EXPOSÉ GÉNÉRAL
L'OUVERTURE DES NÉGOCIATIONS COMMERCIALES AVEC L'AUSTRALIE ET LA NOUVELLE-ZÉLANDE INTERVIENT AU TERME D'UNE SÉQUENCE DE VIFS DÉBATS SUR LES ENJEUX DES ACCORDS DE NOUVELLE GÉNÉRATION
LE DÉVELOPPEMENT DES ACCORDS COMMERCIAUX DE NOUVELLE GÉNÉRATION SUSCITE DE LA MÉFIANCE EN EUROPE
DES ACCORDS DE LIBRE-ÉCHANGE D'UN NOUVEAU TYPE
Les accords de libre-échange bilatéraux dits de « nouvelle génération » peuvent contenir non seulement des dispositions traditionnelles relatives à la réduction des droits de douane et des obstacles non tarifaires dans le domaine des échanges de marchandises et de services, mais également des dispositions dans plusieurs matières liées au commerce, telles que la protection de la propriété intellectuelle, les investissements, les marchés publics, la concurrence et le développement durable. Ce sont donc des accords qui impactent de manière profonde l'économie des pays signataires, puisqu'ils se contentent pas de lever des barrières aux échanges, mais cherchent aussi à transformer, en amont, le cadre institutionnel et règlementaire même dans lequel le déroulent ces échanges. L'accord de libre-échange avec la Corée, conclu en 2011, peut être considéré comme le premier accord de nouvelle génération. Les accords en voie de conclusion sont tous considérés comme des accords de nouvelle génération.
L'Union européenne négocie actuellement des accords de libre-échange (ALE) ou la modernisation d'accords existants avec le Mercosur, l'Indonésie et la modernisation des accords de libre-échange entre vigueur avec le Mexique, le Chili et la Tunisie. Par ailleurs, les négociations des accords avec Singapour (2014), le Vietnam (2016) et le Japon (décembre 2017) sont closes. Ces accords sont en cours de nettoyage juridique et de traduction, avant leur signature formelle. Les négociations commerciales avec le Mercosur se poursuivent, de même que celles avec le Mexique, dont la conclusion prochaine est attendue, également début 2018. Les négociations entre l'UE et les Etats-Unis (TTIP) sont suspendues depuis la fin de l'année 2016. Il en va de même pour les négociations commerciales avec les pays de l'ASEAN (hors Vietnam et Indonésie) ainsi que l'Inde et le Maroc, en raison des divergences sur le niveau d'ambition recherchés ou des conditions politiques dans les pays partenaires. Enfin, l'UE négocie des accords sur la protection de l'investissement avec la Chine et la Birmanie.
Accords l'Union européenne en cours de négociation ou d'approbation
LES INQUIÉTUDES SUSCITÉES PAR LES ACCORDS DE NOUVELLE GÉNÉRATION
La Commission européenne s'est beaucoup vue reprocher d'ignorer, ou en tout cas de minorer, les risques « démocratiques » liés à la conclusion de ces accords. Elle s'est vue aussi reprocher une approche déséquilibrée ou biaisée, tendant à ignorer ou minorer certains impacts territoriaux ou sectoriels négatifs.
Les inquiétudes suscitées par les mécanismes de coopération réglementaire
Les différences de réglementation sont objectivement un obstacle au commerce et la réduction de ces différences est donc de nature à stimuler les échanges. Aussi longtemps que cette réduction des écarts réglementaires porte sur des différences techniques et qu'il s'agit seulement, par exemple, d'harmoniser des méthodes de certification, d'évaluation de conformité ou des procédures de tests, cela ne pose pas de difficulté majeure. Néanmoins, lorsque la réduction des différences réglementaires s'étend aux domaines de l'environnement et de la santé, la question se pose différemment. En effet, les différences de réglementations expriment aussi, dans ces domaines, des différences de préférences collectives nationales entre les pays et ne peuvent donc pas s'analyser seulement comme des sources inefficacité économiques qu'il faudrait éliminer. C'est pourquoi il faut veiller à ce que l'objectif de réduction des différences réglementaires ne conduise pas à une limitation du droit des États à définir leurs priorités et leurs règles en matière de santé, d'environnement et de protection du consommateur . Le cas de l'alimentation est à cet égard exemplaire : pour développer le commerce, l'Europe ne doit pas accepter le lavage du poulet dans le chlore, l'utilisation d'hormones ou d'antibiotiques pour faciliter la croissance dans les élevages bovins ou encore l'emploi dans les produits importés de certains pesticides interdits en Europe.
Les inquiétudes suscitées par les mécanismes de règlement des différends en matière d'investissement
Le risque « démocratique » réside aussi dans les dispositions des ALE relatives à la libéralisation des investissements et à la mise en place de mécanismes de protection des investisseurs.
Traditionnellement, les outils de protection des investissements prenaient la forme de mécanismes d'arbitrage et avaient une portée circonscrite : ils visaient essentiellement à empêcher les atteintes directes et arbitraires qu'un État peut porter aux droits des investisseurs, atteintes telles que la spoliation ou discrimination. Mais on peut se demander si l'émergence des nouveaux ALE ne risque pas de transformer la nature et la portée des droits accordés aux investisseurs. En effet, avec la mise en place d'accords commerciaux étendus, les occasions de différends entres les parties se multiplient sous l'effet d'un double mouvement. D'une part, les investissements étrangers portent sur des domaines d'activité de plus en plus nombreux et variés du fait que les ALE qui contribuent à les libéraliser ont eux-mêmes un champ de plus en plus étendu. D'autre part, singulièrement en Europe, les États membres et l'Union tendent à élargir et à durcir leurs législations dans le domaine environnemental, sanitaire et de la protection des consommateurs, ce qui peut réduire la rentabilité de certains investissements.
Or, si un choix de politique publique a pour effet de réduire ou d'annuler la rentabilité d'un investissement, dans quelle mesure un investisseur peut-il le contester ? Ce dernier peut-il demander réparation du préjudice économique qu'il estime avoir subi du fait des choix politiques décidés démocratiquement ? Ne va-t-on pas vers une multiplication des recours comme ceux qui ont opposé le groupe Philip Morris à l'Uruguay et à l'Australie ou comme celui qui oppose Vattenfall à l'Allemagne au sujet du retrait accéléré du nucléaire ?
Il est clair que la mise en place de mécanismes de règlement des différends entre investisseurs et États ne doit pas permettre à des firmes de contester le droit des États à conduire des politiques publiques. S'il faut protéger les investisseurs contre les actions abusives des États, il faut aussi protéger les États contre les recours abusifs des investisseurs. De ce point de vue, l'outil traditionnel de règlement de ces différends en droit international, à savoir les tribunaux arbitraux, offre des garanties démocratiques trop fragiles (manque de transparence des règles et des décisions, impossibilité de faire appel). L'idée s'est donc peu à peu imposée en Europe, à l'initiative de la France, de créer de nouveaux outils de règlement ressemblant à de véritables tribunaux permanents spécialisés dans le domaine des différends investisseurs/États et permettant d'éviter la remise en question des choix démocratiques par des tribunaux arbitraux sans légitimité.
La dénonciation d'une politique commerciale déséquilibrée
On a également reproché à la Commission européenne d'avoir une politique commerciale déséquilibrée, qui prend insuffisamment en compte une exigence de réciprocité de la part des partenaires. Cette question de la réciprocité concerne particulièrement l'ouverture des marchés publics, mais aussi la question des procédures et des normes sanitaires et phytosanitaires.
Cette approche déséquilibrée se manifeste aussi par une insuffisante prise en compte de certains impacts négatifs de la libéralisation des échanges. Même si un accord commercial produit globalement des effets positifs sur l'économie de l'Union, il peut en effet avoir des impacts économiques asymétriques sur certains secteurs ou certains territoires fragiles. C'est typiquement le cas de certaines filières agricoles qui sont tenues de respecter en France des exigences environnementales, sanitaires et sociales parmi les plus élevées du monde et qui, de ce fait, ne sont pas toujours en état de combattre à armes égales avec les concurrents des pays tiers. Une libéralisation non maîtrisée des échanges dans ces filières risque alors de se faire au prix de leur fragilisation ou d'une pression à la baisse sur les normes sociales, environnementales ou sanitaires - ce qui n'est pas souhaité par la population.
LES INTERROGATIONS SUR LA COMPÉTENCE JURIDIQUE POUR APPROUVER LES ACCORDS
Une autre grande question posée par les ALE de nouvelle génération concerne la répartition des compétences des États membres et de l'Union européenne dans l'approbation des accords conclus .
Comme on le sait, en application du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), l'Union dispose d'une compétence exclusive dans le domaine de la politique commerciale commune (article 3, paragraphe 1). Aux termes de l'article 207 du même traité, cette politique commerciale commune inclut les aspects commerciaux de la propriété intellectuelle, les investissements étrangers directs, ainsi que l'uniformisation des mesures de libéralisation -autant de matière qui, lorsqu'elles ne figurent pas dans un accord commercial, relèvent cependant de la compétence partagée entre les États membres et l'Union. On peut donc se demander si le fait que des dispositions de cette nature figurent dans un accord commercial affecte le caractère exclusif de la compétence de l'Union : le caractère exclusif de la compétence de l'Union en matière commerciale prend-il en quelque sorte le dessus sur la compétence partagée des États membres quand des matières sont incluses dans un accord commercial ? Ou bien au contraire les États membres conservent-ils leur compétence, ce qui leur donne in fine le droit d'approuver l'accord ?
Ce questionnement sur la nature mixte ou non des accords commerciaux est devenu essentiel lors des négociations sur le CETA et le TTIP du fait des incidences fortes que pouvaient avoir ces accords tant sur le plan politique, que sociale et économique. Dans un climat de méfiance vis-à-vis de la Commission européenne et des négociateurs européens, de nombreux gouvernements, dont celui de la France, et une partie de la société civile, se sont appuyés sur le flou juridique existant pour exiger que soit affirmé le caractère mixte des nouveaux accords commerciaux, l'enjeu étant de permettre à chaque État membre de se prononcer sur leur approbation finale.