pénal, le délit de favoritisme punit de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 euros d'amende la personne chargée d'une mission de service public ou investie d'un mandat électif procurant ou tentant de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires.

En 2014, 21 infractions ont été constatées pour une amende moyenne de l'ordre de 2 500 euros. Parmi ces infractions, trois ont donné lieu à une peine d'emprisonnement avec sursis ^{94 ( * )} .

Si le nombre de condamnations reste faible, le délit de favoritisme place les acheteurs publics « dans une situation particulièrement inconfortable, dans laquelle la moindre erreur ou omission est susceptible de se voir sanctionner pénalement » ^{95 ( * )} . La Cour de cassation considère en effet que le délit peut être constitué alors même que l'intention de l'acheteur public de favoriser une ou plusieurs entreprises n'a pas été démontrée ^{96 ( * )} . Dès lors, la moindre erreur - même formelle - dans l'application des règles de la commande publique est passible de sanctions pénales.

Cette interprétation jurisprudentielle ne paraît pas adaptée dans la mesure où « elle provoque la crainte des acheteurs publics et les décourage à prendre des initiatives en termes d'ingénierie contractuelle » ^{97 ( * )} . En d'autres termes, les personnes publiques privilégient des marchés stéréotypés et n'exploitent pas toutes les potentialités que leur offre le droit de la commande publique pour améliorer la qualité de leurs achats.

Tel qu'interprété par la Cour de cassation, le délit de favoritisme peut également paraître redondant par rapport aux recours prévus par le code de justice administrative ^{98 ( * )} . Comme le rappelle d'ailleurs M. Philippe Bonnecarrère, « si la compétence du juge administratif était historiquement très limitée dans le droit des marchés publics, elle est aujourd'hui une compétence de droit commun » ^{99 ( * )} . En 2013, les tribunaux administratifs ont par exemple traité 6 199 affaires relatives à la commande publique ^{100 ( * )} .

2. La réforme adoptée par votre commission

Loin de supprimer le délit de favoritisme - qui demeure un garde-fou indispensable pour punir d'éventuelles dérives - votre commission a adopté l'amendement COM-33 de M. Philippe Bonnecarrère afin de rappeler que la constitution de ce délit nécessite de démontrer une intention dolosive.

Il s'agit donc de recentrer le délit de favoritisme sur son objectif : punir une volonté manifeste de favoriser une entreprise, le juge pénal devant établir que l'acheteur public a « en connaissance de cause » procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié.

Votre commission a également étendu le champ de ce délit « recentré » en prévoyant son application à l'ensemble des contrats de la commande publique , y compris les concessions de travaux et les marchés de partenariat qui n'étaient pas couverts par l'actuel article 432-14 du code pénal.

Votre commission a adopté l'article 11 ainsi rédigé .

Article 12 (nouveau)
(art. 101 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015)
Composition des commissions d'appel d'offres
des offices publics de l'habitat

Le présent article vise à adapter la composition des commissions d'appel d'offres des offices publics de l'habitat (OPH) aux spécificités de ces derniers. Il est issu des amendements COM-18 et COM-19 de M. Didier Marie .

Pour mémoire, ces commissions ont pour mission d'étudier les candidatures des entreprises et d'attribuer les marchés publics. Elles sont obligatoires pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics - dont les OPH - mais pas pour l'État ^{101 ( * )} .

Il convient de distinguer, en l'état du droit, deux types d'OPH :

a) ceux appliquant l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ^{102 ( * )} . Dans ce cas, les règles de composition de la commission d'appel d'offres sont relativement souples , l'article R. 421-18 du code de la construction et de l'habitation prévoyant simplement que le directeur général de l'OPH préside la commission ;

b) les OPH ayant choisi d'appliquer le code des marchés publics ^{103 ( * )} . Dans une telle hypothèse, la commission d'appel d'offres des OPH est composée du directeur de l'OPH et de deux à quatre membres du conseil d'administration (voix délibératives, présence obligatoire). Elle peut être complétée par des membres du service technique de l'OPH, des personnalités qualifiées, le comptable public et un membre de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ^{104 ( * )} (voix consultatives, présence facultative).

L'article 101 de la présente ordonnance revient sur le droit en vigueur en imposant à tous les OPH la composition de leur commission d'appel d'offres .

Selon les termes de l'ordonnance, la commission sera composée du directeur de l'OPH, de trois à cinq membres du conseil d'administration (voix délibératives, présence obligatoire), du comptable public et du représentant de la DGCCRF (voix consultatives mais présence obligatoire). La présence des agents des services techniques et des personnalités qualifiées demeurera facultative ^{105 ( * )} .

Cette disposition représente donc une contrainte supplémentaire pour les OPH qui appliquent actuellement le code des marchés publics ^{106 ( * )} (b) mais également pour ceux soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (a) ^{107 ( * )} . Comme le souligne M. Didier Marie, ces contraintes de fonctionnement constitueraient « un frein à l'accomplissement des missions (des OPH) et donc à la satisfaction des objectifs de production de logements sociaux fixés par les pouvoirs publics » ^{108 ( * )} .

Enfin, à titre de comparaison, les sociétés anonymes d'HLM , dont les actions sont comparables à celles des OPH, déterminent librement la composition de leur commission d'appel d'offres ^{109 ( * )} .

Votre commission a ainsi souhaité que la composition de la commission d'appel d'offres des OPH soit adaptée aux particularités de ces derniers. À ce stade, elle a renvoyé cette adaptation au pouvoir règlementaire en adoptant les deux amendements précités de M. Didier Marie.

Votre commission a adopté l'article 12 ainsi rédigé .

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics ainsi modifié.

---

* ⁴² Loi relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives. Cf. l'annexe 1.

* ⁴³ Cf. l'article 103 de l'ordonnance.

* ⁴⁴ L'ordonnance devait être prise dans un délai de neuf mois à compter de la promulgation de la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 précitée, soit le 20 septembre 2014 au plus tard. Or, elle a été publiée le 23 juillet 2015.

* ⁴⁵ Le projet de loi de ratification devait être déposé dans un délai de cinq mois à compter de la publication de l'ordonnance, soit le 23 décembre 2015. Or, il a été enregistré à la Présidence du Sénat le 21 octobre 2015.

* ⁴⁶ Conseil constitutionnel, 29 février 1972, Nature juridique de certaines dispositions des articles 5 et 16 de l'ordonnance, modifiée, du 17 août 1967 relative à la participation des salariés aux fruits de l'expansion des entreprises, décision n° 72-73L.

* ⁴⁷ Cf. l'article 10 du code des marchés publics et l'arrêt suivant : Conseil d'État, 10 mai 2006, Société Schiocchet , n° 288435.

* ⁴⁸ Cf. l'exemple de l'attribution d'un marché par le ministère de l'intérieur au sein du commentaire de l'article 8.

* ⁴⁹ La note sans rabais (un lot attribué à l'entreprise A), celle avec un rabais de 10 % (deux lots attribués à cette même entreprise) et celle avec un rabais de 20 % (trois lots attribués).

* ⁵⁰ Cf. le décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics.

* ⁵¹ Cf. l'exposé général pour plus de précisions.

* ⁵² Projet de décret soumis à une consultation publique le 5 novembre 2015. La version définitive de ce décret est actuellement étudiée par le Conseil d'État et devrait être publiée fin mars 2015.

* ⁵³ Cf. l'article L. 211-5 du code des relations entre le public et l'administration.

* ⁵⁴ Risque de rendre l'opération techniquement difficile ou financièrement coûteuse, impossibilité pour l'acheteur public d'organiser, de piloter et de coordonner un chantier, risque de restrictions de la concurrence.

* ⁵⁵ Cf. le schéma de la partie I.B de l'exposé général concernant la nouvelle architecture des contrats de la commande publique dans la présente ordonnance.

* ⁵⁶ Cf. l'exposé général pour plus de précisions sur le fonctionnement des marchés de partenariat.

* ⁵⁷ Dans la mesure où les marchés de partenariat impliquent des paiements différés voire la constitution de droits réels sur le domaine public ( Cf. l'exposé général du présent rapport).

* ⁵⁸ Pour mémoire, une mission globale comporte la conception, la construction, l'aménagement, voire l'entretien et la maintenance de l'ouvrage.

* ⁵⁹ Loi relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée.

Cf. l'encadré du commentaire du nouvel article 4 pour plus de précisions sur cette loi.

* ⁶⁰ Journal officiel de l'Assemblée nationale, deuxième séance du mercredi 6 mai 1987, p. 878.

* ⁶¹ Cf., par exemple, le cas des marchés répondant aux besoins de la police et de la gendarmerie et notamment le rapport n° 371 (2001-2002) de M. Jean-Patrick Courtois fait au nom de la commission des lois et relatif au projet de loi d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, p. 58 ( http://www.senat.fr/rap/l01-371/l01-3711.pdf ).

* ⁶² Les BEA et les AOT se distinguent principalement par leur durée maximale : 99 ans pour les BEA contre 70 ans pour les AOT.

* ⁶³ Loi n° 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure (dite « LOPSI 1 » ).

* ⁶⁴ Cf. l'article 119 de la loi n° 2007-1822 du 24 décembre 2007 de finances pour 2008, l'article 132 de la loi n° 2008 1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009, l'article 134 de la loi n° 2009-1673 du 30 décembre 2009 de finances pour 2010, l'article 96 de la loi n° 2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure et l'article 137 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014.

* ⁶⁵ Cf. l'exposé général pour plus de précisions sur ces difficultés juridiques.

* ⁶⁶ Expérimentation mise en oeuvre au titre de l'article 37-1 de la Constitution.

* ⁶⁷ Pour mémoire, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 précitée prévoit la remise de rapports d'évaluation par les ministres chargés du commerce et de l'urbanisme avant la fin d'année 2017 (rapport intermédiaire) et avant la fin de l'année 2019 (rapport final).

* ⁶⁸ Communication devant la commission des lois du Sénat disponible au lien suivant : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20150209/lois.html .

* ⁶⁹ Cf. l'exposé général pour un rappel des principales caractéristiques de ces contrats et le nouvel article 9 du présent projet de loi.

* ⁷⁰ Cf. l'article 17 de la loi n° 2012-1558 du 31 décembre 2012 de programmation des finances publiques pour les années 2012 à 2017 et le décret n° 2013-1211 du 23 décembre 2013.

* ⁷¹ Cf. les articles L. 122-1 et L. 123-1 du code de l'environnement.

* ⁷² À l'inverse de l'évaluation des marchés de partenariat, l'article 76 de l'ordonnance prévoyant, en effet, de la soumettre pour avis à la mission d'appui aux partenariats public-privé.

* ⁷³ Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? , rapport n° 733 (2013-2014) fait au nom de la commission des lois du Sénat, p. 21. ( http://www.senat.fr/rap/r13-733/r13-733.html ). Cette phrase concernait les actuelles évaluations des marchés de partenariat qui ne sont pas soumises à un organisme expert. Elle est appliquée par analogie à l'évaluation préalable que prévoyait le Gouvernement pour les marchés allotis et globaux dont le montant dépasse 100 millions d'euros HT.

* ⁷⁴ Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME, rapport n° 82 (2015-2016) de M. Martial Bourquin, fait au nom de la MCI sur la commande publique, p. 124 ( http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-1.html ).

* ⁷⁵ Communication à la commission des lois du Sénat disponible au lien suivant : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20150209/lois.html .

* ⁷⁶ Cette définition est également reprise par l'article 2 du projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires adopté par le Sénat en première lecture le 27 janvier 2016.

* ⁷⁷ À titre d'exemple, cette procédure de déport ne serait pas possible pour une collectivité territoriale de petite taille dont le service « achats » ne compte qu'un seul fonctionnaire et dans l'hypothèse où ce dernier présente un conflit d'intérêts avec une entreprise candidate. Dans cette situation, seule l'exclusion de l'entreprise de la procédure de concurrence permettrait de prévenir tout conflit d'intérêts.

* ⁷⁸ Source : plateforme des marchés publics de l'État ( https://www.marches-publics.gouv.fr ).

* ⁷⁹ Conseil d'État, 6 avril 2007, Département de l'Isère , n° 298585 : au regard de la complexité du projet, il n'est pas possible de prévoir un critère prix pour la réalisation d'un itinéraire alternatif à une route départementale de l'Isère.

* ⁸⁰ Cf. le considérant 90 de la directive « marchés publics » 2014/24/UE et le considérant 95 de la directive « secteurs spéciaux » 2014/25/UE.

* ⁸¹ Articles 67 de la directive « marchés publics » et 82 de la directive « secteurs spéciaux ».

* ⁸² Projet de décret soumis à une consultation publique le 5 novembre 2015. La version définitive de ce décret est actuellement étudiée par le Conseil d'État et devrait être publiée fin mars 2015.

* ⁸³ Qui dispose, pour mémoire, que la « loi détermine les principes fondamentaux (...) de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources » .

* ⁸⁴ Cf. le commentaire de l'article 6.

* ⁸⁵ Les contrats de partenariats : des bombes à retardement ? , rapport n° 733 (2013-2014) fait au nom de la commission des lois du Sénat ( http://www.senat.fr/rap/r13-733/r13-733.html ).

* ⁸⁶ Communication devant la commission du Sénat disponible au lien suivant : http://www.senat.fr/compte-rendu-commissions/20150209/lois.html .

* ⁸⁷ Loi relative à la sous-traitance.

* ⁸⁸ Cf. le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 relatif à la lutte contre les retards de paiement dans les contrats de la commande publique.

* ⁸⁹ Rapport n° 733 (2013-2014) précité, p. 41.

* ⁹⁰ Marchés qui correspondent, pour mémoire, à la forme contractuelle remplaçant les contrats de partenariat public-privé.

* ⁹¹ Projet de décret soumis à une consultation publique le 5 novembre 2015. La version définitive de ce décret est actuellement étudiée par le Conseil d'État et devrait être publiée fin mars 2015.

* ⁹² Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME, rapport n° 82 (2015-2016) de M. Martial Bourquin fait au nom de la mission commune d'information sur la commande publique, p.122 ( http://www.senat.fr/rap/r15-082-1/r15-082-1.html ).

* ⁹³ Renouer avec la confiance publique, rapport au Président de la République sur l'exemplarité des responsables publics, janvier 2015, p. 126 ( http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/154000023/ ).

* ⁹⁴ Source : direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la justice.

* ⁹⁵ Rapport précité de M. Jean-Louis Nadal, p. 126.

* ⁹⁶ Cour de cassation, chambre criminelle, 14 janvier 2004, pourvoi n° 03-83396.

* ⁹⁷ Rapport n° 82 (2015-2016) précité, p. 123.

* ⁹⁸ Recours dont l'un des effets est justement d'annuler ou de reformer des contrats pour lesquels une erreur matérielle a été commise.

* ⁹⁹ Cf. l'objet de l'amendement COM-33.

* ¹⁰⁰ Conseil d'État, Le juge administratif et la commande publique, 3 juin 2014 ( http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis-Publications/Etudes-Publications/Dossiers-thematiques/Le-juge-administratif-et-la-commande-publique ).

* ¹⁰¹ Cf. le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008.

* ¹⁰² L'application de cette ordonnance par les OPH est prévue par l'article L. 421-26 du code de la construction et de l'habitation.

* ¹⁰³ L'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 précité permettant aux personnes publiques qui y sont soumises d'appliquer le code des marchés publics sur la base du volontariat.

* ¹⁰⁴ Cf . les articles 22 et 23 du code des marchés publics.

* ¹⁰⁵ Nouvel article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales.

* ¹⁰⁶ Notamment au regard de la présence obligatoire du comptable public dans la commission.

* ¹⁰⁷ Pour lesquels le droit en vigueur impose simplement que la présidence de la commission d'appel d'offres soit présidée par le directeur général de l'OPH.

* ¹⁰⁸ Cf. l'objet des amendements COM-18 et COM-19.

* ¹⁰⁹ Conformément à l'article L. 433-6 du code de la construction et de l'habitation.