II. UNE CONFORMITÉ DU DISPOSITIF À LA CONSTITUTION CONTESTÉE PAR LE GOUVERNEMENT
A. UNE COMPATIBILITÉ MISE EN DOUTE AVEC LA JURISPRUDENCE STRICTE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL SUR LA SÉPARATION DES POUVOIRS
Le Conseil constitutionnel a, en 2012 et en 2015, émis un considérant de principe interprétant très strictement le principe de la séparation des pouvoirs contenu dans l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen : « le principe de la séparation des pouvoirs fait obstacle à ce que, en l'absence de disposition constitutionnelle le permettant, le pouvoir de nomination par une autorité administrative ou juridictionnelle soit subordonné à l'audition par les assemblées parlementaires des personnes dont la nomination est envisagée »10(*).
Cette jurisprudence avait alors été fortement critiquée par une partie de la doctrine. Le professeur Olivier Beaud estimait ainsi en 2013 que « rien n'autorise une telle interprétation « séparatiste » qui aboutit à concevoir les fonctions législative, exécutive et judiciaire comme étant étanches les unes par rapport aux autres et étroitement spécialisées. La séparation des pouvoirs implique, quoi qu'en disent les termes - ici trompeurs -, une collaboration des pouvoirs. [...] Faut-il rappeler aux membres du Conseil constitutionnel que la vocation fondamentale du principe de la séparation des pouvoirs est de modérer les pouvoirs et de conférer à certains organes de l'État la faculté d'empêcher que d'autres organes n'abusent de leur pouvoir ? Que c'est retourner le principe de séparation des pouvoirs contre lui-même - le dénaturer donc - que d'en faire un instrument qui aboutit à empêcher le contrôle d'autorités tierces ? »11(*).
Comme le relève le professeur Valérie Goesel-Le Bihan, la logique de cette décision est davantage à rechercher dans la doctrine originelle du parlementarisme rationalisé que dans le principe de la séparation des pouvoirs. Selon cette doctrine, « tout pouvoir qui n'est pas expressément attribué par la Constitution au Parlement et le fait intervenir dans la mise en oeuvre d'un pouvoir attribué au Gouvernement - qu'il soit réglementaire, de nomination ou d'initiative - ne peut lui être attribué par la loi sous peine d'inconstitutionnalité. La compétence du Gouvernement est donc le principe, toute attribution de compétence au Parlement étant considérée comme l'exception et, à ce titre, strictement interprétée. Tel est le jeu de la rationalisation voulue par les rédacteurs de la Constitution et explicitée par le Conseil constitutionnel dès 1959 »12(*).
* 10 Décisions n° 2012-658 DC du 13 décembre 2012 et n° 2015-718 DC du 13 août 2015, par lesquelles le Conseil constitutionnel a censuré des dispositions soumettant à audition parlementaire préalable les nominations de magistrats de la Cour des comptes appelés à siéger au sein du Haut conseil des finances publiques dans le premier cas, et du président du conseil d'administration du centre scientifique et technique du bâtiment dans le second.
* 11 Olivier Beaud, « La séparation des pouvoirs une nouvelle fois dénaturée », dans AJDA 2013, p. 137.
* 12 Valérie Goesel-Le Bihan. « La violation de la séparation des pouvoirs : quels fondements ? Quels griefs ? Retour sur une critique doctrinale », Titre VII [en ligne], n° 3, La séparation des pouvoirs, octobre 2019.