CHAPITRE II -DISPOSITIONS RELATIVES AUX MOYENS D'INFORMATION DU DÉFENSEUR DES DROITS
Article 15 - Pouvoirs d'enquête
Cet article définit les pouvoirs d'enquête du Défenseur des droits.
Le premier alinéa établit ainsi le principe selon lequel les personnes publiques et privées mises en cause doivent faciliter l'accomplissement de sa mission.
Le deuxième alinéa définit l'obligation pour les personnes publiques et privées mises en cause devant le Défenseur d'autoriser leurs agents et préposés à répondre à ses demandes 35 ( * ) . Ces agents et préposés seraient eux-mêmes tenus de répondre aux questions que leur adresse le Défenseur et de répondre à ses convocations.
Le troisième alinéa permet au Défenseur de demander aux corps de contrôle, par l'intermédiaire du ministre dont ils relèvent, de procéder à des vérifications ou enquêtes. Le Défenseur pourrait ainsi demander des vérifications à l'inspection générale des affaires sociales, à l'inspection générale de l'administration, à l'inspection générale de l'éducation nationale ou à l'inspection du travail. Le ministre compétent serait alors tenu d'autoriser ces inspections à accomplir les vérifications demandées.
Ces prérogatives reprennent celles attribuées à des autorités administratives indépendantes intervenant dans la protection des droits, comme la HALDE.
Votre commission a souhaité conforter ce dispositif. A cette fin, elle a adopté un amendement de son rapporteur établissant, au début de l'article 15, le principe selon lequel le Défenseur peut demander des explications à toute personne physique ou morale mise en cause devant lui.
La formulation retenue reprend celle qui figure à l'article 5 de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE. Elle précise que le Défenseur peut entendre toute personne dont le concours lui paraît utile.
Votre commission a par ailleurs renforcé les garanties de procédure offertes aux personnes qui seraient entendues par le Défenseur au titre de ses compétences en matière de déontologie de la sécurité ou de lutte contre les discriminations.
En effet, dans ces domaines, le Défenseur aura à mettre en oeuvre ses pouvoirs de médiation et de recommandation. Mais il pourrait aussi avoir connaissance de faits constitutifs de crimes ou de délits. Votre commission vous propose en outre de lui attribuer, en matière de lutte contre les discriminations, un pouvoir de transaction pénale 36 ( * ) . Il paraît donc indispensable que dans ces matières spécifiques, où la responsabilité pénale des personnes peut être engagée, les personnes mises en cause bénéficient des droits de la défense.
Ainsi, le dispositif adopté par votre commission, s'inspirant de celui qui est applicable devant la CNDS et devant la HALDE, prévoit que les personnes entendues par le Défenseur dans le cadre de sa compétence en matière de déontologie de la sécurité ou de sa compétence en matière de lutte contre les discriminations peuvent se faire assister du conseil de leur choix et qu'un procès-verbal contradictoire de leur audition leur est remis.
Votre commission a adopté l'article 15 ainsi modifié .
Article 16 - Demandes d'études au Conseil d'Etat et à la Cour des comptes
Cet article permet au Défenseur des droits de demander au vice-président du Conseil d'Etat ou au premier président de la Cour des comptes de faire procéder à des études. Cette disposition reprend une prérogative du Médiateur de la République, définie à l'article 12, dernier alinéa, de la loi du 3 janvier 1973.
Si le Médiateur de la République n'a guère utilisé cette faculté depuis 1973 37 ( * ) , il semble néanmoins pertinent de donner au Défenseur des droits, autorité constitutionnelle au champ de compétence élargi, la possibilité de demander de telles études.
Votre commission a adopté l'article 16 sans modification .
Article 17 - Recueil d'information auprès des personnes publiques et privées
Cet article définit les conditions dans lesquelles le Défenseur des droits peut recueillir des informations pour instruire les saisines qui lui sont adressées.
Le premier alinéa oblige les personnes publiques et privées mises en cause devant le Défenseur des droits à lui communiquer, sur sa demande motivée, toutes les informations et pièces utiles à l'exercice de sa mission.
Le Défenseur des droits pourrait en outre recueillir toute information qui lui apparaît nécessaire sur les faits portés à sa connaissance (deuxième alinéa). Le caractère secret ou confidentiel de ces informations ne pourrait lui être opposé, sauf en matière de secret de l'enquête et de l'instruction et de secret concernant la défense nationale, la sûreté de l'Etat ou la politique extérieure.
Le troisième alinéa de l'article 17 concilie les capacités d'investigation du Défenseur et le respect du secret médical et du secret professionnel.
Ainsi, les informations couvertes par le secret médical ou par le secret professionnel applicable aux relations entre un avocat et son client ne pourraient être communiquées au Défenseur qu'à la demande expresse du patient ou du client, lorsqu'il s'agit de l'auteur de la saisine.
Cependant, les informations couvertes par le secret médical pourraient être communiquées au Défenseur des droits sans le consentement de la personne concernée, si ces informations portent sur des privations, des sévices et des violences physiques, sexuelles ou psychiques commis sur un mineur ou sur une personne qui n'est pas en mesure de se protéger, en raison de son âge, ou d'une incapacité physique ou psychique.
Ces dispositions se distinguent fortement de celles qui figurent à l'article 10 de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE, qui exonèrent de toute poursuite les personnes astreintes au secret professionnel, pour les informations à caractère secret qu'elles auront pu révéler à la Haute autorité, à l'exception des informations protégées par le secret applicable aux relations entre l'avocat et son client.
Le projet de loi organique ne retient pas une telle immunité, destinée à faciliter les investigations d'une autorité chargée de la protection des droits, mais définit seulement les conditions dans lesquelles des informations couvertes par le secret et relatives à la personne qui a saisi le Défenseur peuvent être communiquées à ce dernier.
Aussi, le régime ainsi organisé ne paraît-il pas complet. En effet, les personnes entendues par le Défenseur, par exemple celles qui sont placés sous l'autorité de la personne mise en cause, peuvent également détenir des informations couvertes par le secret professionnel et dont la communication pourrait être utile aux investigations du Défenseur.
Par ailleurs, MM. Roger Beauvois, président de la CNDS, et Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, ont relevé que le projet de loi organique rendrait le secret de l'instruction opposable au Défenseur des droits en toute matière, alors qu'il ne peut actuellement être opposé à la CNDS 38 ( * ) . Les questions relatives au respect de la déontologie de la sécurité paraissent pourtant imposer que le Défenseur dispose, en ce domaine comme dans les autres d'ailleurs, de moyens d'investigation au moins équivalents à ceux des autorités existantes.
La Commission nationale consultative des droits de l'homme souligne également que « les pouvoirs d'enquête dévolus au Défenseur des droits sont inférieurs à ceux de l'actuelle CNDS. En effet, l'accès aux documents restreint ses possibilités puisqu'il lui oppose en plus du secret concernant la défense nationale et la politique extérieure, le secret de l'enquête et de l'instruction27. Ainsi, le Défenseur des droits devra-t-il attendre, le cas échéant, de longs mois, voire plusieurs années, la clôture de l'enquête préliminaire ou de l'instruction, avant de connaître leurs contenus et de pouvoir mener à bien sa mission » 39 ( * ) .
Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur précisant que le secret de l'instruction ne peut être opposé au Défenseur des droits lorsqu'il intervient en matière de déontologie de la sécurité.
Cet amendement reprend en outre une disposition figurant à l'article 10 de la loi du 30 décembre 2004 relative à la HALDE, afin d'exonérer de toutes poursuites pénales les personnes astreintes au secret professionnel qui auraient révélé des informations au Défenseur des droits, dès lors que ces informations entrent dans le champ de compétence de ce dernier.
L'article 226-13 du code pénal, qui punit d'un an d'emprisonnement et de 15.000 euros d'amende la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire en raison de sa profession, ne serait donc pas applicable dans cette hypothèse.
Votre commission a adopté l'article 17 ainsi modifié.
Article 17 bis (nouveau) - Mise en demeure
Cet article additionnel, issu d'un amendement du rapporteur, reprend les dispositions de l'article 9 de la loi de 2004 relative à la HALDE, afin d'autoriser le Défenseur des droits à mettre en demeure de lui répondre les personnes ayant laissé sans suite ses demandes.
Il lui permettrait en outre de saisir le juge des référés aux fins d'ordonner des mesures d'instruction.
Il définit par conséquent les pouvoirs de contrainte que pourra exercer le Défenseur dans l'exercice de sa mission d'instruction des réclamations, notamment afin de rassembler des éléments de preuve en matière de discriminations, de droits des enfants ou de déontologie de la sécurité.
Le Défenseur pourra en effet, lorsque ses demandes ne sont pas suivies d'effet, mettre en demeure les personnes intéressées de lui répondre, dans un délai qu'il fixera. La mise en demeure sera applicable à toutes les demandes du Défenseur : demandes d'explications, d'informations ou de documents.
En cas de refus persistant de la part de l'intéressé, le Défenseur pourra saisir le juge des référés d'une demande motivée, afin que ce dernier ordonne toute mesure d'instruction qu'il juge utile.
Votre commission a adopté l'article additionnel ainsi rédigé .
Article 18 - Pouvoirs de vérification sur place
Cet article détermine les conditions dans lesquelles le Défenseur des droits peut procéder à des vérifications sur place.
D'autres autorités administratives indépendantes chargées de la protection des droits et libertés, telles que la CNIL et la HALDE, sont dotées de telles prérogatives.
Le premier alinéa prévoit ainsi que le Défenseur peut procéder à des vérifications sur place dans des locaux administratifs ou privés, relevant des personnes publiques ou privées mises en cause. Le Défenseur devrait prévenir les responsables de ces locaux avant d'effectuer une telle vérification, sauf si une visite inopinée paraissait justifiée par une impérieuse nécessité. Votre rapporteur considère que cette nécessité pourrait être constituée en cas de risque de destructions de pièces et autres éléments de preuve.
Le deuxième alinéa donne la possibilité aux autorités compétentes des personnes publiques mises en cause de s'opposer à la visite du Défenseur dans des locaux administratifs soumis à leur responsabilité. Les autorités compétentes devraient alors justifier leur opposition, qui devrait trouver ses fondements dans les exigences de la défense nationale, ou de la sécurité publique, ou encore être motivée par des « circonstances exceptionnelles ».
Cette dernière motivation paraît excessivement floue et large. Elle pourrait donc être très aisément invoquée par certaines autorités pour se soustraire aux vérifications du Défenseur des droits. La Commission nationale consultative des droits de l'homme relève par ailleurs que « concernant la visite des lieux publics et des locaux professionnels, la CNDS bénéficie d'une liberté totale, puisqu'elle peut visiter exceptionnellement ces lieux sans préavis. Or, le Défenseur des droits peut se voir interdire l'accès dans les locaux administratifs pour des raisons tenant à la défense nationale ou la sécurité publique et dans le cas de circonstances exceptionnelles » 40 ( * ) .
S'agissant de vérifications sur place au sein de locaux privés, en cas de refus d'accès, le Défenseur pourrait saisir le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance ( troisième alinéa ). Ce juge statuerait alors dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat. Il pourrait ainsi autoriser la visite, qui s'effectuerait sous son autorité et sous son contrôle, en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant. Par ailleurs, l'occupant des lieux pourrait se faire assister par un conseil de son choix, ou demander que la visite ait lieu en présence de deux témoins.
Le quatrième alinéa précise les conditions de recours contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la visite. Cette ordonnance serait exécutoire au vu de la minute et devrait mentionner le juge qui a autorisé la visite. Le juge pourrait être saisi à tout moment d'une demande de suspension ou d'arrêt de la visite, le délai et la voie de recours devant figurer sur l'ordonnance. Celle-ci pourrait en effet faire l'objet, comme le déroulement des opérations de visite, d'un recours devant le premier président de la Cour d'appel, dans les conditions prévues par le code de procédure civile.
L'exposé des motifs du projet de loi organique souligne que cette procédure, similaire à celle organisée par l'ordonnance n°2009-375 du 1 er avril 2009 réformant les voies de recours contre certaines visites domiciliaires, est conforme aux prescriptions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme 41 ( * ) .
Le juge administratif a également renforcé les exigences applicables aux vérifications sur place des autorités administratives indépendantes. Ainsi, le Conseil d'Etat a annulé le 6 novembre 2009 deux décisions de sanction de la CNIL, en raison de l'irrégularité de la procédure de contrôle suivie 42 ( * ) .
En effet, constatant que ces vérifications sur place n'avaient pas été soumises à l'autorisation préalable du juge, le Conseil d'Etat a estimé que les responsables des locaux auraient dû être informés de leur droit de s'opposer à ces visites.
Ainsi, il relève que « la faculté du responsable des locaux de s'opposer à la visite, laquelle ne peut alors avoir lieu qu'avec l'autorisation et sous le contrôle du juge judiciaire, offre une garantie équivalente à l'autorisation préalable du juge ; qu'une telle garantie ne présente néanmoins un caractère effectif que si le responsable des locaux ou le représentant qu'il a désigné à cette fin a été préalablement informé de son droit de s'opposer à la visite et mis à même de l'exercer ».
La procédure doit donc prévoir que le responsable des locaux est informé de son droit de s'opposer au contrôle sur place et le mettre en mesure d'exercer ce droit.
Aussi votre commission a-t-elle adopté un amendement de son rapporteur réécrivant l'article 18, afin d'apporter à la procédure de vérification sur place du Défenseur des droits toutes les garanties requises, tout en donnant à cette autorité des pouvoirs de contrôle efficaces.
La rédaction retenue reprend par ailleurs des éléments figurant dans la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE, afin de donner au Défenseur des pouvoirs adaptés à ses missions. Cette rédaction prévoit :
- que le Défenseur des droits peut procéder à des vérifications sur place dans les locaux administratifs ou privés relevant des personnes publiques ou privées mises en cause devant lui, dans les lieux, locaux, moyens de transport accessibles au public et dans les locaux professionnels exclusivement consacrés à cet usage ;
- que le Défenseur doit au préalable avertir les responsables des locaux dans lesquels il souhaite effectuer une vérification, sauf si une nécessité impérieuse justifie une visite inopinée ;
- que lors de ses vérifications sur place, le Défenseur des droits peut entendre toute personne susceptible de lui fournir des informations ;
- que les autorités compétentes des personnes publiques mises en cause ne peuvent s'opposer à la vérification sur place dans des locaux administratifs que pour des motifs graves et impérieux liés à la défense nationale ou à la sécurité publique, sous réserve de fournir au Défenseur des droits les justifications de leur opposition .
Votre commission a donc supprimé le motif de refus reposant sur des circonstances exceptionnelles. Elle a par ailleurs souhaité inscrire dans la loi organique la possibilité, pour le Défenseur, en cas d'opposition du responsable des locaux, de saisir le juge des référés d'une demande motivée afin qu'il autorise les vérifications sur place. Ces vérifications devraient alors s'effectuer sous l'autorité et le contrôle du juge, qui aurait donc la possibilité de se rendre dans les locaux pendant l'intervention. Le juge pourrait en outre suspendre ou arrêter les vérifications à tout moment ;
- qu'en cas de refus d'accès à des locaux privés , le Défenseur des droits peut saisir le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les locaux. Le juge des libertés et de la détention statuerait dans les conditions fixées par un décret en Conseil d'Etat. Cependant, le Défenseur pourrait demander au juge d'autoriser préalablement les vérifications , lorsque l'urgence, la gravité des faits ou le risque de dissimulation ou de destruction de documents l'exigent.
Dans ces deux cas -autorisation du juge après un refus d'accès ou autorisation préalable- la visite devrait être faite sous l'autorité du juge des libertés et de la détention qui l'a autorisée, en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant, qui pourrait se faire assister d'un conseil, ou en présence de deux témoins qui ne sont pas placés sous l'autorité des personnes effectuant le contrôle ;
- que, comme le prévoit le projet de loi organique, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention, autorisant la visite devrait mentionner la possibilité, pour le responsable de locaux privés, de saisir le juge, à tout moment, d'une demande de suspension ou d'arrêt de la visite. A cette fin, l'ordonnance devrait indiquer le délai et la voie de recours. Elle pourrait faire l'objet d'un appel devant le premier président de la cour d'appel.
Votre commission a choisi de maintenir deux dispositifs distincts pour les locaux administratifs et pour les locaux privés. En effet, dans le second cas, la procédure doit garantir le droit au respect du domicile, conformément à l'article 8 de la CEDH 43 ( * ) . En revanche, dans le premier cas, le principe doit être celui du droit d'accès du défenseur des droits aux locaux administratifs, sous réserve des motifs impérieux évoqués ci-dessus.
Votre commission a adopté l'article 18 ainsi modifié .
Article 19 - Conciliation des pouvoirs d'enquête du Défenseur des droits avec les procédures judiciaires en cours
Cet article définit les conditions dans lesquelles le Défenseur des droits peut faire usage de ses pouvoirs d'investigation lorsque l'affaire qui lui est soumise, ou dont il se saisit d'office, fait l'objet d'une enquête judiciaire, d'une information judiciaire ou de poursuites judiciaires.
Dans de tels cas, le Défenseur devrait recueillir l'accord des juridictions saisies (information judiciaire, enquête judiciaire) ou du procureur de la République (poursuites judiciaires), avant de mettre en oeuvre :
- les pouvoirs d'enquête définis à l'article 15 (possibilité de convoquer des agents et préposés des personnes publiques et privées mises en cause) ;
- les possibilités d'instruction définies à l'article 17 (recueil d'information sur les faits portés à sa connaissance, le cas échéant, en obtenant des informations couvertes par le secret médical) ;
- les vérifications sur place, visées à l'article 18.
Votre commission a adopté un amendement de son rapporteur prévoyant que le Défenseur des droits devrait également, lorsqu'il est saisi, ou se saisit, au titre de ses compétences de lutte contre les discriminations, de faits pour lesquels une enquête judiciaire, une information judiciaire ou des poursuites judiciaires sont en cours, recueillir l'accord des juridictions saisies ou du procureur de la République, pour mettre en oeuvre ses pouvoirs de médiation et de transaction.
Votre commission a ainsi souhaité maintenir l'équilibre défini en 2004 par le législateur pour la HALDE 44 ( * ) .
L'information du procureur de la République avant que le Défenseur n'engage une médiation paraît en effet assurer le respect des compétences que donne au parquet l'article 41-1 du code de procédure pénale, pour faire procéder à une mission de médiation.
Votre commission a adopté l'article 19 ainsi modifié .
* 35 Les préposés désignent les personnes qui accomplissent un acte ou une fonction sous la direction ou le contrôle d'une autre. Ce terme est donc un synonyme d'employé et de subordonné.
* 36 Voir le commentaire de l'article 22 du projet de loi organique.
* 37 M. Jean-Paul Delevoye, Médiateur de la République, a indiqué à votre rapporteur qu'il avait utilisé cette disposition à deux reprises depuis 2004, une fois avec la Cour des comptes et une fois avec le Conseil d'État.
* 38 Voir l'article 5, dernier alinéa, de la loi du 6 juin 2000 portant création de la CNDS.
* 39 Commission nationale consultative des droits de l'homme, avis adopté par l'assemblée plénière du 4 février 2010 sur le Défenseur des droits, p. 5.
* 40 Commission nationale consultative des droits de l'homme, avis adopté par l'assemblée plénière du 4 février 2010 sur le Défenseur des droits, p. 5.
* 41 En effet, dans l'arrêt Ravon contre France du 21 février 2008 (requête n° 1849 7/03), la Cour européenne des droits de l'homme a jugé que l'article 6 paragraphe 1 de la Convention européenne des droits de l'homme imposait que les personnes contestant une visite domiciliaire, conduite en l'espèce par l'administration fiscale, aient accès à un « tribunal » pour obtenir, à l'issue d'une procédure répondant aux exigences de cette disposition, une décision sur leur « contestation ».
La Cour estime que « cela implique en matière de visite domiciliaire que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement ; le ou les recours disponibles doivent permettre, en cas de constat d'irrégularité, soit de prévenir la survenance de l'opération, soit, dans l'hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié. »
Elle précise en outre que « la circonstance que l'autorisation de procéder à des visites domiciliaires est délivrée par un juge -de sorte qu'à première vue, un contrôle juridictionnel incluant un examen de cette nature se trouve incorporé dans le processus décisionnel lui-même- ne suffit pas à combler cette lacune. En effet, [...], l'on ne saurait considérer que l'instance au cours de laquelle le juge examine la demande d'autorisation est conforme à l'article 6 paragraphe 1 alors que la personne visée par la perquisition projetée -qui ignore à ce stade l'existence d'une procédure intentée à son encontre- ne peut se faire entendre. »
* 42 Conseil d'État, section du contentieux, décisions du 6 novembre 2009, n° 304300, Société Inter Confort.
* 43 L'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales stipule que : « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »
* 44 Article 12, dernier alinéa, de la loi du 30 décembre 2004 portant création de la HALDE.