Article 10
(art. L. 313-10 du code de l'entrée et du séjour des
étrangers et du droit d'asile)
Carte de séjour autorisant
l'exercice d'une activité professionnelle salariée
Cet article tend à réécrire l'article L. 313-10 du CESEDA afin de donner une base législative à la délivrance de la carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle à différentes catégories de travailleurs étrangers 54 ( * ) . Cette carte est délivrée à des étrangers venant en France dans le but d'y travailler.
Le paragraphe I de cet article renomme la sous-section 5 intitulée « la carte de séjour mentionnant une activité soumise à autorisation » de la section 2 du chapitre III du titre I du livre III du CESEDA, « sous-section 5 : La carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle ».
Ce changement d'intitulé se justifie par les dispositions ci-après qui prévoient la délivrance de cette carte aux étrangers souhaitant exercer une profession non soumise à autorisation.
Le paragraphe II a pour objet de réécrire l'article L. 313-10 du CESEDA, article unique de la sous-section 5 précitée.
• Le droit en vigueur
L'article L. 313-10 du CESEDA dispose qu'une carte de séjour temporaire est délivrée à l'étranger autorisé à exercer une activité professionnelle soumise à autorisation 55 ( * ) . La carte porte la mention de cette activité.
En application de cet article, le décret n° 46-1574 du 30 juin 1946, modifié par le décret n° 99-352 du 5 mai 1999, opère plusieurs distinctions selon le type d'activité professionnelle soumise à autorisation. Il distingue les cartes de séjour temporaire portant la mention « salarié » 56 ( * ) et « profession non salariée soumise à autorisation ».
Ce décret crée par ailleurs une carte de séjour temporaire portant la mention « travailleur temporaire ». Comme la carte « salariée », elle autorise l'exercice d'une activité salariée, mais à titre temporaire uniquement et auprès d'un employeur déterminé. En vertu de l'article R. 341-7 du code du travail, ce titre a une durée maximale de validité de neuf mois renouvelable. Son régime s'apparente à celui des autorisations provisoires de travail.
Les travailleurs saisonniers constituent une quatrième catégorie d'étrangers venant en France aux fins d'y exercer une activité professionnelle. L'article R. 341-7-2 du code du travail dispose que le contrat d'introduction d'un travailleur saisonnier ne peut excéder une durée de six mois maximum pouvant être portée exceptionnellement à huit mois pour certaines activités de production agricole fixées par arrêté interministériel. Il permet à un étranger d'occuper un emploi salarié dans des secteurs subissant des fluctuations saisonnières d'activité fortes. Comme la carte « travailleur temporaire » précitée, le contrat d'introduction d'un travailleur saisonnier vaut pour un employeur déterminé et un emploi précis.
En pratique, les travailleurs saisonniers, au nombre de 16.000 environ en 2004 et 2005 57 ( * ) , proviennent en quasi-totalité de trois pays : la Pologne (plus de 7.000), le Maroc (plus de 7.000) et la Tunisie (près de 600). La France a en effet conclu avec ces trois Etats des accords de main d'oeuvre permettant de faire venir des travailleurs saisonniers selon une procédure simplifiée gérée par l'ANAEM. 97 % des demandes d'introduction émanent du secteur agricole.
Ces trois types d'activité salariée (salarié pour une durée supérieure à un an, salarié à durée déterminée pour un emploi déterminé et saisonnier) sont soumises aux dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail qui prévoit que pour entrer en France en vue d'y exercer une profession salariée, un étranger doit présenter un contrat de travail visé par l'autorité administrative ou une autorisation de travail. L'article L. 341-4 du code du travail dispose pour sa part qu'« un étranger ne peut exercer une activité professionnelle salariée sans avoir obtenu au préalable l'autorisation mentionnée à l'article L. 341-2 du code du travail ».
Selon l'article R. 341-1, c'est au préfet qu'il appartient de délivrer l'autorisation de travail. En pratique, la procédure d'autorisation de travail est déclenchée à l'initiative de l'employeur potentiel qui dépose sa demande auprès de la DDTEFP.
L'article R. 341-4 du code du travail dispose que le préfet apprécie la demande en considérant les éléments suivants :
- la situation de l'emploi présente et à venir dans la profession demandée et dans la zone géographique où l'étranger compte exercer cette profession ;
- les conditions d'application par l'employeur de la réglementation du travail ;
- les conditions d'emploi et de rémunération offertes au travailleur étranger, qui doivent être identiques à celles dont bénéficient les travailleurs français ;
- les dispositions prises par l'employeur pour assurer ou faire assurer le logement du travailleur étranger.
L'opposabilité de la situation de l'emploi est le critère dirimant. L'administration refuse l'autorisation de travailler si elle estime que le niveau de chômage est trop important. L'administration doit procéder à un examen de la situation de l'emploi par rapport au métier et à la qualification précise de l'étranger. En pratique, les autorisations sont très rarement accordées.
Toutefois, par voie de circulaires ministérielles, en fonction de besoins ponctuels de main d'oeuvre, le gouvernement peut demander au DDTEFP d'examiner avec bienveillance des demandes d'autorisation de travailler pour des professions particulières (informaticiens, infirmières...). Une circulaire du 21 décembre 1984 invite également à examiner avec bienveillance les demandes adressées par des étrangers hautement qualifiés dont le salaire mensuel est supérieur à 1.300 fois le minimum horaire garanti (plus de 4.000 euros mensuel brut).
• Le texte soumis au Sénat
Le texte proposé pour l'article L. 313-10 du CESEDA prévoit qu'une carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle serait délivrée dans cinq cas.
Le 1° du texte proposé reprend les dispositions en vigueur relatives aux cartes de séjour temporaire « salarié » et « travailleur temporaire ». Il donnerait ainsi une base législative à la carte « travailleur temporaire ».
Le projet de loi initial disposait que la carte porterait la mention « salarié » en cas d'activité à durée indéterminée et « travailleur temporaire » en cas d'activité à durée déterminée. A la suite de deux amendements de M. Noël Mamère et de plusieurs de ses collègues, le texte prévoit désormais que la carte « salarié » est délivrée en cas d'activité exercée pour une durée supérieure ou égale à douze mois, la carte « travailleur temporaire » étant réservée aux contrats d'une durée inférieure à douze mois. Ces deux amendements assouplissent les conditions de délivrance de la carte « salarié ».
La délivrance de ces cartes continuerait à relever des dispositions de l'article L. 341-2 du code du travail. La situation de l'emploi resterait donc opposable.
Toutefois, le projet de loi tend à ouvrir une brèche en créant une dérogation au principe de l'opposabilité de la situation de l'emploi.
Pour l'exercice d'une activité salariée dans un métier et une zone géographique caractérisés par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie par l'autorité administrative, cette carte de séjour serait délivrée à l'étranger sans que la situation de l'emploi lui soit opposable. Un amendement du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale oblige l'autorité administrative compétente à consulter les organisations syndicales d'employeurs et de salariés représentatives avant d'établir cette liste.
Le projet de loi est en revanche muet sur l'échelon administratif qui arrêterait la liste des métiers et des zones géographiques. Les débats à l'Assemblée nationale ont fait apparaître trois options : des listes établies dans chaque région (la région représente souvent un bassin d'emploi pertinent), une liste nationale laissant au préfet de région la possibilité de tenir compte de certaines spécificités locales pour écarter tel ou tel métier ou une liste établie au niveau national en tenant compte des particularités économiques de chaque région.
Le critère de la situation de l'emploi serait en quelque sorte maintenu mais en le considérant du point de vue de l'employeur. Ce dispositif évoque en partie celui en vigueur pour les travailleurs saisonniers. L'article R. 341-7-2 du code du travail prévoit en effet que l'employeur peut être autorisé à conclure des contrats saisonniers de huit mois sur douze consécutifs si :
- il apporte « la preuve qu'il ne peut faire face à ce besoin par le recrutement de main d'oeuvre déjà présente sur le territoire national » ;
- ces contrats concernent des activités de production agricole dont la liste est fixée par arrêté conjoint des ministres chargés du travail et de l'agriculture.
Par ailleurs, l'Assemblée nationale a adopté un amendement de M. Thierry Mariani, rapporteur de la commission des lois, ayant pour objet de donner une base légale à l'ouverture ciblée du marché de l'emploi aux ressortissants des nouveaux Etats membres de l'Union européenne.
En effet, les traités d'adhésion de huit des dix nouveaux Etats membres 58 ( * ) ont prévu une période transitoire pendant laquelle les anciens Etats membres peuvent continuer de soumettre les ressortissants de ces pays à la détention d'un titre de séjour pour exercer une activité économique. D'une durée maximum de sept ans à compter du 1 er mai 2004, la période transitoire est scandée par deux clauses de rendez-vous, le 1 er mai 2006 et le 1 er mai 2009, qui doivent être l'occasion pour chaque Etat membre de réexaminer l'opportunité de maintenir des restrictions au principe de la libre circulation des travailleurs.
Lors du Comité interministériel sur l'Europe du 13 mars 2006, le gouvernement avait exprimé son souhait d'ouvrir, sous certaines conditions, le marché du travail à ces nouveaux ressortissants européens. Depuis le 1 er mai c'est chose faite pour 61 métiers répartis dans sept secteurs d'activité 59 ( * ) .
L'Assemblée nationale a donc souhaité donner une base légale à cette ouverture du marché du travail aux nouveaux Etats membres. Le mécanisme retenu est presque copié du dispositif général décrit précédemment pour les travailleurs étrangers ressortissants de pays tiers à l'Union européenne. Il prévoit que la situation de l'emploi ne sera pas opposable pour l'exercice d'une activité salariée dans un métier caractérisé par des difficultés de recrutement et figurant sur une liste établie, au plan national, par l'autorité administrative.
A la différence du dispositif général précité, les ressortissants communautaires ne pourraient donc se voir opposer de limitations géographiques. L'ouverture du marché de l'emploi dans un métier vaudrait pour l'ensemble du territoire.
Le 2° du texte proposé pour l'article L. 313-10 du CESEDA dispose que les étrangers autorisés à venir en France pour exercer une profession commerciale, industrielle ou artisanale se voient également délivrer une carte de séjour autorisant l'exercice d'une activité professionnelle. Elle porte la mention de l'activité que le titulaire entend exercer.
Le 3° du texte proposé pour l'article L. 313-10 du CESEDA prévoit que les étrangers qui justifient pouvoir vivre de leurs seules ressources et qui souhaite exercer une profession non soumise à autorisation se voit délivrer une carte de séjour autorisant l'exercice d'une activité professionnelle.
En droit positif, cette catégorie d'étranger se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention « visiteur ». Toutefois, l'article 8 du projet de loi a restreint les bénéficiaires de cette carte de séjour aux seuls étrangers s'engageant à n'exercer aucune activité professionnelle et justifiant pouvoir vivre de leurs seules ressources.
Le 4° du texte proposé pour l'article L. 313-10 du CESEDA donne une base législative au contrat d'introduction d'un travailleur saisonnier. Ces nouvelles dispositions encadrent mieux le recours à cette main d'oeuvre et diminuent la précarité du statut de travailleur saisonnier.
Le projet de loi prévoit ainsi l'octroi d'une carte portant la mention « travailleur saisonnier » aux étrangers titulaires d'un contrat de travail saisonnier conclu dans le respect du 3° de l'article L. 122-1-1 du code du travail. Un employeur ne peut donc recourir à un travailleur saisonnier étranger que pour occuper un emploi remplissant les caractéristiques de droit commun du travail saisonnier.
L'étranger doit s'engager à maintenir sa résidence habituelle hors de France, c'est-à-dire qu'il ne doit pas résider en France plus de six mois de l'année. En effet, cette carte de séjour ne lui permet d'exercer des travaux saisonniers que six mois sur douze mois consécutifs. Cette période de six mois serait calculée sur douze mois « glissants ».
En revanche, le projet de loi ne reprend pas la possibilité jusqu'à présent offerte par l'article R. 341-7-2 du code du travail d'allonger cette durée de six mois à huit mois sous certaines conditions.
La principale innovation concernant cette carte de séjour « travailleur saisonnier » est qu'elle serait accordée pour une durée maximale de trois ans renouvelable, en dérogation avec le principe selon lequel la carte de séjour temporaire est valable pour une durée maximale d'un an 60 ( * ) .
Votre rapporteur se réjouit de cette disposition qui est une réponse directe à la recommandation n° 32 de la commission d'enquête du Sénat sur l'immigration clandestine 61 ( * ) .
Mme Sylvie Moreau, chef de service, adjointe du directeur de la population et des migrations, avait souligné devant la commission d'enquête que les travailleurs étrangers devaient, en principe, regagner leur pays d'origine à l'issue de leur contrat de travail, mais que l'administration rencontrait des difficultés pour s'assurer de leur retour effectif.
Dans la mesure où des travailleurs saisonniers peuvent être tentés de demeurer sur notre territoire de crainte de ne pouvoir revenir ultérieurement, la commission d'enquête avait estimé que la création d'une carte de séjour pluriannuelle à destination des travailleurs saisonniers constituerait une mesure utile.
Pour l'étranger, cette carte pluriannuelle présenterait également l'avantage de rompre le lien direct entre le contrat de travail saisonnier et l'autorisation de séjour, ce qui signifie qu'il pourrait changer d'employeur. Toutefois, pour revenir en France chaque année, bien que titulaire de cette carte pluriannuelle, il devra avoir conclu un contrat de travail saisonnier. Comme le relève le rapporteur de l'Assemblée nationale, ce titre de séjour n'ouvre pas un droit inconditionnel au séjour. Il assure simplement à l'étranger que s'il trouve un emploi saisonnier, il peut venir en France pendant trois années renouvelables.
L'Assemblée nationale a adopté deux amendements de M. Thierry Mariani, rapporteur de la commission des lois, afin de s'assurer du respect des durées de séjour et de travail en France.
Comme le relève son rapport, « la vérification du respect de ces durées sera néanmoins difficile, bien qu'indispensable. En effet, les employeurs n'auront pas le droit de recruter un saisonnier ayant déjà travaillé six mois lors des douze derniers mois. Or, du fait du droit qui est désormais reconnu au saisonnier de changer d'employeur, l'employeur aura des difficultés à s'assurer auprès des DDTEFP du respect de cette règle, compte tenu de l'état d'avancement de l'informatisation des autorisations de travail. Il faudra en effet envisager que l'application informatique de la main-d'oeuvre étrangère, dont la mise en oeuvre effective est espérée pour 2007, prévoie une totalisation automatique et une alerte nominative pour tout travailleur enregistré comme saisonnier afin que la DDTEFP concernée ne délivre pas une autorisation de travail, c'est-à-dire ne vise pas en fait le ou les contrats saisonniers, en cas de durée supérieure à six mois, en tenant compte des périodes antérieures d'emploi. Le contrôle efficace de la durée cumulée de six mois ne pourra donc pas se faire avant l'informatisation des services de main-d'oeuvre étrangère des DDTEFP.
« Par ailleurs, il faudra vérifier que les titulaires de cette carte ne séjournent pas plus de six mois par an en France. Le pouvoir réglementaire devra prévoir des modalités de contrôle appropriées, par exemple accompagner la carte de séjour d'un document à faire viser par les services de la police aux frontières à chaque entrée et sortie du territoire ».
Le premier amendement adopté tend donc à prévoir que seraient indiquées sur la carte de séjour la ou les périodes de séjour en France. Le cumul de ces périodes ne pouvant excéder six mois par an. Les périodes de séjour seraient donc fixées à l'avance. Les six mois seraient appréciés sur une année civile et non sur une période de douze mois en glissement.
Selon les informations recueillies par votre rapporteur, le travailleur saisonnier aurait la possibilité de modifier d'une année sur l'autre ses périodes de séjour. Elles ne seraient donc pas figées pour trois années.
Le second amendement renvoie à un décret le soin de déterminer les modalités selon lesquelles l'autorité administrative s'assure du respect des durées maximales de séjour en France et d'exercice d'une activité professionnelle.
Le 5° nouveau du texte proposé pour l'article L. 313-10 du CESEDA a été introduit par un amendement du rapporteur de la commission des lois de l'Assemblée nationale.
Il a pour objet une catégorie supplémentaire de carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle : la carte « salarié en mission ».
Elle s'adresse aux salariés étrangers détachés par un employeur établi hors de France lorsque ce détachement s'effectue entre établissements d'une même entreprise ou entre entreprises d'un même groupe, conformément au 2° du I de l'article L. 342-1 du code du travail.
Cet article du code du travail, rétabli par la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, définit les différents cas de travailleurs détachés. Seul le cas des étrangers détachés au sein d'une même entreprise ou d'un même groupe est ici visé.
Cela concernerait essentiellement les cadres expatriés, d'autant que le projet de loi ajoute la condition d'une rémunération brute au moins égale à 1,5 fois le SMIC.
Le texte rappelle que, conformément à l'article L. 342-3 du code du travail rétabli par la loi du 2 août 2005, les employeurs qui détachent un salarié de la sorte sont soumis aux dispositions législatives, réglementaires et conventionnelles applicables aux salariés employés par les entreprises de la même branche d'activité établies en France, en matière de législation du travail.
Enfin, cette carte « salarié en mission » serait valable pour une durée de trois années renouvelable. Elle permettrait à son titulaire d'entrer en France à tout moment pour y être employé dans un établissement ou une entreprise.
• La position de votre commission des lois
Concernant la carte « salarié » ou « travailleur temporaire » , votre commission vous soumet un amendement précisant que la liste définissant les métiers et les zones géographiques connaissant des difficultés de recrutement est établie « au plan national ». Au cours des débats à l'Assemblée nationale, un doute persistait sur le point de savoir si la liste serait établie au niveau national ou régional. Pour assurer la cohérence de l'ensemble du dispositif, notamment avec l'ouverture simultanée du marché du travail aux ressortissants des nouveaux Etats membres, une liste nationale semble préférable.
Concernant les ressortissants des nouveaux Etats membres , un amendement de la commission tend, de la même façon qu'à l'article 7, à supprimer les dispositions correspondantes afin de les regrouper au sein d'un même article L.121-2 du CESEDA (voir l'article 16 du projet de loi).
Concernant les titulaires de la carte « salarié en mission » , votre commission vous soumet un amendement ayant pour objet :
- d'étendre le bénéfice de cette carte de trois ans aux étrangers détachés au sein d'un même groupe mais titulaires d'un contrat de travail établi en France. On parle alors « d'impatriation ». Afin d'aider les groupes multinationnaux français à conserver leurs meilleurs cadres étrangers en facilitant leur mobilité au sein du groupe, le contrat d'impatriation offre plusieurs avantages. Il permet une plus grande souplesse sur la durée, assurant ainsi un lien plus fort avec la société-mère qui est française. Ce type de contrat concernerait dans certaines grandes entreprises plus de 40 % des cadres étrangers ;
- de faciliter la venue en France des membres de famille de ces personnes. Comme pour la carte « compétences et talents », le conjoint et les enfants se verraient remettre une carte « vie privée et familiale » renouvelable de plein droit durant les trois années de validité de la carte « salarié en mission ».
Sous réserve de deux autres amendements rédactionnels, votre commission des lois vous propose d'adopter l'article 10 ainsi modifié .
* 54 Hormis les cartes de séjour temporaire « scientifique » et « profession culturelle et artistique ».
* 55 D'autres cartes de séjour temporaire autorisent l'exercice d'une activité professionnelle, en particulier la carte « vie privée et familiale ». Mais dans ce dernier cas, l'autorisation de travail est accessoire, la carte de séjour étant délivrée pour d'autres motifs que le travail.
* 56 La validité de l'autorisation de travail peut être limitée à une ou plusieurs activités salariées dans un ou plusieurs départements. Ces restrictions sont rarement utilisées.
* 57 En 1998, seulement 7.523 saisonniers avaient été introduits.
* 58 Malte et Chypre ne sont pas concernées par cette période transitoire.
* 59 Bâtiment et travaux publics, hôtellerie restauration et alimentation, agriculture, mécanique travail des métaux, industries de process, commerce et vente, propreté.
* 60 Voir le commentaire de l'article premier du projet de loi. D'autres dérogations existent déjà, notamment celle de l'article L. 313-4 du CESEDA qui permet de renouveler la carte de séjour temporaire « scientifique » pour une durée maximale de quatre ans (voir le commentaire de l'article 6 du projet de loi).
* 61 Rapport n° 300 (Sénat 2005-2006).