Projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 modifiant la partie législative du code des juridictions financières

Rapport n° 593 (2016-2017) de Mme Catherine DI FOLCO , fait au nom de la commission des lois, déposé le 28 juin 2017

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N° 593

SÉNAT

SESSION ORDINAIRE DE 2016-2017

Enregistré à la Présidence du Sénat le 28 juin 2017

RAPPORT

FAIT

au nom de la commission des lois constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du Règlement et d'administration générale (1) sur le projet de loi , ADOPTÉ PAR L'ASSEMBLÉE NATIONALE APRÈS ENGAGEMENT DE LA PROCÉDURE ACCÉLÉRÉE , ratifiant l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 modifiant la partie législative du code des juridictions financières ,

Par Mme Catherine DI FOLCO,

Sénateur

(1) Cette commission est composée de : M. Philippe Bas , président ; Mme Catherine Troendlé, MM. Jean-Pierre Sueur, François Pillet, Alain Richard, François-Noël Buffet, Alain Anziani, Yves Détraigne, Mme Éliane Assassi, M. Pierre-Yves Collombat, Mme Esther Benbassa , vice-présidents ; MM. André Reichardt, Michel Delebarre, Christophe-André Frassa, Thani Mohamed Soilihi , secrétaires ; MM. Christophe Béchu, Jacques Bigot, François Bonhomme, Luc Carvounas, Mmes Josiane Costes, Cécile Cukierman, M. Mathieu Darnaud, Mme Jacky Deromedi, MM. Félix Desplan, Gilbert-Luc Devinaz, Mme Catherine Di Folco, MM. Christian Favier, Pierre Frogier, Mme Jacqueline Gourault, M. François Grosdidier, Mme Sophie Joissains, MM. Philippe Kaltenbach, Jean-Yves Leconte, Roger Madec, Alain Marc, Didier Marie, Jean Louis Masson, Mme Marie Mercier, MM. Michel Mercier, Hugues Portelli, Alain Poyart, Bernard Saugey, Simon Sutour, Mmes Catherine Tasca, Lana Tetuanui, MM. René Vandierendonck, Alain Vasselle, Jean-Pierre Vial, François Zocchetto .

Voir les numéros :

Assemblée nationale ( 14 ^ème législ.) :		4358 , 4455 et T.A. 922
Sénat :	432 et 594 (2016-2017)

LES CONCLUSIONS DE LA COMMISSION DES LOIS

Réunie le mercredi 28 juin 2017, sous la présidence de M. Philippe Bas , président , la commission des lois a examiné le rapport de Mme Catherine Di Folco et établi son texte sur le projet de loi n° 432 (2016-2017), adopté par l'Assemblée nationale après engagement de la procédure accélérée, ratifiant l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 modifiant la partie législative du code des juridictions financières.

Après avoir constaté le respect des délais prévus par la loi d'habilitation, le rapporteur a indiqué que l'ordonnance avait permis de clarifier et de mieux structurer le code des juridictions financières.

Il s'est interrogé sur le respect du périmètre de l'habilitation , en particulier au regard des modifications apportées au fonctionnement et aux procédures de la Cour de discipline budgétaire et financière (nouvelle répartition des rôles entre le rapporteur et le ministère public, suppression de la voix prépondérante du président de la formation de jugement, etc. ). Elle a toutefois souligné que la plupart de ces modifications visait à renforcer les droits des personnes mises en cause devant cette Cour, notamment en leur permettant d'accéder à leur dossier dès l'instruction et non plus après le renvoi de l'affaire.

La commission a adopté cinq amendements à l'initiative du rapporteur, principalement pour apporter des précisions au texte de l'ordonnance, corriger des erreurs matérielles et préciser, au niveau législatif, la liste des formations délibérantes des juridictions financières exerçant des fonctions juridictionnelles.

La commission des lois a adopté le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 modifiant la partie législative du code des juridictions financières ainsi modifié .

EXPOSÉ GÉNÉRAL

Mesdames, Messieurs,

Le projet de loi n° 432 (2016-2017) ratifiant l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 modifiant la partie législative du code des juridictions financières a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale, en première lecture, le 16 février 2017, sur le rapport de notre ancienne collègue députée Anne-Yvonne Le Dain et après engagement de la procédure accélérée.

Cette ordonnance a été prise sur le fondement de l'article 86 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, qui a habilité le Gouvernement à intervenir dans le domaine législatif pour modifier les règles statutaires applicables aux magistrats des juridictions financières, adapter les dispositions régissant l'activité de ces magistrats et moderniser le code des juridictions financières, « afin d'en supprimer les dispositions devenues obsolètes, redondantes ou de les clarifier ».

L'ordonnance a été prise le 13 octobre 2016 et son projet de loi de ratification a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 4 janvier 2017 .

En application de son article 52, l'ordonnance est entrée en vigueur le 1 ^er mai 2017, au lendemain de la publication au Journal officiel du décret en Conseil d'État relatif à la partie réglementaire du code des juridictions financières ^{1 ( * )} .

Les 53 articles de l'ordonnance modifient l'ensemble des livres du code des juridictions financières. Ils concernent ainsi la Cour des comptes, les chambres régionales et territoriales des comptes (CRTC), mais également la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF).

Bien qu'important en volume, ce texte n'introduit que peu de modifications de fond et la plupart concernent, conformément à l'habilitation donnée, les questions statutaires. Les autres modifications apportées visent à adapter le code aux évolutions des missions des juridictions financières et à moderniser la CDBF.

I. L'HABILITATION À LÉGIFÉRER PAR ORDONNANCE CONSENTIE DANS LA LOI « DÉONTOLOGIE DES FONCTIONNAIRES »

A. LA LOI « DÉONTOLOGIE DES FONCTIONNAIRES » DU 20 AVRIL 2016

La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires (dite loi « déontologie des fonctionnaires » ) poursuit deux objectifs : l'élaboration d'un cadre déontologique applicable aux agents publics, d'une part, et la mise en oeuvre de diverses réformes statutaires du droit de la fonction publique, d'autre part.

Cette loi comporte trois catégories de dispositions relatives aux juridictions financières :

- un renforcement des règles déontologiques applicables aux magistrats des juridictions financières (articles 15 à 19) ;

- diverses mesures statutaires concernant notamment les magistrats en service extraordinaire à la Cour des comptes ^{2 ( * )} (articles 63 et 64) ;

- une habilitation à légiférer par ordonnance, fondement de l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 que le présent projet de loi tend à ratifier (article 86).

Dispositions relatives aux juridictions financières
au sein de loi « déontologie des fonctionnaires »

(hors l'habilitation à légiférer par ordonnance)

Sur le plan déontologique , les articles 15 à 19 de la loi « déontologie des fonctionnaires » du 20 avril 2016 renforcent les dispositifs de prévention des conflits d'intérêts au sein des juridictions financières. Ils consacrent ainsi l'existence :

- d'une charte de déontologie « énonçant les principes déontologiques et les bonnes pratiques propres à l'exercice des fonctions » de magistrat financier (actuel article L. 120-6 du code des juridictions financières) ^{3 ( * )} ;

- d'un collège de déontologie (article L. 120-7 du même code), notamment compétent pour rendre des avis sur toute question déontologique concernant personnellement l'un des magistrats ou des personnels de la Cour des comptes ou des chambres régionales et territoriales des comptes ^{4 ( * )} .

Dans la même logique, les magistrats financiers doivent désormais remettre une déclaration d'intérêts à leur président de chambre, au procureur général ou au premier président de la Cour des comptes (actuels articles L. 120-10 et L. 220-8 du même code). La remise de ce document donne lieu à un entretien déontologique « ayant pour objet de prévenir tout éventuel conflit d'intérêts et d'inviter, s'il y a lieu, à mettre fin à une situation de conflit d'intérêts » . En cas de doute, le collège de déontologie des juridictions financières peut être saisi pour avis par l'autorité à laquelle la déclaration d'intérêts a été remise.

La loi « déontologie des fonctionnaires » prévoit, en outre, que le premier président, le procureur général et les présidents de chambre de la Cour des comptes ainsi que les présidents des chambres régionales et territoriales des comptes et les procureurs financiers adressent une déclaration de situation patrimoniale au président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) (articles L. 120-13 et L. 220-11 du même code). Aucun acte règlementaire n'a été pris pour mettre en oeuvre cette mesure , en raison de la décision n° 2016-732 DC du 28 juillet 2016 du Conseil constitutionnel relative aux magistrats judiciaires ^{5 ( * )} .

Sur le plan statutaire, les articles 63 et 64 de la loi « déontologie des fonctionnaires » créent un nouveau dispositif de service extraordinaire permettant d'intégrer à la Cour des comptes douze « personnes ^{6 ( * )} dont l'expérience et l'expertise particulières sont nécessaires aux activités et missions de la Cour » ^{7 ( * )} (actuels articles L. 112-5 et L. 122-6 du même code).

Ces mêmes articles permettent, enfin, aux chambres régionales et territoriales des comptes de recruter, sous forme de détachement ou de mise à disposition, des représentants de l'État et des directeurs départementaux ou régionaux d'une administration étatique ayant exercé dans leur ressort ^{8 ( * )} .

B. L'HABILITATION À LÉGIFÉRER PAR ORDONNANCE

L'article 86 de la loi « déontologie des fonctionnaires » du 20 avril 2016 habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance pour modifier les règles relatives à l'activité et au statut des magistrats des juridictions administratives ^{9 ( * )} (I), d'une part, et des magistrats des juridictions financières (II), d'autre part.

Concernant, plus précisément, les magistrats des juridictions financières , l'habilitation poursuit quatre objectifs :

1° adapter les « règles régissant l'exercice de l'activité des magistrats et personnels de la Cour des comptes (...) et des magistrats et rapporteurs des chambres régionales et territoriales des comptes (...), leur régime disciplinaire et leur avancement, afin d'améliorer la garantie de leur indépendance » ;

2° modifier « les règles statutaires relatives aux magistrats de la Cour des comptes, afin d'améliorer la qualité et la diversification de leur recrutement par la voie du tour extérieur, et aux magistrats des chambres régionales et territoriales des comptes, afin de déterminer les règles qui leur sont applicables en matière d'incompatibilité et de suspension de fonctions » ;

3° moderniser le code des juridictions financières , « afin d'en supprimer les dispositions devenues obsolètes, redondantes ou de les clarifier » ;

4° limiter « la durée de certaines fonctions juridictionnelles ou administratives exercées par les magistrats de la Cour des comptes et des chambres régionales des comptes en activité ou honoraires ^{10 ( * )} » .

Comme l'a souligné l'étude d'impact du projet de loi « déontologie des fonctionnaires » , ces objectifs « visent les questions statutaires » , à l'exception du troisième qui est « de nature à permettre de toiletter sur le plan légistique quelques rédactions en L du code des juridictions financières » ^{11 ( * )} .

Le délai accordé au Gouvernement pour prendre cette ordonnance a été fixé à six mois à compter de la promulgation de la loi « déontologie des fonctionnaires » (soit jusqu'au 20 octobre 2016), le projet de loi de ratification devant être déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l'ordonnance (soit avant le 14 janvier 2017, l'ordonnance n° 2016-1360 ayant été publiée au Journal officiel le 14 octobre 2016).

II. LE CONTENU DE L'ORDONNANCE N° 2016-1360 DU 13 OCTOBRE 2016 : UNE RÉFORME D'ENSEMBLE DU CODE DES JURIDICTIONS FINANCIÈRES

L'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 modifiant la partie législative du code des juridictions financières comporte 53 articles organisés en trois thèmes : l'ajustement des missions, de l'organisation et des procédures de la Cour des comptes et des chambres régionales et territoriales des comptes, l'évolution du statut des membres des juridictions financières et la modernisation des règles d'organisation et des procédures de la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF).

A. LES MISSIONS, L'ORGANISATION ET LES PROCÉDURES DES JURIDICTIONS FINANCIÈRES

Sur le fondement de l'habilitation donnée par le 3° de l'article 86 de la loi du 20 avril 2016 relative à la « déontologie des fonctionnaires », qui autorisait le Gouvernement à moderniser le code des juridictions financières, « afin d'en supprimer les dispositions devenues obsolètes, redondantes ou de les clarifier », l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 a profondément modifié les titres I ^er (Missions et organisation), III (Compétences et attributions) et IV (Procédure) du livre I ^er relatif à la Cour des comptes et du livre II relatif aux chambres régionales et territoriales des comptes.

1. Une importante modification de la présentation du code des juridictions financières

L'ordonnance a principalement restructuré les différentes parties du code des juridictions financières en créant, par exemple, de nouvelles sections au sein de plusieurs chapitres et en déplaçant de nombreux articles , sans pour autant les modifier sur le fond.

Elle a notamment créé plusieurs sections au sein des chapitres relatifs aux missions de la Cour ( article 1 ^er ) et des chambres régionales et territoriales des comptes ( article 14 ) ou au sein du chapitre qui régit les relations de la Cour des comptes avec le Parlement et le Gouvernement ( article 8 ).

L'ordonnance a également créé de nouveaux articles tendant à définir certaines missions des juridictions financières .

À titre d'exemple, l'article L. 111-2 du code des juridictions financières, réécrit par l' article 1 ^er de l'ordonnance et placé en tête des dispositions relatives au contrôle des comptes et de la gestion par la Cour des comptes (section 2 du chapitre I ^er du titre I ^er du livre I ^er ), donne une définition générale de cette mission, avant d'énumérer dans les articles suivants l'ensemble des structures soumises à ce contrôle et de préciser, le cas échéant, les modalités particulières de ces contrôles (articles L. 111-3 à L. 111-12 du même code). L' article 14 de l'ordonnance en fait de même aux articles L. 211-3 et suivants du même code pour les chambres régionales des comptes.

De même, en tête du chapitre II (Relations avec le Parlement et avec le Gouvernement) du titre III (Compétences et attributions) du livre I ^er (La Cour des comptes), l' article 8 de l'ordonnance a inséré une nouvelle disposition « chapeau », l'article L. 132-0-1 du code des juridictions financières, qui mentionne les textes sur lesquels se fondent les relations de la Cour des comptes avec le Parlement et le Gouvernement ^{12 ( * )} .

2. Une « modernisation » des dispositions qui a parfois conduit à un ajustement du champ de compétence des juridictions financières

Au-delà des dispositions d'organisation du code et des simples clarifications rédactionnelles, l'ordonnance a modifié sur le fond certaines dispositions pour tenir compte de l'évolution des missions des juridictions financières au fil du temps , avec notamment l'ajout des missions d'évaluation des politiques publiques et de certification des comptes de diverses structures.

• Une harmonisation des procédures d'enquêtes demandées à la Cour des comptes par le Parlement

Pour tenir compte du développement des enquêtes demandées à la Cour par le Parlement, l' article 8 de l'ordonnance a modifié les dispositions les concernant pour élargir leur champ.

En application de l'ancien article L. 132-4 du code des juridictions financières, seules les commissions des finances et les commissions d'enquête pouvaient demander à la Cour des comptes des enquêtes portant sur les structures soumises à son contrôle ou à celui des chambres régionales des comptes.

L'article L. 132-5 du même code, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 13 octobre 2016, prévoit que la demande peut émaner de toutes « les commissions parlementaires compétentes ». Ainsi, les commissions des affaires sociales bénéficient désormais des mêmes prérogatives .

• Une simplification de certaines procédures obsolètes

L' article 9 de l'ordonnance a précisé le champ d'application du contrôle des entreprises publiques et de leurs filiales par la Cour des comptes. Les précédentes dispositions dataient de 1976 et étaient devenues obsolètes. Les nouveaux articles L. 133-1 et L. 133-2 du code des juridictions financières les ont actualisées, tout en conservant à l'identique le champ du contrôle et les quelques particularités procédurales applicables.

• Un renforcement des droits des personnes contrôlées

L' article 13 de l'ordonnance a étendu le droit pour les personnes mises en cause dans les travaux de la Cour à être entendues par cette dernière. Ainsi, le nouvel article L. 143-0-2 du code des juridictions financières, combiné au nouvel article L. 143-1 du même code, ouvre ce droit pour l'ensemble des observations formulées par la Cour , y compris celles qui ne sont pas publiées. L'ancien article L. 143-4 du même code ne prévoyait cette audition que pour les observations faisant l'objet d'une publication ou d'une communication au Parlement.

• Une adaptation des compétences des juridictions financières à l'évolution de leurs missions

L' article 11 a élargi l'habilitation de la Cour des comptes à se faire communiquer des pièces . L'ancien article L. 141-1 du code des juridictions financières ne visait que les « documents, de quelque nature que ce soit, relatifs à la gestion des services et organismes soumis à son contrôle ». Pour tenir compte de la dématérialisation croissante de l'information, le nouvel article L. 141-5 du même code habilite la Cour à se faire communiquer, en plus des documents, toutes les « données » et tous les « traitements » utiles. En outre, cette habilitation donnée à la Cour concerne désormais les pièces « nécessaires à l'exercice de ses attributions », en plus des pièces relatives à la gestion des services et organismes soumis à son contrôle.

Tenant compte du renforcement ces dernières années de l'obligation de certification des comptes de divers organismes, l'article 11 de l'ordonnance a également modifié les dispositions relatives à la possibilité pour la Cour des comptes de demander aux commissaires aux comptes un certain nombre de renseignements . L'ancien article L. 141-3 du code des juridictions financières prévoyait que cette demande de renseignements devait porter sur « les sociétés, organismes et comptes » que les commissaires aux comptes contrôlaient. Désormais, l'article L. 141-10 du même code prévoit que ces renseignements peuvent aussi porter sur les organismes et comptes contrôlés par les commissaires aux comptes. Cette modification est la conséquence de l'augmentation du périmètre des organismes soumis à une obligation de certification de leurs comptes.

L' article 14 de l'ordonnance a complété l'article L. 211-1 du code des juridictions financières relatif à la mission de jugement des comptes des chambres régionales des comptes, pour ajouter le contrôle des comptes des « groupements d'intérêt public dotés d'un comptable public, dès lors que les collectivités et organismes soumis à son contrôle y détiennent (...) plus de la moitié du capital ou des voix dans les organes délibérants ou y exercent un pouvoir prépondérant de gestion ou de décision ». Le champ de compétence des chambres régionales des comptes a été étendu aux mêmes structures s'agissant du contrôle des actes budgétaires (article L. 211-11 du même code).

B. LE STATUT DES MEMBRES DES JURIDICTIONS FINANCIÈRES

L'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 a modifié le statut des membres de la Cour des comptes (articles 3 à 6) et des chambres régionales et territoriales des comptes (articles 16 à 20) .

Ces dispositions correspondent aux 1° et 2° de l'habilitation à légiférer par ordonnance (adaptation des règles régissant l'exercice de l'activité des magistrats et personnels des juridictions financières ; évolution de leur régime disciplinaire et des règles d'avancement ; modification des règles statutaires).

Deux mesures prévues par l'habilitation n'ont pas été reprises par le Gouvernement : la diversification du recrutement des magistrats de la Cour des comptes par la voie du tour extérieur (2° de l'article d'habilitation), d'une part, et la limitation de la durée de certaines fonctions juridictionnelles ou administratives exercées par les magistrats financiers en activité ou honoraires, d'autre part (4° de l'article d'habilitation).

Les membres des juridictions financières

Les membres des juridictions financières sont répartis en deux corps : celui de la Cour des comptes (218 magistrats en 2015) et celui des chambres régionales et territoriales des comptes (334 magistrats).

Ces corps sont eux-mêmes organisés à partir des grades hiérarchiques suivants :

Outre ces magistrats, la Cour des comptes s'appuie sur :

a) 45 experts désignés par le premier président de la Cour, agents contractuels issus du secteur privé et chargés de soutenir les magistrats financiers dans leurs fonctions de contrôle ;

b) 80 rapporteurs extérieurs, fonctionnaires et magistrats de l'ordre judiciaire détachés auprès de la Cour.

Les juridictions financières ont également recours à 423 vérificateurs (dont 69 à la Cour des comptes et 354 dans les chambres régionales et territoriales des comptes), agents majoritairement de catégorie A qui assistent les magistrats et les rapporteurs.

Source : commission des lois du Sénat, à partir du rapport annuel de la Cour des comptes de 2017, tome II (« L'organisation, les missions, le suivi des recommandations »)

1. Les dispositions statutaires communes à l'ensemble des juridictions financières

L'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 a tout d'abord appliqué les « normes professionnelles » à l'ensemble des membres des juridictions financières (articles 3 et 16) .

Par analogie avec la charte de déontologie, ces normes concernent désormais les magistrats financiers mais également les conseillers maîtres et référendaires en service extraordinaire, les rapporteurs extérieurs et les conseillers experts (actuels articles L. 120-4 et L. 220-5 du code des juridictions financières).

Les normes professionnelles des juridictions financières

Prévues par la loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 ^{13 ( * )} , les normes professionnelles des juridictions financières sont définies par le premier président de la Cour des comptes, après avis du Conseil supérieur de la Cour des comptes et du Conseil supérieur des chambres régionales des comptes (actuels articles L. 120-4 et L. 220-5 du code des juridictions financières).

À ce jour, environ trois cents normes professionnelles ont été élaborées. Elles précisent, à titre d'exemple, que le « magistrat rapporteur mène l'instruction en toute indépendance, impartialité et neutralité et instruit à charge et à décharge » ou encore que « les membres de la formation délibérante et le greffier gardent le secret des délibérations » ^{14 ( * )} .

Par ailleurs, les articles 6 et 19 de l'ordonnance ont modifié le régime disciplinaire des magistrats de la Cour des comptes et des chambres régionales et territoriales des comptes.

Juridiquement, un magistrat commettant une faute grave peut être immédiatement suspendu par l'autorité de nomination (dans le cas de la Cour des comptes) ou par le président du Conseil supérieur des chambres régionales des comptes (dans le cas des chambres régionales et territoriales des comptes) lorsque deux conditions sont réunies :

- la faute du magistrat rend impossible, eu égard à l'intérêt du service, son maintien en fonction ;

- et l'urgence commande de prendre une telle décision.

Une fois le magistrat suspendu, l'autorité disciplinaire ^{15 ( * )} dispose de quatre mois pour se prononcer sur le fond du dossier.

Avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 13 octobre 2016, le magistrat suspendu devait être rétabli dans ses fonctions une fois ce délai arrivé à échéance et en l'absence de décision disciplinaire. Toutefois, la suspension provisoire était automatiquement prolongée si des poursuites pénales avaient été engagées contre le magistrat.

Les articles 6 et 19 de l'ordonnance sont plus protecteurs pour les magistrats suspendus : ces derniers peuvent désormais être rétablis dans leurs fonctions après ce délai de quatre mois, même en cas de poursuites pénales , si « les mesures décidées par l'autorité judiciaire ou l'intérêt du service n'y font pas obstacle » . À défaut de rétablissement dans leurs fonctions, les magistrats concernés peuvent être provisoirement affectés dans un emploi compatible avec les obligations du contrôle judiciaire auquel ils sont, le cas échéant, soumis, voire détachés d'office et à titre provisoire dans un autre corps ou cadre d'emplois.

L'autorité judiciaire et le Conseil supérieur de la Cour des comptes ou le Conseil supérieur des chambres régionales des comptes sont informés des mesures prises à l'égard du magistrat concerné (actuels articles L. 124-13 et L. 223-9 du code des juridictions financières).

En cas de non-lieu, de relaxe, d'acquittement ou de mise hors de cause sur le plan pénal, l'intéressé est automatiquement rétabli dans ses fonctions.

Ce nouveau dispositif disciplinaire s'inspire de celui que les articles 26 et 27 de la loi « déontologie des fonctionnaires » du 20 avril 2016 ont prévu pour les agents publics et les militaires.

2. Les dispositions statutaires propres à la Cour des comptes

L' article 4 de l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 a modifié les conditions d'avancement des magistrats de la Cour des comptes.

Pour mémoire, leur carrière est organisée à partir de six grades : auditeur de 2 ^ème classe, auditeur de 1 ^ère classe, conseiller référendaire, conseiller maître, président de chambre, premier président (Cf. supra) .

Les modalités de promotion des magistrats de la Cour au grade de conseiller maître ont été ajustées par l'ordonnance précitée, comme l'indique le tableau ci-après.

Promotion au grade de conseiller maître de la Cour des comptes

Clef de répartition	Conditions à remplir pour être promu
	Droit en vigueur avant l'ordonnance n° 2016-1360	Ordonnance n° 2016-1360
2/3 des postes attribués aux conseillers référendaires	Avoir 12 ans de service dans le grade de conseiller référendaire ou 17 ans de service comme magistrat de la Cour des comptes	Avoir 12 ans de service dans le grade de conseiller référendaire
1/18 des postes attribués à un magistrat de chambre régionale des comptes	. Avoir le grade de président de section ; . Être âgé de plus de 50 ans et justifier d'au moins 15 ans de services publics effectifs
Reliquat (5/18) : tour extérieur	Avoir 45 ans accomplis

Source : commission des lois du Sénat

D'un point de vue formel, la notion de « vacance » de poste a été remplacée par celle de « nomination » pour les promotions aux grades de conseiller maître et de conseiller référendaire. Il s'agit, comme le rappelle le rapport de présentation de l'ordonnance, de s'adapter au vocabulaire de la loi organique n° 2001-692 du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances (dite « LOLF » ).

Enfin, la possibilité pour les agents de direction et les agents comptables des organismes de sécurité sociale d'être détachés auprès de la Cour des comptes a été supprimée ( article 5 de l'ordonnance ) ^{16 ( * )} . D'après les auditions de votre rapporteur, cette disposition est d'ordre technique : la plupart de ces personnels des organismes de la sécurité sociale étant des contractuels et non des fonctionnaires, la notion de « détachement » ne leur est pas applicable. À l'inverse, la Cour des comptes pourra toujours les recruter en tant que contractuels.

3. Les dispositions statuaires propres aux chambres régionales et territoriales des comptes

L' article 18 de l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 a assoupli le régime de détachement et de mise en disponibilité des magistrats des chambres régionales et territoriales des comptes auprès des collectivités territoriales, établissements publics et organismes de leur ressort.

Comme l'a souligné notre collègue Catherine Tasca, le régime d'incompatibilité des membres des chambres régionales et territoriales des comptes (CRTC) est « sans doute le plus restrictif qui existe parmi les différents corps de fonctionnaires » ^{17 ( * )} . Avant l'ordonnance du 13 octobre 2016 précitée, il leur était formellement interdit d'intégrer une collectivité territoriale ou un organisme du ressort de la chambre à laquelle ils avaient appartenu au cours des trois dernières années.

Incompatibilités applicables aux magistrats de CRTC

( avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-1360)

Incompatibilités durant les fonctions	Incompatibilités « à l'entrée »	Incompatibilités « à la sortie » - Détachement et mise en disponibilité
Parlementaire national ou membre du Conseil économique, social et environnemental (article L.O. 222-2 ^18 ( * ) )	Depuis moins de trois ans, dans le ressort de la CRTC : - Parlementaire national ou candidat à ce mandat ; - Directeur d'une collectivité territoriale ou d'un organisme soumis au contrôle de la CRTC ; - Comptable public principal n'ayant pas reçu son quitus (article L. 222-4)	Magistrats financiers souhaitant être détachés ou mis en disponibilité auprès d'une collectivité territoriale ou d'un organisme situés dans le ressort de la CRTC à laquelle ils ont appartenu au cours des trois dernières années (article L. 222-7)
Parlementaire européen ou président d'un conseil régional ou départemental (article L. 222-3)	Conjoint, partenaire de PACS ou concubin notoire : - d'un député ou d'un sénateur dont la circonscription est située dans le ressort de la CRTC ; - d'un président de conseil régional ou départemental de ce même ressort ; - du maire d'une commune chef-lieu de département de ce même ressort ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre comprenant cette commune (article L. 222-4)
Conseiller régional, départemental ou municipal dans le ressort de la CRTC à laquelle le magistrat appartient ou a appartenu depuis moins de cinq ans (article L. 222-3)	Personne déclarée comptable de fait (article L. 222-6)

Source : commission des lois du Sénat

Lors de l'examen du projet de loi « déontologie des fonctionnaires » , notre collègue Alain Vasselle, rapporteur, avait déclaré qu'il n'était pas « opposé, par principe, » à un assouplissement des incompatibilités « à la sortie » des magistrats des CRTC mais que cela supposait un « temps de préparation supplémentaire » ^{19 ( * )} .

Cette réforme a trouvé une justification supplémentaire avec la réorganisation en 2015 des chambres régionales et territoriales des comptes - en conséquence du redécoupage de la carte régionale ^{20 ( * )} - qui a élargi leur périmètre géographique ^{21 ( * )} et a donc réduit les possibilités de mobilité des magistrats.

L'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 a ainsi permis à certains magistrats du siège ^{22 ( * )} des chambres régionales et territoriales des comptes d'être détachés ou mis à disposition auprès d'une collectivité territoriale, d'un établissement public ou d'un organisme de leur ressort (actuel article L. 222-7 du code des juridictions financières).

Pour prévenir tout risque de conflit d'intérêts, des garanties ont été prévues lorsque les magistrats du siège intègrent une structure située dans le ressort de la chambre à laquelle ils ont appartenu au cours des trois années précédentes :

- cette mobilité professionnelle n'est pas autorisée si les magistrats concernés ont participé au jugement des comptes, au contrôle budgétaire ou au contrôle de gestion de leur structure d'accueil ^{23 ( * )} ou lorsqu'ils se trouvent dans « une position de conflit d'intérêts » ;

- l'avis du collège de déontologie des juridictions financières est systématiquement requis.

C. LA COUR DE DISCIPLINE BUDGÉTAIRE ET FINANCIÈRE

Les articles 45 à 49 de l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 concernent la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF). Comme l'a indiqué M. André Vallini, secrétaire d'État chargé des relations avec le Parlement lors des débats à l'Assemblée nationale sur le présent projet de loi, le régime juridique de la Cour a été « entièrement codifié dans la partie législative du code des juridictions financières dans les années 1990 (mais) n'a été modifié, s'agissant des règles de procédure, qu'à la marge depuis 1948 » ^{24 ( * )} .

La Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF)

Créée par la loi n° 48-1484 du 25 septembre 1948 ^{25 ( * )} , la CDBF est une juridiction administrative spécialisée compétente pour sanctionner « les atteintes aux règles régissant les finances publiques » commises par certains gestionnaires publics (engagement d'une dépense sans respecter les règles du contrôle financier, dissimulation d'un dépassement de crédits, transmission d'une déclaration fiscale inexacte ou incomplète, etc .).

Cette juridiction est composée du premier président de la Cour des comptes, du président de la section des finances du Conseil d'État, de cinq conseillers d'État et de cinq conseillers maîtres à la Cour des comptes nommés pour cinq ans ^{26 ( * )} . Administrativement, elle est rattachée à la Cour des comptes ^{27 ( * )} .

Le périmètre des personnes justiciables devant la CDBF est fixé par les articles L. 312-1 et L. 312-2 du code des juridictions financières. Il comprend notamment les fonctionnaires et les membres des cabinets ministériels ^{28 ( * )} mais pas les membres du Gouvernement. Par ailleurs, la responsabilité des élus locaux peut être engagée dans trois cas de figure limitativement énumérés : ils agissent « dans le cadre d'activités qui ne constituent pas l'accessoire obligé de leurs fonctions électives » , ils refusent d'exécuter une décision de justice ou ils ont adressé un ordre de réquisition au comptable public.

En 2016 , la CDBF a été saisie à seize reprises et a rendu huit arrêts , pour un stock de cinquante affaires. Les amendes prononcées sont comprises entre 150 et 1 500 euros, pour un montant moyen de 807 euros ^{29 ( * )} .

La procédure devant la Cour de discipline budgétaire et financière se déroule en plusieurs phases :

a) les autorités mentionnées à l'article L. 314-1 du code des juridictions financières (présidents des assemblées parlementaires, Premier ministre, ministre chargé des finances, ministre ayant l'autorité sur le fonctionnaire concerné par la procédure, Cour des comptes, chambres régionales et territoriales des comptes, etc .) défèrent les faits au ministère public près la CDBF ^{30 ( * )} ou celui-ci s'autosaisit ;

b) le ministère public procède ensuite au classement sans suite de l'affaire ou saisit la Cour . La CDBF ne peut pas être saisie après l'expiration d'un délai de prescription de cinq années révolues à compter de la commission des faits ;

c) en cas de saisine, un rapporteur est désigné par le président de la CDBF pour instruire l'affaire. La Cour sollicite les avis du ministre concerné par les faits et du ministre des finances. En pratique, les ministres ne mettent pas en oeuvre cette disposition et ne transmettent jamais d'avis à la CDBF.

En fonction des avancées de l'instruction, le ministère public peut encore décider de classer l'affaire, y compris contre l'avis du rapporteur ;

d) en cas de renvoi de l'affaire par le ministère public devant la CDBF , la Cour délibère sur les faits qui lui sont soumis. Depuis 2005 ^{31 ( * )} , elle peut se réunir en formation plénière ou en section ^{32 ( * )} .

Lorsque la CDBF prononce des condamnations, elle peut décider de publier au Journal officiel ses arrêts ayant acquis un caractère définitif ^{33 ( * )} .

Procédure suivie devant la CDBF

( avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-1360)

Source : Cour de discipline budgétaire et financière,

« Rapport au président de la République 2017 » , p. 10.

L'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 a modifié les différentes étapes de cette procédure.

1. Le déféré au ministère public

L' article 45 de l'ordonnance a tout d'abord clarifié les possibilités de représentation et d'assistance du procureur général près la CDBF : ce dernier peut être représenté ou assisté par des magistrats des ordres judiciaire, financier ou administratif ^{34 ( * )} (actuel article L. 311-4 du code des juridictions financières).

L'ordonnance a également modifié la liste des autorités pouvant déférer une affaire au ministère public près la CDBF ( article 48 de l'ordonnance ; actuel article L. 314-1 du code des juridictions financières), « les modalités de saisine de la CDBF (ayant été) jugées trop restrictives » ^{35 ( * )} :

- le ministre chargé des finances est remplacé par celui chargé du budget ;

- un ministre peut déférer au ministère public près la CDBF un agent d'un organisme placé sous sa tutelle, comme dans le cas des établissements publics nationaux par exemple ;

- les procureurs de la République peuvent directement déférer un dossier alors qu'il ne pouvait, auparavant, qu'envoyer une copie des pièces d'une procédure judiciaire dans laquelle des faits passibles de sanctions devant la CDBF sont constatés.

2. L'instruction de l'affaire

L' article 48 de l'ordonnance a fait évoluer les conditions d'instruction de l'affaire devant la CDBF en renforçant l'indépendance du rapporteur et en modifiant les règles de prescription.

Il a tout d'abord ouvert la possibilité pour le président de la CDBF de nommer plusieurs rapporteurs sur une même affaire, tout en précisant que les rapporteurs mènent « l'instruction à charge et à décharge » . Il a également élargi le périmètre des personnes chargées d'assister les rapporteurs ^{36 ( * )} (actuels articles L. 314-4 et L. 314-5 du code des juridictions financières).

Les droits des personnes mises en cause devant la CDBF ont également été renforcés : elles peuvent désormais avoir accès à leur dossier dès l'instruction (actuel article L. 314-5 du même code) et n'ont plus à attendre le renvoi de l'affaire devant la Cour.

L'ordonnance n° 2016-1360 n'a pas modifié le délai de prescription applicable à la CDBF (saisine dans un délai de cinq ans maximum à compter de la commission des faits). Elle a toutefois précisé les sept cas d'interruption de ce délai : l'enregistrement du déféré au ministère public, le réquisitoire introductif ou supplétif du ministère public, la notification du début de l'instruction, le procès-verbal d'audition des personnes mises en cause ou des témoins, le dépôt du rapport du rapporteur, la décision de poursuivre et la décision de renvoi du ministère public (actuel article L. 314-2 du code des juridictions financières).

Enfin, les avis du ministre concerné par les faits et du ministre des finances ont été supprimés par l'ordonnance.

3. L'impartialité de la Cour

L'article 48 de l'ordonnance a également renforcé les critères d'impartialité de la Cour de discipline budgétaire et financière. Il s'agit principalement, selon le Gouvernement, de supprimer des dispositions susceptibles d'être déclarées non conformes à l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ^{37 ( * )} .

L'article L. 314-3 du code des juridictions financières précise désormais que les magistrats et le rapporteur de la CDBF en charge de l'affaire ne doivent pas avoir réalisé « un acte de poursuite ou d'instruction » ou avoir « participé au délibéré de la Cour des comptes ou de la chambre régionale ou territoriale des comptes à l'origine du déféré » .

Ce même article consacre au niveau législatif un dispositif de récusation des magistrats et du rapporteur lorsqu'il « existe une raison sérieuse de mettre en doute » leur impartialité ^{38 ( * )} . L'article R. 314-8 du code des juridictions financières précise la procédure à suivre, en s'inspirant de celle appliquée devant les juridictions administratives ^{39 ( * )} : le membre de la CDBF mis en cause décide, ou non, de se déporter dans un délai de huit jours ; en cas de difficulté, la Cour statue elle-même sur la demande de récusation.

Dans la même logique, l'ordonnance a veillé à mieux répartir les rôles entre le rapporteur (qui instruit le dossier mais ne présente plus son rapport à l'audience ^{40 ( * )} ) et le ministère public (qui saisit la Cour, présente ses conclusions à l'audience mais ne suit plus le déroulement de l'instruction du rapporteur).

4. L'audience, le délibéré et la publication de l'arrêt

La personne renvoyée devant la Cour de discipline budgétaire et financière dispose désormais de deux mois pour produire son mémoire en défense - document versé au dossier de la procédure - contre un mois précédemment ( article 48 de l'ordonnance ; actuel article L. 314-8 du code des juridictions financières).

Le déroulement de l'audience a également été ajusté (article L. 314-12 du même code) : l'individu mis en cause peut interroger les témoins et les autres personnes renvoyées devant la Cour ; il peut également solliciter le président de la formation de jugement pour demander une suspension de séance.

En outre, l' article 48 de l'ordonnance a supprimé la prépondérance de la voix du président de la formation de jugement en cas de partage des voix (article L. 314-15 du code des juridictions financières). D'après notre ancienne collègue députée Anne-Yvonne Le Dain, rapporteur de l'Assemblée nationale, cela « changera sans doute beaucoup de choses au niveau des chambres d'instruction et de décision, qui passeront de l' imperator au consensus et, d'une certaine manière, à une certaine forme de compromis » ^{41 ( * )} .

Enfin, trois modifications ont été apportées au régime de publication des arrêts de la CDBF ( article 47 de l'ordonnance ; article L. 313-15 du code des juridictions financières) :

- la Cour détermine souverainement les modalités de cette publication, qui ne s'effectue plus forcément au Journal officiel ;

- ses arrêts peuvent être publiés même lorsqu'ils n'ont pas acquis un caractère définitif et sont encore susceptibles d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'État ;

- la publication des arrêts ne prévoyant aucune condamnation est désormais autorisée. À titre d'exemple, dans son arrêt n° 211-739 du 16 novembre 2016 (« Centre hospitalier de Givors ») , la CDBF n'avait pas décidé la relaxe mais n'avait pas prononcé de sanction. Elle avait alors regretté de ne pas pouvoir publier son arrêt au Journal officiel , ce que la présente ordonnance a permis.

III. LA POSITION DE VOTRE COMMISSION : PRÉCISER ET RATIFIER L'ORDONNANCE

D'un point de vue formel, votre commission constate que le Gouvernement a respecté le délai de l'habilitation pour prendre l'ordonnance (6 mois) ainsi que le délai qui lui était imparti pour déposer un projet de loi de ratification (3 mois).

Sur le fond, l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 ne modifie qu'à la marge les procédures applicables devant la Cour des comptes et devant les chambres régionales et territoriales des comptes. Elle présente un impact plus important sur la Cour de discipline budgétaire et financière.

À moyen terme, d'autres textes législatifs seront sans doute nécessaires pour que les juridictions financières puissent faire face à de nouveaux défis (gestion de la « pyramide des âges » des magistrats et de leur mobilité à l'extérieur du corps, certification des comptes de certaines collectivités territoriales ^{42 ( * )} , etc .).

Après s'être interrogée sur le respect du périmètre de l'habilitation à légiférer par ordonnance, votre commission a proposé de ratifier la présente ordonnance tout en adoptant cinq amendements pour en préciser le contenu .

A. DES INTERROGATIONS SUR LE PÉRIMÈTRE DE L'HABILITATION

L'habilitation de l'article 86 de la loi « déontologie des fonctionnaires » du 20 avril 2016 portait, en priorité, sur le statut des magistrats financiers et la « modernisation du code des juridictions financières, afin d'en supprimer les dispositions devenues obsolètes, redondantes ou de les clarifier » . Sur ce dernier point, l'étude d'impact évoquait un simple « toilettage » de la partie législative du code.

Lors des débats parlementaires, l'adaptation des procédures mises en oeuvre devant la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) n'a jamais été évoquée, alors même qu'il s'agit d'un sujet en soit .

Comme l'a indiqué votre rapporteur lors d'un précédent texte, il apparaît nécessaire de mener une réflexion globale sur le fonctionnement et le champ de compétence de cette juridiction ^{43 ( * )} . Dans le même esprit, notre collègue député Charles de Courson déclarait en 2009 que, « depuis sa création, peu après la Libération, la Cour de discipline budgétaire et financière n'a pas eu plus d'efficacité qu'un sabre de bois : elle ne sanctionne que quelques personnes, auxquelles elle inflige des amendes ridicules. Il a fallu attendre des années pour qu'elle ose prononcer des amendes supérieures à 20 000 euros, alors que des fautes considérables sont commises » ^{44 ( * )} .

Dès lors, votre rapporteur s'est étonné que les procédures applicables devant la CDBF soient substantiellement modifiées par la présente ordonnance qui a notamment procédé à une nouvelle répartition des rôles entre le rapporteur et le ministère public, à la suppression de la voix prépondérante du président de la formation de jugement et à la possibilité de publier des arrêts non définitifs de la Cour.

Ces dispositions procédurales semblent excéder le simple « toilettage » légistique du code des juridictions financières et donc le périmètre de l'habilitation à légiférer par ordonnance consentie par la loi « déontologie des fonctionnaires » .

Votre rapporteur constate, toutefois, que la plupart de ces modifications vise à renforcer les droits des personnes mises en cause devant la CDBF , en particulier en leur permettant d'accéder à leur dossier dès l'instruction et non plus après le renvoi de l'affaire devant la Cour.

La suppression de la voix prépondérante du président de la formation de jugement peut davantage poser question, notamment parce que les magistrats de la CDBF siègent en nombre pair ^{45 ( * )} . À titre de comparaison, l'assemblée du contentieux du Conseil d'État ne peut statuer « qu'en nombre impair » ^{46 ( * )} et le président du Conseil constitutionnel dispose encore d'une voix prépondérante en cas de partage ^{47 ( * )} .

Lors de son audition devant votre rapporteur, M. Didier Migaud, premier président de la Cour des comptes et président de la CDBF, a précisé, qu'historiquement, il n'a jamais été fait appel à sa voix prépondérante, aucun partage de voix n'ayant été constaté.

Il a également précisé, qu'en droit pénal, « la culpabilité d'une personne ne peut résulter que d'un vote majoritaire et non d'un partage égal des voix » , conformément à l'avis n° 385. 083 du Conseil d'État (17 mars 2011). Votre rapporteur tient toutefois à rappeler les limites de cette assimilation au droit pénal : la CDBF demeure une juridiction administrative spécialisée, soumise au droit au procès équitable de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales mais non à l'ensemble des règles de la procédure pénale.

Enfin, M. Didier Migaud a souligné, qu'en l'absence de voix prépondérante du président de la CDBF, le doute serait laissé à la personne mise en cause. En cas de partage des voix, cette dernière serait donc relaxée.

Au total, votre commission a considéré que la réforme de la Cour de discipline budgétaire et financière et les interrogations soulevées concernant le périmètre de l'habilitation ne constituaient pas un obstacle dirimant à la ratification de la présente ordonnance.

B. DES PRÉCISIONS APPORTÉES AU TEXTE DE L'ORDONNANCE

Votre rapporteur tient à saluer les efforts consentis par le Gouvernement pour clarifier le code des juridictions financières et mieux le structurer .

Ainsi, par exemple, les anciennes dispositions concernant le contrôle des entreprises publiques ont été réécrites, de manière condensée, non redondante et plus claire. L'article L. 133-1 du code des juridictions financières, dans sa nouvelle rédaction, retient une compétence de ces juridictions fondée sur des critères qui prouvent l'appartenance à la sphère publique de l'organisme (détention de la majorité du capital ou des voix, pouvoir prépondérant de décision et de gestion de la personne publique) et non plus, comme dans l'ancienne rédaction, sur une liste d'entreprises devenue obsolète.

Cette volonté de clarification apparaît importante pour les magistrats mais également pour les personnes physiques ou morales faisant l'objet d'une procédure devant les juridictions financières.

Votre rapporteur s'est néanmoins interrogé sur le choix « d'éparpiller » dans le code certaines dispositions qui, avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, étaient regroupées au sein d'un même article.

Ainsi, l'article L. 111-8 du code des juridictions financières, dans sa nouvelle rédaction, dispose qu'en cas de conflit de compétence entre plusieurs chambres régionales ou territoriales des comptes pour effectuer un contrôle, la compétence est alors dévolue à la Cour des comptes. Il en est de même lorsque ni la Cour ni l'une des chambres concernée n'est seule compétente pour effectuer ce contrôle. La possibilité pour la Cour de décider de déléguer ce contrôle à l'une de ces chambres est désormais prévue à l'article L. 111-17 du code, alors qu'avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance, l'ensemble de ces dispositions étaient regroupées au sein de l'article L. 133-3.

De même, les articles L. 111-9 et L. 111-10 du même code des juridictions financières régissent le contrôle de la conformité aux objectifs poursuivis des dépenses engagées par les organismes faisant appel aux dons et à la générosité publique. Il faut ensuite attendre l'article L. 143-2 du code pour connaître les conséquences du non-respect de ces objectifs alors que, précédemment, ces dispositions étaient regroupées au sein de l'ancien article L. 111-8.

Pour autant, votre rapporteur n'a pas proposé à votre commission de remettre en cause ces choix, et par là même de bouleverser à nouveau toute la structure du code des juridictions financières , estimant qu'ils n'affectaient pas substantiellement sa lisibilité et sa cohérence

À l'initiative de son rapporteur, votre commission a ensuite souhaité préciser , au niveau législatif, la liste des formations délibérantes des juridictions financières exerçant des fonctions juridictionnelles (amendement COM-2) . Cette disposition, qui s'inspire de l'article L. 122-1 du code de justice administrative, précise, à titre d'exemple, que les décisions en matière juridictionnelle de la Cour des comptes sont rendues soit par chambre ou section de chambre, soit toutes chambres réunies statuant en formation plénière ou en formation restreinte.

Elle a également complété l'article L. 143-0-2 du code des juridictions financières, pour prévoir explicitement , comme le faisait l'ancien article L. 143-4 du même code, que les observations de la Cour des comptes qui font l'objet d'une communication au Parlement peuvent donner lieu, avant cette communication et à leur demande, à l'audition des organismes et personnes mis en cause ( amendement COM-4 ).

Enfin, votre commission a procédé à la correction d'erreurs matérielles (amendement COM-1) et à des coordinations concernant notamment les dispositions relatives à l'outre-mer (amendements COM-3, COM-5) .

*

* *

Votre commission a adopté le projet de loi ratifiant l'ordonnance n° 2016-1360 du 13 octobre 2016 modifiant la partie législative du code des juridictions financières ainsi modifié .

EXAMEN EN COMMISSION

_______

Mercredi 28 juin 2017

Mme Catherine Di Folco , rapporteur . - Ce projet de loi tend à ratifier l'ordonnance du 13 octobre 2016 modifiant la partie législative du code des juridictions financières. Elle a été prise sur le fondement de l'article 86 de la loi du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, qui a habilité le Gouvernement à intervenir dans le domaine législatif pour : adapter les règles régissant l'exercice de l'activité des magistrats et personnels de la Cour des comptes et des magistrats et rapporteurs des chambres régionales et territoriales des comptes, leur régime disciplinaire et leur avancement, afin d'améliorer la garantie de leur indépendance ; modifier les règles statutaires relatives aux magistrats de ces juridictions ; moderniser le code des juridictions financières, « afin d'en supprimer les dispositions devenues obsolètes, redondantes ou de les clarifier » ; limiter la durée de certaines fonctions juridictionnelles ou administratives exercées par les magistrats concernés. Cette dernière mesure n'a toutefois pas été reprise au sein de l'ordonnance.

Le projet de loi a été adopté sans modification par l'Assemblée nationale, en première lecture, le 16 février 2017.

L'ordonnance est entrée en vigueur le 1 ^er mai 2017. Ses 53 articles modifient l'ensemble des livres du code des juridictions financières. Ils concernent la Cour des comptes, les chambres régionales et territoriales des comptes, mais également la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF).

L'ordonnance introduit peu de modifications de fond, à l'exception des questions statutaires et de la modernisation de la Cour de discipline budgétaire et financière.

Sur les missions, l'organisation et les procédures des juridictions financières, l'ordonnance modifie en profondeur la présentation du code ; elle tient compte de l'évolution des missions des juridictions au fil du temps, avec notamment l'ajout des fonctions d'évaluation des politiques publiques et de certification des comptes de diverses structures.

Ainsi, l'ordonnance harmonise les procédures d'enquêtes demandées à la Cour des comptes par le Parlement (article 8). Toutes les commissions parlementaires compétentes peuvent faire une demande d'enquête, les commissions des affaires sociales bénéficiant désormais des mêmes prérogatives que les commissions des finances et les commissions d'enquête. De même, l'ordonnance simplifie certaines procédures obsolètes concernant, en particulier, le contrôle des entreprises publiques et de leurs filiales (article 9). Elle renforce les droits des personnes contrôlées à être entendues sur l'ensemble des observations formulées par la Cour des comptes, y compris les observations qui ne sont pas rendues publiques (article 13). Enfin, elle adapte les compétences des juridictions financières à l'évolution de leurs missions (article 11 et 14).

L'ordonnance modifie, ensuite, le statut des membres de la Cour des comptes (articles 3 à 6) et des chambres régionales et territoriales des comptes (articles 16 à 20). Ainsi, elle applique les « normes professionnelles » des juridictions financières à l'ensemble de leurs membres (articles 3 et 16) : les magistrats financiers mais également les conseillers maîtres et référendaires en service extraordinaire, les rapporteurs extérieurs et les conseillers experts

Elle modifie le régime disciplinaire des magistrats de la Cour des comptes et des chambres régionales et territoriales des comptes (articles 6 et 19) en s'inspirant de celui prévu par les articles 26 et 27 de la loi « déontologie des fonctionnaires » du 20 avril 2016 pour les agents publics et les militaires.

Elle modifie également certaines des conditions d'avancement des magistrats de la Cour des comptes (article 4).

Elle assouplit le régime de détachement et de mise en disponibilité des magistrats des chambres régionales et territoriales des comptes auprès des collectivités territoriales, établissements publics et organismes de leur ressort (article 18). Il est ainsi permis à certains magistrats financiers du siège d'être détachés ou mis à disposition auprès d'une collectivité territoriale, d'un établissement public ou d'un organisme de leur ressort, avec des garanties suffisantes pour prévenir tout risque de conflit d'intérêts.

Les articles 45 à 49 de l'ordonnance modifient certaines règles de procédure applicables devant la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF). Les possibilités de représentation et d'assistance du procureur général près la Cour sont rendues plus claires et la liste des autorités pouvant déférer une affaire au ministère public est ajustée. L'ordonnance fait évoluer les conditions d'instruction des affaires devant la CDBF en renforçant l'indépendance du rapporteur et en précisant les règles de prescription. Les droits des personnes mises en cause devant la Cour sont également renforcés : elles peuvent désormais avoir accès à leur dossier dès l'instruction et n'ont plus à attendre le renvoi de l'affaire. Les avis du ministre concerné par les faits et du ministre des finances ont été supprimés.

L'ordonnance renforce également les critères d'impartialité de la CDBF, conformément à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Un dispositif de récusation des magistrats est consacré au niveau législatif, lorsqu'il existe une raison sérieuse de mettre en doute leur impartialité.

La prépondérance de la voix du président de la formation de jugement en cas de partage des voix est supprimée.

Enfin, des modifications sont apportées au régime de publication des arrêts de la Cour : désormais, ceux-ci peuvent être publiés même lorsqu'ils n'ont pas acquis un caractère définitif.

En conclusion, d'un point de vue formel, on peut constater que le Gouvernement a respecté le délai de l'habilitation fixé par le législateur ainsi que le délai qui lui était imparti pour déposer un projet de loi de ratification. Il convient également de saluer les efforts de clarification et de structuration du code des juridictions financières.

Sur le fond, l'ordonnance ne modifie qu'à la marge les procédures applicables devant la Cour des comptes et devant les chambres régionales et territoriales des comptes.

En revanche, elle modifie de façon importante les procédures de la Cour de discipline budgétaire et financière, alors même qu'il s'agit d'un sujet en soit, comme je l'avais souligné en tant que rapporteur de la proposition de loi de notre collègue Vincent Delahaye visant à assurer la sincérité et la fiabilité des comptes des collectivités territoriales. Sur ce sujet important, l'ordonnance prend des mesures qui dépassent de loin le simple « toilettage » et donc le périmètre de l'habilitation : je m'étonne de cette façon de faire.

Néanmoins, la plupart de ces modifications vise à renforcer les droits des personnes mises en cause devant la CBDF. Je me suis interrogée sur la suppression de la voix prépondérante du président de la formation de jugement. Cette mesure ne va pas de soi, d'autant que les magistrats de la Cour siègent en nombre pair. Je rappelle, par exemple, que l'assemblée du contentieux du Conseil d'État ne peut statuer qu'en nombre impair et que le président du Conseil constitutionnel dispose encore d'une voix prépondérante en cas de partage.

Lors de son audition, M. Didier Migaud, premier président de la Cour des comptes et président de la Cour de discipline budgétaire et financière, a précisé qu'historiquement, il n'a jamais été fait appel à sa voix prépondérante, aucun partage de voix n'ayant été constaté.

Il a également souligné qu'en cas de partage des voix et en l'absence de voix prépondérante du président, le bénéfice du doute serait accordé à la personne mise en cause.

Dès lors, ces observations ne me paraissent pas constituer un obstacle dirimant à la ratification de l'ordonnance du 13 octobre 2016. Je vous soumets toutefois cinq amendements pour en préciser le contenu, corriger quelques erreurs matérielles et coordonner les dispositions relatives à l'outre-mer.

M. René Vandierendonck . - Je salue la qualité de votre rapport ; vous proposez des amendements très utiles concernant une ordonnance sur laquelle l'Assemblée nationale n'a rien trouvé à redire... J'y souscris donc tout à fait et je crois que la procédure tant décriée des ordonnances trouve, ici, avec l'organisation des juridictions financières, une démonstration de son utilité.

M. Alain Richard . - Cette ordonnance rénove utilement le code des juridictions financières, qui n'avait pas suffisamment tenu compte du rapprochement de la Cour des comptes, d'une part, et des chambres régionales et territoriales des comptes, d'autre part. Ce rapprochement s'est traduit par des responsabilités plus grandes confiées aux chambres régionales et territoriales, au service de l'évaluation des politiques publiques.

Ce rapport conduit à s'interroger sur le maintien, à long terme, de la Cour de discipline budgétaire et financière, c'est-à-dire une juridiction administrative née en 1948 à l'instigation de l'inspection générale des finances et dotée de pouvoirs de sanction dans une matière quasiment pénale, pour réprimer des actes graves de mauvaise gestion ou de malhonnêteté.

Faut-il, encore aujourd'hui, une juridiction administrative disciplinaire spécialisée dans un tel champ ? L'expérience montre qu'il fallait acquérir une jurisprudence, c'est à l'actif de cette Cour et sa composition est un gage de son indépendance. Ce débat, ancien, porte en fait sur la justice administrative dans son ensemble : l'outil est-il pertinent quand des sanctions importantes sont en jeu ?

Le premier président de la Cour de cassation paraît répondre par la négative, mais les exemples ne manquent pas, dans l'histoire, au bénéfice de la juridiction administrative. Je ne souhaite pas, pour ma part, que la répression des actes de malversation ou des fautes de gestionnaires d'entreprises ou de services publics « bascule » dans le champ de compétences des juridictions pénales, qui n'ont pas du tout cette spécialité.

EXAMEN DES ARTICLES

Articles additionnels après l'article unique

Mme Catherine Di Folco , rapporteur . - L'amendement COM-1 corrige des erreurs matérielles dans le texte de l'ordonnance.

L'amendement COM-1 est adopté.

Mme Catherine Di Folco , rapporteur . - Avec l'amendement COM-2, je propose de préciser, au niveau législatif, la liste des formations délibérantes des juridictions financières exerçant des fonctions juridictionnelles.

L'amendement COM-2 est adopté.

Mme Catherine Di Folco , rapporteur . - L'amendement COM-3 est de coordination outre-mer.

L'amendement COM-3 est adopté.

Les amendements de précision et de coordination COM-4 et COM-5 sont adoptés.

Le projet de loi est adopté dans la rédaction issue des travaux de la commission.

Le sort des amendements examinés par la commission est retracé dans le tableau suivant :

Auteur	N°	Objet	Sort de l'amendement
Articles additionnels après l'article unique
Mme DI FOLCO, rapporteur	1	Corrections d'erreurs matérielles	Adopté
Mme DI FOLCO, rapporteur	2	Liste des formations délibérantes	Adopté
Mme DI FOLCO, rapporteur	3	Coordinations outre-mer	Adopté
Mme DI FOLCO, rapporteur	4	Précision	Adopté
Mme DI FOLCO, rapporteur	5	Coordination	Adopté

LISTE DES PERSONNES ENTENDUES

Cour des Comptes

M. Didier Migaud , premier président et président de la Cour de discipline budgétaire et financière

Mme Barbara Falk , secrétaire générale adjointe

M. Jean-Yves Bertucci , conseiller maître

Secrétariat général du Gouvernement

M. Thierry-Xavier Girardot , conseiller d'État, directeur, adjoint au secrétaire général

M. Antoine Marmier , chargé de mission Réforme de l'État

Association des présidents et vice-présidents de chambres régionales des comptes

M. Gérard Terrien , président de la chambre régionale des comptes d'Ile-de-France et vice-président de l'association

M. Frédéric Advielle , président de la chambre régionale des comptes des Hauts-de-France et secrétaire général de l'association

Association des magistrats de la Cour des comptes

Mme Annie Podeur , présidente

M. Vincent Feller , vice-Président

Syndicat des juridictions financières unifié

M. Vincent Sivré , président

MM. Alain Stéphan , Yves Roquelet et Nicolas Billebaud , membres élus au conseil supérieur des chambres régionales et territoriales des comptes

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* ¹ Décret n° 2017-671 du 28 avril 2017 modifiant la partie réglementaire du code des juridictions financières, publié au Journal officiel du 30 avril 2017.

* ² Pour mémoire, les magistrats en service extraordinaire sont nommés par le conseil des ministres pour une durée déterminée (cinq à six ans) afin d'assister la Cour des comptes dans l'exercice de ses compétences. Ils sont chargés de missions de contrôle et ne peuvent exercer aucune activité juridictionnelle (actuels articles L. 112-4 à L. 112-6 du code des juridictions financières).

* ³ La charte de déontologie des juridictions financières est consultable au lien suivant : https://www.ccomptes.fr/Nos-activites/Normes-et-deontologie .

* ⁴ Ce collège de déontologie est composé de cinq membres, dont trois magistrats financiers et deux personnalités qualifiées. Ces dernières sont désignées par le président de la République et, de manière alternée, par le premier président de la Cour de cassation ou par le vice-président du Conseil d'État.

* ⁵ Dans sa décision n° 2016-732 DC, le Conseil constitutionnel a censuré le fait d'imposer une déclaration de situation patrimoniale à certains magistrats judiciaires (premier président de la Cour de cassation, présidents des tribunaux de première instance, etc. ) et non à d'autres, au motif qu'était ainsi instituée une différence de traitement non justifiée au sein de la magistrature.

* ⁶ Dont six en tant que conseillers maîtres et six autres en tant que conseillers référendaires.

* ⁷ Les conseillers référendaires en service extraordinaire sont nommés pour une période de trois ans renouvelable une fois, contre une période de cinq ans non renouvelable pour les conseillers maîtres en service extraordinaire.

* ⁸ Alors, qu'auparavant, un délai de carence de trois ans devait être respecté pour ce type de recrutements.

* ⁹ Deux ordonnances en date du 13 octobre 2016 ont été prises sur ce fondement : l'ordonnance n° 2016-1365 portant dispositions statutaires concernant le Conseil d'État et l'ordonnance n° 2016-1366 portant dispositions statutaires concernant les magistrats des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel.

Un projet de loi ratifiant ces deux textes a été déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale le 4 janvier 2017 mais n'a pas encore été examiné.

* ¹⁰ Sous réserve qu'aucun autre texte n'en limite la durée s'il s'agit de fonctions extérieures à la Cour des comptes ou aux chambres régionales des comptes.

* ¹¹ Étude d'impact du 16 juin 2015, p. 29 et 30, consultable au lien suivant : www.legifrance.gouv.fr .

* ¹² L'article 58 de la loi organique n° 2001-692 du 1 ^er août 2001 relative aux lois de finances et les articles L. 132-0-1 et suivants du code des juridictions financières.

* ¹³ Loi relative à la répartition des contentieux et à l'allègement de certaines procédures juridictionnelles.

* ¹⁴ Le recueil de ces normes professionnelles est consultable à l'adresse suivante : http://www.ccomptes.fr/Nos-activites/Normes-et-deontologie .

* ¹⁵ Pour les magistrats de la Cour des comptes, l'autorité disciplinaire est l'autorité investie du pouvoir de nomination ou, pour l'avertissement et le blâme, le premier président (sur proposition du Conseil supérieur de la Cour des comptes dans les deux cas).

Pour les magistrats des chambres régionales et territoriales des comptes, le Conseil supérieur des chambres régionales des comptes est compétent dans toutes les hypothèses.

* ¹⁶ Cette possibilité de détachement auprès de la Cour des comptes demeure toutefois pour les magistrats de l'ordre judiciaire, les fonctionnaires appartenant à un corps recruté par la voie de l'École nationale d'administration (ENA), les professeurs titulaires des universités, les administrateurs des postes et télécommunications, les fonctionnaires civils et militaires de même niveau de recrutement et les fonctionnaires des assemblées parlementaires.

* ¹⁷ Rapport n° 260 (2011-2012), fait au nom de la commission des lois du Sénat, sur le projet de loi relatif à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique, p. 125.

Ce rapport est consultable au lien suivant : http://www.senat.fr/rap/l11-260/l11-2601.pdf .

* ¹⁸ Les articles mentionnés dans ce tableau sont tous issus du code des juridictions financières.

* ¹⁹ Rapport n° 274 (2015-2016) fait au nom de la commission des lois du Sénat, sur le projet de loi relatif à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, p. 192-193.

Ce rapport est consultable au lien suivant : http://www.senat.fr/rap/l15-274/l15-2741.pdf .

* ²⁰ Loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015 relative à la délimitation des régions, aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral.

* ²¹ Quinze chambres régionales et territoriales des comptes sont aujourd'hui réparties sur l'ensemble du territoire, dont deux outre-mer, contre vingt avant cette réforme ( Cf. le décret n° 2015-1199 du 30 septembre 2015 modifiant les dispositions relatives au siège et au ressort des chambres régionales des comptes).

* ²² Cet assouplissement des règles de mobilité ne s'applique ni aux procureurs financiers ni aux présidents et vice-présidents des chambres régionales ou territoriales des comptes. La mobilité de ces magistrats vers une collectivité territoriale, un établissement public ou un organisme du ressort de leur chambre reste donc soumise à un délai de carence de trois ans.

* ²³ Une interdiction comparable est prévue lorsque le magistrat a contrôlé une collectivité territoriale, un établissement public ou un organisme dont le représentant légal (maire de la commune, directeur de l'établissement public, etc. ) est le même que celui de la structure susceptible de l'accueillir durant sa mobilité.

* ²⁴ Compte rendu intégral de la séance de l'Assemblée nationale du jeudi 16 février 2017.

* ²⁵ Loi tendant à sanctionner les fautes de gestion commises à l'égard de l'État et de diverses collectivités et portant création d'une Cour de discipline budgétaire et financière.

* ²⁶ Articles L. 311-2 et L. 311-3 du code des juridictions financières.

* ²⁷ Article L. 311-7 du code des juridictions financières : « le secrétariat de la Cour (de discipline budgétaire et financière) est assuré par les services de la Cour des comptes » .

* ²⁸ Les fonctionnaires et les membres des cabinets ministériels ne sont toutefois passibles d'aucune sanction lorsqu'ils sont en mesure d'exciper d'un ordre écrit de leur supérieur hiérarchique ou de la personne légalement habilitée à donner un tel ordre et que « ces autorités ont été dûment informées sur l'affaire » (procédure de « l'ordre écrit » , articles L. 313-9 et L. 313-10 du code de juridictions financières).

* ²⁹ Cour de discipline budgétaire et financière, « Rapport au président de la République 2017 » , p. 12, 20 et 23 à 54. Ce rapport est consultable sur le site de la Cour des comptes : www.ccomptes.fr .

* ³⁰ Les fonctions du ministère public près la Cour étant remplies par le procureur général près la Cour des comptes (actuel article L. 311-4 du code des juridictions financières).

* ³¹ Décret n° 2005-677 du 17 juin 2005 modifiant le livre III du code des juridictions financières.

* ³² La CDBF compte deux sections, chaque section comprenant un président et cinq membres titulaires désignés par le président de la Cour.

* ³³ Les arrêts de la CDBF acquièrent un caractère définitif lorsqu'ils ne sont plus susceptibles de pourvoi en cassation devant le Conseil d'État.

Entre 1971 et 2015, 121 arrêts de la CDBF (dont 11 rendus anonymes) ont été publiés sur un total de 177 arrêts rendus.

Source : « Cour de discipline budgétaire et financière » , Stéphanie Damarey, Répertoire de contentieux administratif, Dalloz, mars 2015.

* ³⁴ Préalablement à l'ordonnance, le code des juridictions financières mentionnait l'assistance de « commissaires du Gouvernement » . En pratique, ceux-ci étaient toujours des magistrats des juridictions financières.

* ³⁵ Rapport n° 4455 fait par Mme Anne-Yvonne Le Dain, au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, sur le présent projet de loi de ratification, p. 11.

Ce rapport est consultable au lien suivant : www.assemblee-nationale.fr/14/pdf/rapports/r4455.pdf .

* ³⁶ Le code des juridictions financières évoquait, avant l'ordonnance, l'assistance de « fonctionnaires appartenant à des corps ou services de contrôle ou d'inspection » . Il mentionne désormais, de manière plus large, des « personnes qualifiées » désignées par le président de la CDBF après avis du ministère public.

* ³⁷ Convention qui s'applique à la CDBF comme l'a rappelé le Conseil d'État dans son arrêt Lorenzi du 30 octobre 1998 (affaire n° 159-444).

* ³⁸ En pratique, la CDBF examinait déjà, sur une base prétorienne, les demandes de récusation formulées par les personnes mises en cause ( Cf., par exemple, l'arrêt suivant : CDBF, 17 juin 2014, Société de valorisation foncière et immobilière , affaire n° 193-696).

* ³⁹ Articles R. 721-1 à R. 721-9 du code de justice administrative.

* ⁴⁰ Ce rapport demeure toutefois l'une des pièces du dossier que la Cour examine pour délibérer.

* ⁴¹ Compte rendu intégral de la séance de l'Assemblée nationale du jeudi 16 février 2017.

* ⁴² Article 107 de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, dite « loi NOTRe ».

* ⁴³ Rapport n° 411 (2016-2017) fait au nom de la commission des lois du Sénat sur la proposition de loi visant à assurer la sincérité et la fiabilité des comptes des collectivités territoriales. Ce rapport est consultable au lien suivant : http://www.senat.fr/rap/l16-411/l16-4111.pdf .

* ⁴⁴ Source : rapport n° 2790 fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale sur le projet de loi portant réforme des juridictions financières, p. 47. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante : http://www.assemblee-nationale.fr/13/pdf/rapports/r2790.pdf .

* ⁴⁵ Pour mémoire, la formation plénière de la Cour de discipline budgétaire et financière compte douze magistrats et chaque section en comprend six.

* ⁴⁶ Article R. 122-20 du code de justice administrative.

* ⁴⁷ Article 56 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel.