Projet de loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire

AVIS

La commission des affaires sociales s'est saisie pour avis sur les articles 4 ter , 5 et 6 du projet de loi portant diverses dispositions de vigilance sanitaire ; elle a reçu une délégation d'examen de la commission des lois, saisie au fond, sur l'article 3 relatif aux modalités du contrôle du respect de l'obligation vaccinale contre la covid-19, ainsi que sur l'article 5 ter relatif à l'indemnité versée par l'employeur au salarié en complément des indemnités journalières de l'assurance maladie en cas d'arrêt de travail pour motif médical lié à l'épidémie.

1. Une progression de la vaccination en population générale
mais dont le rythme reste inégal sur le territoire

Le passe sanitaire : un outil qui a été puissamment incitatif au recours à la vaccination

L'extension, par la loi du 5 août 2021 ^{13 ( * )} , de l'exigence de détention du passe sanitaire pour l'accès à plusieurs lieux de fréquentation courante, dont les restaurants et débits de boisson, ainsi qu'à un certain nombre de services, tels que les établissements de santé et médico-sociaux et les transports publics interrégionaux, a fortement contribué à augmenter le taux de couverture vaccinale dans notre pays, désormais l'un des plus élevés d'Europe ^{14 ( * )} . Le conseil scientifique a ainsi estimé, dans son avis ^{15 ( * )} sur le projet de loi, que le passe sanitaire « a joué un rôle majeur dans l'accélération de la dynamique de vaccination, et [...] a peut-être permis de réduire la transmission dans un certain nombre de lieux à risques. » Combiné avec la fin - annoncée dès le début de l'été - de la gratuité des tests de dépistage de la covid-19 sans ordonnance depuis le 15 octobre 2021, il constitue, comme l'avait souligné la commission en juillet dernier, une forme de contrainte à la vaccination qui ne dit pas son nom.

Au 21 octobre 2021, la couverture vaccinale rapportée à la population totale s'est établie à 73,6 % de schémas vaccinaux complets et à 75,5 % de primo-vaccinés . Rapportée à la population éligible, c'est-à-dire âgée de plus de 12 ans, le taux de vaccination a atteint 86 % de schémas vaccinaux complets.

Une couverture vaccinale qui reste inégale sur le territoire

En dépit du déploiement du passe sanitaire, la couverture vaccinale de la population demeure contrastée selon les territoires . Si les départements de la bordure atlantique affichent les taux de primo-vaccinés les plus élevés, un certain nombre de départements de l'Hexagone peinent encore à dépasser les 70 % de primo-vaccinés - dont les Yvelines (62,80 %), l'Ain (64,10 %), la Meuse (66,70 %), la Seine-et-Marne (66,83 %), la Lozère (67,17 %) et les Alpes-de-Haute-Provence (69,57 %) -, quand les Bouches-du-Rhône (70,36 %) et la Haute-Corse (70,02 %) ^{16 ( * )} ont franchi difficilement ce seuil.

La situation est significativement plus préoccupante dans les collectivités ultramarines où la couverture vaccinale progresse encore difficilement. Elles ont ainsi fait face à des vagues épidémiques de grande ampleur qui ont fortement pesé sur leurs capacités hospitalières et ont justifié la déclaration et la prorogation jusqu'au 15 novembre 2021 de l'état d'urgence sanitaire en Guadeloupe, en Martinique, en Guyane, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et à La Réunion. L'état d'urgence sanitaire a également été déclaré en Polynésie française à compter du 11 août 2021 et l'arrivée du variant Delta sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie au début du mois de septembre a conduit au retour de l'état d'urgence dans cette collectivité depuis le 9 septembre 2021.

Part de la population ayant reçu au moins une dose de vaccin
contre la covid-19 au 22 octobre 2021

Source : Covidtracker, données disponibles au 22 octobre 2021

2. Face aux incertitudes sur l'évolution de l'épidémie, la perspective d'une prolongation des outils de gestion de la crise sanitaire (articles 1er et 2)

Le fléchissement du rythme de la vaccination

Après avoir fortement progressé pendant la seconde moitié du mois de juillet, dans le sillage de l'allocation du Président de la République du 12 juillet 2021, le nombre moyen d'injections quotidiennes de vaccin a diminué de façon continue. Depuis le début du mois d'octobre, la moyenne quotidienne des premières doses semble se stabiliser autour d'un niveau légèrement supérieur à 25 000. Les troisièmes doses, administrées dans le cadre du rappel vaccinal, sont les seules à connaître une dynamique ascendante, bien qu'encore timide à ce stade.

Évolution du nombre moyen d'injections quotidiennes de vaccins contre la covid-19

Source : Covidtracker, à partir des données du ministère des solidarités et de la santé

Face au fléchissement du rythme de la vaccination, les dispositifs d'« aller-vers » se développent afin d'amener les personnes les plus éloignées de la vaccination à se faire vacciner. L'enjeu réside en particulier dans la vaccination des personnes les plus isolées et les plus vulnérables : à cet égard, la commission plaide pour un renforcement des actions de proximité auprès des personnes de plus de 80 ans - dont le taux de schémas vaccinaux complets reste inférieur à 85 % -, en particulier via l'intensification de la vaccination à domicile, ainsi qu'auprès des personnes défavorisées sur le plan socioéconomique et des personnes issues de l'immigration clandestine, via le déploiement de barnums et de bus de vaccination.

Une amélioration de la situation sanitaire, que le conseil scientifique estime encore fragile

Les principaux indicateurs de suivi de l'épidémie font état d'une situation sanitaire qui s'est sensiblement améliorée. Au 22 octobre 2021 ^{17 ( * )} , le taux d'incidence est de 49 cas positifs pour 100 000 habitants, sous le seuil d'alerte de 50, et le nombre de cas positifs est repassé sous l'objectif de 5 000 le 30 septembre - cet indicateur est toutefois repassé au-dessus de la « barre » des 5 000 cas depuis le 23 octobre 2021 -.

Le taux de reproduction R, bien qu'en légère hausse, reste modéré à 1 et la tension hospitalière se situe à un niveau bas, à 19,6 % de lits de réanimation occupés par des patients atteints de la covid-19 par rapport au nombre de lits à la fin de l'année 2018.

Toutefois, les épidémiologistes voient dans la saison hivernale le retour de conditions propices à une éventuelle reprise épidémique. Dans son avis précité sur le projet de loi, le conseil scientifique considère qu'« on peut s'attendre à une reprise de la circulation virale avec la baisse des températures, le regroupement des personnes en milieu clos qui l'accompagne, et la baisse progressive de l'efficacité vaccinale contre l'infection. » Il voit dans le taux de vaccination des personnes âgées qui n'atteint pas encore 95 % l'un de nos principaux « points de fragilité ».

Les mesures envisagées par le Gouvernement : la conservation d'une « boîte à outils » comprenant l'état d'urgence sanitaire et le passe sanitaire jusqu'au 31 juillet 2022

En conséquence, le conseil s'est prononcé en faveur du maintien pour les autorités sanitaires d' « une capacité juridique à agir en cas de nouvelle vague épidémique durant les prochains mois », jugeant que « la réactivité et l'anticipation sont des éléments essentiels de la réponse en cas de reprise de la crise sanitaire. » Pour autant, il insiste sur la nécessité pour le Gouvernement « de mettre en place un cadre juridique fondé sur les principes de réactivité et de proportionnalité [permettant] de rendre possible la mise en oeuvre, à tout moment, de leviers de freinage de l'épidémie mais dans la seule mesure et pour la stricte durée nécessaire que justifie la réalité des risques. »

L' article 1 ^er du projet reporte de sept mois la date de caducité du cadre juridique de l'état d'urgence sanitaire institué par la loi du 23 mars 2020 ^{18 ( * )} et codifié aux articles L. 3131-12 et suivants du code de la santé publique. Il est ainsi prévu de permettre au Gouvernement, pour faire face à une menace sanitaire, de recourir à des mesures fortement restrictives des libertés - pouvant aller jusqu'à la mise en place d'un confinement généralisé de la population - jusqu'au 31 juillet 2022, au lieu du 31 décembre 2021, date d'extinction du dispositif qui avait été fixée la loi du 15 février 2021 ^{19 ( * )} .

En complément, l' article 2 proroge jusqu'au 31 juillet 2022 le régime de gestion de la sortie de la crise sanitaire institué par la loi du 31 mai 2021 ^{20 ( * )} , permettant ainsi au Gouvernement jusqu'à cette date de recourir, par voie réglementaire, au dispositif du passe sanitaire. Il augmente également le quantum de peines applicables en cas de fraude au passe sanitaire et proroge au 31 décembre 2021 l'état d'urgence sanitaire en Guyane.

Le Gouvernement justifie ces prorogations par les incertitudes qui pèsent sur l'évolution de la situation sanitaire et le risque d'une reprise de la circulation du virus, ainsi que par les contraintes du calendrier parlementaire et électoral au premier semestre de l'année 2022, marqué par l'absence de session parlementaire entre mars et juin et le déroulement des élections présidentielle et législatives.

Si elle partage le souci de conserver au Gouvernement les moyens de répondre à un risque de rebond épidémique avec la réactivité suffisante, la commission tient à rappeler que les fondamentaux de la situation sanitaire ont considérablement changé depuis l'arrivée du virus dans notre pays .

L'extension massive de la vaccination en population générale, combinée au maintien du respect des gestes barrières et de la stratégie « tester-tracer-protéger », a en effet renforcé la résilience de notre pays face aux menaces de soubresauts de l'épidémie. Même si le risque de l'apparition d'un nouveau variant d'une particulière virulence ne doit pas être sous-estimé, l'expérience acquise par les établissements sanitaires et médico-sociaux au cours des vagues précédentes, la connaissance plus fine du virus et le développement prometteur de médicaments dans le traitement de la covid-19 laissent espérer une meilleure préparation de notre pays face à une augmentation de la circulation du virus, par rapport au début de l'épidémie.

Une arrivée d'antiviraux actifs par voie orale
envisagée par le conseil scientifique d'ici la fin de l'année 2021

Extraits de l'avis du conseil scientifique du 5 octobre 2021

L'arrivée possible en décembre 2021 de deux antiviraux actifs par voie orale pourrait changer la donne et permettre de mettre en place, aux côtés de la vaccination, une stratégie «Test & Treat», voire de prévention primaire. Cette stratégie pourrait notamment être utilisée chez les patients non vaccinés, chez les mauvais répondeurs aux vaccins et dans certaines zones où le niveau global de vaccination reste bas.

• Le molnupiravir (Merck) : ce médicament oral est un dérivé nucléosidique entraînant des erreurs de réplication de l'ARN chez les virus à ARN, comme le SARS-CoV-2. Les premiers résultats intermédiaires de l'étude qui évaluait en ambulatoire le traitement per os associé au molnupiravir sont sortis le 1 ^er octobre 2021. Ces résultats sont assez prometteurs, montrant une diminution de la mortalité et du recours à l'hospitalisation
(- 50 %) lorsque le molnupiravir est donné de façon précoce (moins de 5 jours après le début des symptômes) chez des sujets à risque non-vaccinés.

• Inhibiteur de protéase développé par Pfizer : le PF-07321332/Ritonavir est un antiviral oral avec un effet ciblé contre la protéase du SARS-CoV-2. Les premières données d'efficacité évaluant ce traitement chez les patients ambulatoires donnés de façon précoce devraient être disponibles début novembre. L'intérêt potentiel de cette molécule est qu'elle est possiblement active contre les différents variants actuels ou à venir puisqu'elle n'agit pas sur la protéine Spike.

Source : Avis du conseil scientifique du 5 octobre 2021, « Une situation apaisée : quand et comment alléger ? »

Dans ces conditions, la commission estime que l'arsenal juridique à la disposition du Gouvernement dans la gestion de la crise sanitaire doit rester strictement proportionné aux éventuelles dégradations de la situation sanitaire qui pourraient être observées à l'avenir . Le conseil scientifique n'a pas dit autre chose dans son avis précité : selon lui, le projet de loi pourrait prévoir que « les mesures de vigilance, telles que le passe sanitaire, ne doivent être déclenchées ou prolongées que si la situation sanitaire le justifie et à l'inverse, doivent pouvoir être arrêtées de manière provisoire ou définitives en cas d'évolution favorable. »

Enfin, la commission alerte sur la nécessité d' actualiser les outils de gestion de la crise sanitaire , tout particulièrement le passe sanitaire et l'obligation vaccinale des professionnels au contact de personnes vulnérables, afin de tenir compte des données disponibles sur la durée de l'immunité conférée par les vaccins . Ces deux dispositifs ne seront efficaces dans l'atteinte d'un niveau de protection collective suffisant contre le virus qu'à la condition d'amener les personnes concernées à se faire administrer une dose de rappel lorsque cela est nécessaire. Or, à ce jour, les caractéristiques des schémas vaccinaux complets, conditionnant la validité du passe sanitaire et de la satisfaction à l'obligation vaccinale, n'ont pas été réactualisées par voie réglementaire pour tenir compte de l'ouverture de la troisième dose de vaccin aux personnes âgées de plus de 65 ans, aux personnes immunodéprimées, aux personnes présentant des comorbidités et aux professionnels en contact avec des personnes vulnérables, six mois après la dernière dose.

Pour mémoire, il est possible de distinguer les schémas vaccinaux complets justifiant du respect de l'obligation vaccinale et ceux conditionnant la validité du passe sanitaire, par exemple dans l'hypothèse où serait envisagé d'imposer à l'avenir de façon plus progressive l'administration d'une dose de rappel pour disposer d'un passe sanitaire valide en population générale. En effet, le II de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 prévoit un décret spécifique pour la définition, après avis de la Haute Autorité de santé, des conditions de vaccination des personnes soumises à l'obligation vaccinale.

L'agence européenne du médicament a recommandé, le 4 octobre 2021, l'administration d'une dose de rappel du vaccin de Pfizer-BioNTech au moins six mois après la deuxième dose pour l'ensemble des personnes âgées de plus de 18 ans . Face à la nécessité d'accélérer le rythme des troisièmes doses , la question de l'intégration de l'exigence d'une dose de rappel dans l'obligation vaccinale des professionnels au contact de personnes vulnérables et le passe sanitaire en population générale doit donc être résolue de toute urgence. À cet égard, les avis de la Haute Autorité de santé et du conseil scientifique seront précieux pour déterminer s'il est opportun de conditionner la validité du passe sanitaire et la satisfaction de l'obligation vaccinale à l'administration d'une dose de rappel.

Article 4 ter
Accès des directeurs d'établissements scolaires aux données
liées à la situation de leurs élèves au regard de la covid-19

Cet article donne aux directeurs d'établissements scolaires l'accès aux données virologiques, vaccinales et de contact concernant les élèves de leur établissement.

La commission, saisie pour avis, a adopté un amendement de suppression de cet article.

I - Le dispositif proposé

Introduit en séance publique à l'initiative du Gouvernement, cet article prévoit une dérogation expresse nouvelle au secret médical légalement garanti à l'article L. 1110-4 du code de la santé publique .

Ainsi, le premier alinéa prévoit avec cette dérogation une autorisation d'accès des directeurs d'établissements d'enseignement scolaire des premier et second degrés ainsi que des personnes que ces derniers habiliteraient à différentes informations relatives aux élèves :

- leur statut virologique ;

- l'existence de contacts avec des personnes contaminées ;

- leur statut vaccinal .

Le second alinéa entend encadrer les finalités de ces accès, avec un traitement autorisé de ces données limité :

- à l'organisation de campagnes de dépistage et de vaccination ;

- et à l'organisation de conditions d'enseignement de nature à limiter la propagation du virus.

Le Gouvernement entend donner une base légale à l'accès par les directeurs et personnels des établissements scolaires à des informations de nature médicale afin de faciliter les protocoles sanitaires et de permettre notamment une vérification rigoureuse de l'autorisation ou non de l'élève à être présent au vu de son état de santé ou de risque au regard de la covid-19.

II - La position de la commission

La commission considère qu'il s'agit ici d'une dérogation insuffisamment justifiée et disporportionnée au secret médical légalement garanti, avec un accès aux statuts virologue et vaccinal, et au respect de la vie privée, avec l'accès aux contacts .

Elle constate que cette disposition reprend l'amendement déjà adopté par l'Assemblée nationale en juillet dernier dans le projet de loi relatif à la gestion de la crise sanitaire mais supprimé par le Sénat, suivi sur cette suppression par la commission mixte paritaire . Elle ne peut que regretter qu'une nouvelle fois le Gouvernement choisisse de proposer par voie d'amendement un tel dispositif, évitant probablement à dessein une saisine du Conseil d'État sur son contenu .

Sur le fond, la commission estime que le dispositif proposé au présent article, lacunaire dans la justification de ses intentions, souffre partant d'une trop grande imprécision des modalités de sa mise en oeuvre.

Concrètement, aucune modalité opérationnelle n'est précisée. Ainsi, tant l'absence d'étude d'impact qu'un exposé des motifs sommaire ne permettent d'apprécier les procédures précises auxquelles le présent article entend apporter une base légale , alors que le Gouvernement fait état de plaintes adressées à la CNIL ^{21 ( * )} . Le Gouvernement évoque même pêle-mêle l'organisation de campagnes de dépistage ou de vaccination, la mise en oeuvre des protocoles sanitaires et notamment le contact tracing à la charge des établissements ou encore les fermetures de classes .

Cependant, tel que rédigé, le dispositif ne précise pas s'il s'agit de couvrir la gestion de documents comme des certificats médicaux, de tenir un registre d'élèves vaccinés ou de lister les contacts d'un élève positif à la covid-19 et les cas où l'établissement informe les personnes contact, de gérer les fermetures de classe selon le statut vaccinal des élèves ou même bien plus largement s'il pourrait s'agir de donner aux directeurs et aux personnes qu'ils désignent l'accès aux fichiers SI-Dep, pour le dépistage de la covid-19, Contact, dédié au contact-tracing, et SI-Vaccin, base de données de l'assurance maladie sur le suivi des vaccinations.

Par ailleurs, concernant le volet des personnes autorisées à ces accès , la commission relève un nombre extrêmement large de personnes susceptibles d'être concernées , à savoir les directeurs d'établissements mais aussi un ensemble de personnes « habilitées » par ces derniers, sans que ne soient précisées de garanties quant à leur statut de rattachement à l'éducation nationale ou d'intégration à un service médical.

En somme, il apparaît que le présent article constitue comme une sécurisation légale non calibrée du protocole sanitaire applicable dans les écoles, dit « protocole Blanquer » du nom du ministre de l'éducation nationale, de la jeunesse et des sports.

Du point de vue de la protection des données de santé, la commission estime que les facilités opérationnelles que permettent sans doute un accès très ouvert aux données liées à la covid-19 ne sauraient être de nature seules à justifier de déroger au secret médical , qui relève des droits fondamentaux.

Surtout, la commission rappelle que le public à qui s'appliquerait cette dérogation au secret médical est un public quasi exclusivement composé de mineurs : le statut d'élève ne peut justifier à lui seul une moindre protection du secret médical et du droit à la vie privée .

Ainsi, dans le cas présent de la simplification de la gestion du protocole sanitaire dans les établissements scolaires, la commission estime que la finalité poursuivie ne justifie aucunement un tel dispositif dérogatoire aussi largement formulé .

Au bénéfice de ces observations, la commission a, à l'initiative du rapporteur, adopté un amendement COM-57 de suppression des dispositions proposées au profit d'une prolongation du dispositif d'information des chefs d'établissements, tel qu'adopté en commission mixte paritaire en juillet.

Article 5
Prolongation de mesures d'accompagnement
pour faire face à la crise sanitaire

Cet article propose de proroger jusqu'au 31 juillet 2022 certaines mesures exceptionnelles mises en place pendant la crise sanitaire, notamment en matière d'activité partielle.

La commission, saisie pour avis, a adopté un amendement modifiant la date du terme de ces prorogations.

I - Le dispositif proposé : la prorogation de plusieurs mesures exceptionnelles prises pour faire face à la crise sanitaire

A. La modulation des taux horaires de l'allocation et de l'indemnité d'activité partielle

1. Une ouverture exceptionnelle du dispositif d'activité partielle...

Le dispositif d'activité partielle , défini à l'article L. 5122-1 du code du travail, permet aux entreprises rencontrant des difficultés revêtant un caractère exceptionnel, notamment en raison de la conjoncture économique ou de circonstances exceptionnelles, de réduire ou de suspendre temporairement l'activité de leurs salariés, après autorisation de l'autorité administrative, afin d'éviter des licenciements économiques.

Elles bénéficient à ce titre d'une aide financée par l'État et par l'assurance chômage - l'allocation d'activité partielle - et, en contrepartie, versent obligatoirement aux salariés concernés une indemnité d'activité partielle égale à une fraction de leur rémunération brute.

Afin de faire face aux conséquences sociales et économiques de l'épidémie de Covid-19, ce dispositif a été exceptionnellement élargi .

Ainsi, le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 a assoupli les modalités d'attribution de l'activité partielle et amélioré l'aide versée à ce titre aux entreprises de manière à supprimer tout reste à charge pour l'entreprise jusqu'à un plafond de 4,5 SMIC. Une allocation proportionnelle à la rémunération des salariés a remplacé l'allocation forfaitaire de droit commun et a été initialement été fixée au même taux (70 %) que l'indemnité versée aux salariés.

L'ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 ^{22 ( * )} a par ailleurs élargi les conditions de recours au dispositif et en a ouvert le bénéfice à des catégories de salariés jusqu'à présent exclues (salariés au forfait et sans durée de travail, salariés de certains employeurs publics). Elle a également amélioré les conditions d'indemnisation de certains salariés (salariés à temps partiel, apprentis) et facilité l'indemnisation des salariés en formation. Elle a enfin créé un dispositif ad hoc au bénéfice des salariés à domicile du particulier employeur.

Ces dispositions ont ensuite été complétées par plusieurs ordonnances ^{23 ( * )} .

Dans ces conditions, jusqu'à 8,4 millions de salariés ont été placés en activité partielle en avril 2020, au plus fort du premier confinement. En 2020, 17,5 milliards d'euros ont été décaissés par l'État et versés par l'Agence de services et de paiement (ASP) aux entreprises, auxquels s'ajoutent 306 millions d'euros versés par l'Acoss au titre des allocations d'activité partielle des particuliers employeurs. Selon la DARES, le montant du recours à l'activité partielle s'est élevé, au titre de 2020, à 26,3 milliards d'euros au total (part Unédic comprise).

Estimation du nombre de salariés effectivement en activité partielle
(en personnes physiques et en équivalents temps plein)

2. ... progressivement différenciée en fonction des difficultés du secteur d'activité

Dès le mois de juin 2020 a cependant été engagé un recentrage progressif du dispositif sur les entreprises les plus en difficulté . Ainsi, la loi du 17 juin 2020 portant diverses dispositions liées à l'épidémie de covid-19 a habilité le Gouvernement à adapter par ordonnance les dispositions relatives à l'activité partielle, notamment « en adaptant les règles aux caractéristiques des entreprises en fonction de l'impact économique de la crise sanitaire sur ces dernières, à leur secteur d'activité ou aux catégories de salariés concernés » ^{24 ( * )} .

Sur ce fondement, l'ordonnance n° 2020-770 du 24 juin 2020 prévoit que le taux horaire de l'allocation d'activité partielle peut être modulé par décret en fonction des secteurs d'activité et des caractéristiques des entreprises compte tenu de l'impact économique de la crise sanitaire sur ces dernières. De même, le taux horaire de l'indemnité d'activité partielle peut être modulé, par décret en Conseil d'État, en tenant compte de l'impact économique de la crise sanitaire sur le secteur d'activité de l'employeur ^{25 ( * )} .

La persistance de la crise sanitaire au cours du second semestre 2020, puis du premier semestre 2021 a justifié la prolongation de ces taux de prise en charge différenciés.

Modifiée par ordonnance en date du 10 février 2021 ^{26 ( * )} , la loi autorise ainsi l'instauration de plusieurs taux d'allocation :

- un taux générique ;

- un taux pouvant être majoré pour les entreprises des « secteurs protégés », c'est-à-dire relevant du tourisme, de l'hôtellerie, de la restauration, du sport, de la culture, du transport de personnes et de l'évènementiel et qui sont particulièrement affectés par les conséquences économiques et financières de la propagation de l'épidémie de covid-19 ^{27 ( * )} , ainsi que celles des secteurs dont l'activité dépend des premiers ^{28 ( * )} et qui ont subi en 2020 une très forte baisse de chiffre d'affaires ;

- un taux pouvant éventuellement être majoré de façon plus importante pour les entreprises particulièrement affectées par les conséquences économiques de la crise sanitaire : établissements recevant du public et fermés administrativement au titre de la crise sanitaire, entreprises situées sur un territoire faisant l'objet de restrictions ayant pour objet de lutter contre la propagation de l'épidémie, entreprises se trouvant dans la zone de chalandise d'une station de ski dont l'activité est interrompue à la suite d'une décision administrative destinée à lutter contre l'épidémie, ou entreprises appartenant aux « secteurs protégés » et subissant une perte de chiffre d'affaires d'au moins 80 %.

Il s'agit de permettre un retour progressif au droit commun pour la plupart des secteurs afin d'accompagner la reprise de l'économie, tout en continuant de soutenir plus fortement, avec si nécessaire un reste à charge nul pour l'employeur, les secteurs les plus touchés par les conséquences de l'épidémie et des restrictions imposées pour y faire face.

Deux décrets en date du 28 mai 2021 ^{29 ( * )} ont fixé le calendrier de réduction progressive des niveaux d'allocation et d'indemnité d'activité partielle et d'augmentation du reste à charge pour l'employeur. Depuis le 1 ^er juillet 2021, dans les secteurs non protégés, l'allocation d'activité partielle couvre 36 % du salaire brut du salarié dans la limite de 4,5 SMIC, avec un plancher de 7,47 euros, tandis que l'indemnité versée au salarié est égale à 60 % de sa rémunération brute - soit un reste à charge de 40 % pour l'employeur. En revanche, les entreprises fermées administrativement, celles situées dans des territoires « reconfinés », celles qui relèvent des « secteurs protégés » et connaissent une perte de chiffre d'affaires de 80 % au moins, et celles qui appartiennent à la zone de chalandise d'une station de ski continuent de bénéficier d'un reste à charge nul.

L'évolution des taux de l'allocation d'activité partielle selon les secteurs depuis le début de la crise sanitaire est retracée dans le tableau ci-dessous.

Évolution des taux de l'allocation d'activité partielle de mars 2020
à décembre 2021 (en % de la rémunération brute)

Catégories d'employeurs	Mars à mai 2020	Juin 2020 à mai 2021	Juin 2021	Juillet 2021	Août 2021	Sept. 2021	Oct. 2021	Nov.-déc. 2021
Droit commun	70 %	60 %	52 %	36 %	36 %	36 %	36 %	36 %
Secteurs « protégés »	-	70 %	70 %	60 %	52 %	36 %	36 %	36 %
Entreprises fermées administrativement ou de territoires « reconfinés » / Secteurs protégés avec baisse de 80 % de CA / Stations de ski	-	70 %	70 %	70 %	70 %	70 %	70 %	70 %

Source : Ministère du travail, de l'emploi et de l'insertion

Cette modulation peut être mise en oeuvre jusqu'au 31 décembre 2021 au plus tard . À compter du 1 ^er janvier 2022, devraient donc être appliqués à tous les secteurs d'activité le taux d'allocation d'activité partielle de 36 % et le taux d'indemnité de 60 % de la rémunération antérieure brute du salarié.

B. Le placement en activité partielle des salariés contraints à l'isolement

La loi de finances rectificative du 25 avril 2020 ^{30 ( * )} a placé en position d'activité partielle, à compter du 1 ^er mai 2020, les salariés vulnérables - ou partageant le même domicile qu'une personne vulnérable - ainsi que les parents d'enfants de moins de seize ans ou en situation de handicap, se trouvant dans l'impossibilité de continuer à travailler et bénéficiant jusqu'alors, à titre exceptionnel, d'indemnités journalières de la sécurité sociale ^{31 ( * )} . Ce nouveau motif individuel de mise en activité partielle s'applique même si l'activité de l'établissement n'est pas affectée par la crise sanitaire et qu'il ne bénéficie pas de l'activité partielle pour ses autres salariés.

Dans ce cas, le taux de l'allocation et l'indemnité d'activité partielle a été fixé à 70 % de la rémunération brute du salarié .

L'ordonnance n° 2020-1639 du 21 décembre 2020 a prorogé d'un an, jusqu'au 31 décembre 2021 , ce dispositif ad hoc d'activité partielle.

D'après les informations fournies par le Gouvernement, les dépenses à ce titre ont été modérées en 2021 : de début janvier à fin juillet, elles se sont élevées à 23 millions d'euros au titre des salariés contraints à l'isolement en raison de leur vulnérabilité et à 47 millions d'euros au titre du motif de garde d'enfants, soit 70 millions d'euros au total.

C. Une prorogation au 31 juillet 2022 des deux dispositifs

Le I et le II de l'article 5 du projet de loi visent à proroger, jusqu'au 31 juillet 2022 , tant la possibilité de moduler par décret les taux horaires de l'allocation et de l'indemnité d'activité partielle que le placement en activité partielle des salariés contraints à l'isolement.

Le Gouvernement souhaite en effet pouvoir disposer, en cas de rebond de l'épidémie, des outils de soutien à l'économie déjà mobilisés durant la crise ainsi que d'un dispositif permettant de faire face à de nouvelles restrictions sanitaires, notamment en cas de fermeture des écoles.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

En séance publique, l'Assemblée nationale a adopté un amendement du rapporteur Jean-Pierre Pont visant à proroger jusqu'au 31 juillet 2022 les adaptations apportées dans le cadre de la crise sanitaire aux missions des services de santé au travail (SST) et aux compétences des professionnels de santé au travail.

Les SST ont en effet été chargés par ordonnance de participer à la lutte contre la propagation de la covid-19 , notamment par :

- la diffusion, à l'attention des employeurs et des salariés, de messages de prévention contre le risque de contagion ;

- l'appui aux entreprises dans la définition et la mise en oeuvre des mesures de prévention adéquates contre ce risque et dans l'adaptation de leur organisation de travail aux effets de la crise sanitaire ;

- la participation aux actions de dépistage et de vaccination définies par l'État ^{32 ( * )} .

Par ailleurs, à titre dérogatoire, le médecin du travail a pu prescrire et, le cas échéant, renouveler des arrêts de travail en cas d'infection ou de suspicion d'infection à la covid-19 . Il a également pu établir des certificats médicaux pour les salariés vulnérables en vue de leur placement en activité partielle ( cf. supra , I.B). Le médecin du travail et, sous sa supervision, d'autres professionnels de santé des SST ont enfin pu prescrire et réaliser des tests de détection du SARS-CoV-2 ^{33 ( * )} .

En l'état actuel du droit, ces dispositions exceptionnelles ont pris fin le 30 septembre 2021. Toutefois, la loi du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail prévoit que les SST, qui deviendront des services de prévention et de santé au travail (SPST), « participent à des actions de promotion de la santé sur le lieu de travail, dont des campagnes de vaccination et de dépistage » ^{34 ( * )} . Ces dispositions doivent entrer en vigueur le 31 mars 2022.

L'Assemblée nationale a adopté cet article ainsi modifié.

III - La position de la commission : avancer le terme des prorogations prévues par cet article

S'il paraît raisonnable de prolonger, pour faire face à un éventuel rebond de l'épidémie et à ses conséquences sociales et économiques, la capacité du Gouvernement à moduler les taux de la prise en charge de l'activité partielle, le terme fixé semble beaucoup trop lointain : en cas de dégradation de la situation sanitaire au printemps, le Parlement pourra toujours se réunir nonobstant le contexte électoral.

En cohérence avec la position du rapporteur de la commission des lois, la commission des affaires sociales propose donc, à l'initiative de son rapporteur, d' avancer au 28 février 2022 le terme des mesures exceptionnelles concernant l'activité partielle (amendement COM-58).

Pour leur part, les mesures dérogatoires concernant les services de santé au travail seraient prolongées jusqu'au 30 mars 2022 afin d'assurer la continuité avec les mesures pérennes introduites par la loi du 2 août 2021 pour la prévention en santé au travail.

La commission a donné un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié .

Article 6
Habilitations à prendre par ordonnance des mesures d'accompagnement pour faire face à la crise sanitaire

Cet article propose notamment d'habiliter le Gouvernement à prendre jusqu'au 31 juillet 2021 des ordonnances permettant d'adapter le régime de l'activité partielle de longue durée.

La commission, saisie pour avis, a adopté un amendement supprimant cette habilitation.

I - Le dispositif proposé : une large habilitation à adapter par ordonnance le régime de l'activité partielle de longue durée

A. Un dispositif spécifique et limité dans le temps d'activité partielle

1. Un régime spécifique créé pendant la crise sanitaire...

L'activité partielle de longue durée (APLD), ou activité réduite pour le maintien en emploi, a été créée par l'article 53 de la loi d'urgence du 17 juin 2020 ^{35 ( * )} , introduit par amendement au Sénat. Ce régime spécifique d'activité partielle vise, dans le contexte de la crise économique déclenchée par la pandémie de covid-19, à assurer le maintien dans l'emploi dans les entreprises confrontées à une réduction d'activité durable mais n'étant pas de nature à compromettre leur pérennité.

Ce dispositif est accessible sous réserve de la conclusion d'un accord d'entreprise ou d'un accord de branche étendu complété d'un document établi par l'entreprise, lesquels doivent être homologués par l'autorité administrative. Dans ce cadre, en contrepartie d'engagements spécifiques en matière d'emploi, le pourcentage de l'indemnité et le montant de l'allocation d'activité partielle peuvent être majorés. Les dispositions de l'article 53 sont applicables aux accords et documents transmis à l'autorité administrative au plus tard le 30 juin 2022 .

Dans ce cadre, le taux horaire de l'allocation d'activité partielle versée à l'employeur est fixé par décret ^{36 ( * )} à 60 % de la rémunération brute du salarié dans la limite de 4,5 SMIC. Le salarié placé en APLD reçoit quant à lui une indemnité égale à 70 % de sa rémunération brute. L'employeur est donc soumis à un reste à charge de 15 %. Ces taux sont restés applicables depuis le lancement du dispositif. Toutefois, les entreprises engagées dans le dispositif d'APLD peuvent bénéficier des taux de l'activité partielle de droit commun s'ils leur sont plus favorables ( cf . article 5).

Selon les informations transmises par le Gouvernement, 67 accords APLD de branche ont été conclus depuis juillet 2020, dont 63 ont été étendus. Plus de 6,9 millions de salariés sont couverts par ces accords. Cependant, seuls 9 529 documents unilatéraux ont été homologués concernant 8 619 établissements et 6 951 entreprises, et couvrant 283 700 salariés. Par ailleurs, 12 355 accords d'établissement, d'entreprise ou de groupe ont été validés, concernant 11 046 établissements et 5 909 entreprises et couvrant 928 000 salariés.

Au 15 octobre 2021 62,5 millions d'heures chômées ont ainsi été indemnisées au titre de l'APLD depuis juillet 2020, pour un montant total de dépenses de 832 millions d'euros .

2. ... et déjà adapté par ordonnance en septembre 2020

La loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire avait déjà habilité le Gouvernement à adapter par ordonnance, jusqu'au 30 septembre 2021, le régime d'APLD ^{37 ( * )} .

Sur ce fondement, l'ordonnance n° 2021-1214 du 22 septembre 2021 a permis l'extension aux travailleurs saisonniers récurrents du bénéfice de l'APLD , sous réserve qu'ils bénéficient d'une garantie de reconduction ou, dans les branches ou l'emploi saisonnier est particulièrement développé, qu'ils aient effectué ou soient en train d'effectuer au moins deux mêmes saisons dans la même entreprise pendant deux années consécutives.

B. Une nouvelle habilitation à adapter ce dispositif par ordonnance

Le I de l'article 6 du projet de loi habilite le Gouvernement à prendre, jusqu'au 31 juillet 2021, des ordonnances permettant d'adapter le régime d'activité partielle de longue durée (APLD) « afin de tenir compte de la situation sanitaire et de ses conséquences, de limiter les fins et les ruptures de contrats de travail, d'atténuer les effets de la baisse d'activité et de favoriser et d'accompagner la reprise d'activité ».

Selon les informations transmises par le Gouvernement, l'objet premier de cette habilitation serait de pouvoir prolonger la possibilité de conclure des avenants à un accord APLD ou de procéder à des modifications du document unilatéral après la date butoir du 30 juin 2022.

II - Les modifications adoptées par l'Assemblée nationale

L'Assemblée nationale a adopté ce dispositif sans modification.

III - La position de la commission : une habilitation trop imprécise

L'habilitation est formulée de manière large. Toutefois, d'après l'étude d'impact et les informations fournies par le ministère du travail, il s'agit seulement de permettre aux entreprises qui disposent d'un accord APLD validé avant la date limite du 30 juin 2022 de pouvoir le modifier après cette date.

Pour le rapporteur, un précédent incite à prêter attention à la formulation de cette habilitation : la loi du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire contenait de même une habilitation à adapter le régime de l'APLD que le Gouvernement a justifiée en séance publique par le projet de permettre l'individualisation de ce dispositif. Toutefois, l'ordonnance prise sur ce fondement n'a pas répondu à cet objectif mais a ouvert l'APLD aux travailleurs saisonniers récurrents.

Au demeurant, la mesure envisagée par le Gouvernement dans le cadre de cette nouvelle habilitation semble pouvoir être écrite directement dans le projet de loi.

Afin d'inviter le Gouvernement à préciser sa demande d'habilitation ou à inscrire directement une disposition dans le texte, la commission des affaires sociales a adopté, à l'initiative de son rapporteur, un amendement COM-60 supprimant le I de l'article 6.

La commission a donné un avis favorable à l'adoption de cet article ainsi modifié .

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* ¹³ Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire.

* ¹⁴ Derrière le Portugal, Malte, l'Espagne, la Norvège, l'Islande, le Danemark et l'Italie.

* ¹⁵ Conseil scientifique, avis sur le projet de loi « vigilance sanitaire », 6 octobre 2021.

* ¹⁶ Données de Covidtracker au 22 octobre 2021.

* ¹⁷ Données consultées sur Covidtracker.

* ¹⁸ Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.

* ¹⁹ Loi n° 2021-160 du 15 février 2021 prorogeant l'état d'urgence sanitaire.

* ²⁰ Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire.

* ²¹ Exposé des motifs de l'amendement n° 366, du Gouvernement, déposé sur le texte en première lecture à l'Assemblée nationale.

* ²² Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle.

* ²³ L'ordonnance n° 2020-428 du 15 avril 2020 a notamment prévu l'application du dispositif d'activité partielle à d'autres catégories de bénéficiaires (salariés portés en contrat à durée indéterminée), et précise son application pour les cadres dirigeants, les intérimaires ou les marins-pêcheurs. L'ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 a prévu la prise en compte des heures supplémentaires dites « structurelles » dans le calcul de l'indemnité d'activité partielle des salariés au forfait. Elle permet également la mise en place, après accord collectif d'entreprise ou avis conforme du comité social et économique (CSE), d'un dispositif d'activité partielle individualisé avec une répartition non uniforme des heures chômées au sein d'une même partie d'établissement.

* ²⁴ Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne - Article 1 ^er .

* ²⁵ Ordonnance n° 2020-770 du 24 juin 2020 relative à l'adaptation du taux horaire de l'allocation d'activité partielle.

* ²⁶ Ordonnance n° 2021-136 du 10 février 2021 portant adaptation des mesures d'urgence en matière d'activité partielle.

* ²⁷ Cf. annexe 1 du décret n° 2020-810 du 29 juin 2020 portant modulation temporaire du taux horaire de l'allocation d'activité partielle.

* ²⁸ Cf. annexe 2 du décret n° 2020-810 du 29 juin 2020 portant modulation temporaire du taux horaire de l'allocation d'activité partielle.

* ²⁹ Décret n° 2021-671 du 28 mai 2021 modifiant le décret n° 2020-1316 du 30 octobre 2020 relatif à l'activité partielle et au dispositif d'activité partielle spécifique en cas de réduction d'activité durable, et décret n° 2021-674 du 28 mai 2021 relatif à l'activité partielle et au dispositif spécifique d'activité partielle en cas de réduction d'activité durable.

* ³⁰ Loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020.

* ³¹ Ce nouveau dispositif visait notamment à pallier le fait que le complément employeur, qui complète l'indemnité journalière de sécurité sociale, baisse fortement au bout de 20 jours d'arrêt de 90 % à 66 % de la rémunération brute, avant d'être supprimé au-delà du 60 ^e jour, sauf pour les salariés ayant une ancienneté importante dans l'entreprise.

* ³² Ordonnance n° 2020-1502 du 2 décembre 2020 adaptant les conditions d'exercice des missions des services de santé au travail à l'urgence sanitaire - Article 1 ^er .

* ³³ Ordonnance n° 2020-1502 du 2 décembre 2020 adaptant les conditions d'exercice des missions des services de santé au travail à l'urgence sanitaire - Article 2.

* ³⁴ Loi n° 2021-1018 du 2 août 2021 pour renforcer la prévention en santé au travail - Article 7.

* ³⁵ Loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d'autres mesures urgentes ainsi qu'au retrait du Royaume-Uni de l'Union européenne.

* ³⁶ Décret n° 2020-926 du 28 juillet 2020 relatif au dispositif spécifique d'activité partielle en cas de réduction d'activité durable.

* ³⁷ Loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire - Article 12.