EXAMEN DES ARTICLES
DE LA PROPOSITION DE LOI
TITRE IER
DISPOSITIONS GÉNÉRALES
Article 1er
Définition du lanceur d'alerte et conditions de fond
-
Articulation avec les régimes spéciaux de protection
L'article 1 er de la proposition de loi modifie la définition du lanceur d'alerte et les conditions de fond requises pour bénéficier des protections associées au régime de l'alerte. Il exclut de ce régime les informations couvertes par certains secrets. Enfin, il prévoit l'application des mesures les plus favorables dans le cas où les conditions d'application de plusieurs régimes de protection sont réunies.
La commission des lois a adopté cet article en le modifiant, afin que le régime ne s'applique qu'au signalement ou à la divulgation d'informations portant sur des faits d'une gravité suffisante (en dehors du champ matériel d'application de la directive du 23 octobre 2019) et afin de substituer aux notions de « menace » et de « préjudice pour l'intérêt général », trop indéterminées, des notions mieux définies faisant référence aux objectifs poursuivis par les règles de droit.
1. Une nouvelle définition du lanceur d'alerte et des conditions de fond assouplies
1.1. Rappels sur le droit français en vigueur et la directive du 23 octobre 2019
Comme il a été rappelé, l'article 6 de la loi du 9 décembre 2016 dite « Sapin 2 » définit un lanceur d'alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».
La directive du 23 octobre 2019 impose des conditions de fond différentes pour bénéficier du régime protecteur qu'elle prévoit .
1° S'agissant du contenu du signalement ou de la divulgation :
- la directive ne vise que les violations du droit de l'Union européenne dans des domaines limitativement énumérés 23 ( * ) , étant entendu que par « violations » il faut entendre non seulement les actes ou omissions illicites, mais aussi ceux qui « vont à l'encontre de la finalité des règles prévues dans les actes de l'Union et les domaines » relevant du même champ matériel d'application 24 ( * ) ;
- en revanche, il n'est pas requis que les violations constatées ou soupçonnées soient d'une particulière gravité ;
- les mesures de protection bénéficient aux personnes qui signalent, non pas seulement des violations avérées, mais plus largement des « informations, y compris des soupçons raisonnables, concernant des violations effectives ou potentielles , qui se sont produites ou sont très susceptibles de se produire » , ainsi que des informations concernant « des tentatives de dissimulation de telles violations 25 ( * ) » .
2° S'agissant de la personne du lanceur d'alerte et des conditions dans lesquelles il a eu connaissance des informations signalées ou divulguées :
- la directive ne s'applique qu'aux lanceurs d'alerte, personnes physiques 26 ( * ) ;
- elle ne s'applique qu'aux personnes qui ont obtenu les informations concernées « dans un contexte professionnel » , ce qui doit au moins englober les personnes ayant le statut de travailleur ou de travailleur indépendant au sens des articles 45 et 49 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, les actionnaires et membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance d'une entreprise, les bénévoles et stagiaires, ainsi que « toute personne travaillant sous la supervision et la direction de contractants, de sous-traitants et de fournisseurs » ; sont également protégées les personnes révélant des informations obtenues dans le cadre d'une relation de travail qui a pris fin depuis, ou encore celles dont la relation de travail n'a pas encore commencé mais qui ont obtenu ces informations lors du processus de recrutement ou d'autres négociations précontractuelles 27 ( * ) ;
3° Les motivations du lanceur d'alerte sont indifférentes . Selon les considérants de la directive, en effet, « les motifs amenant les auteurs de signalement à effectuer un signalement devraient être sans importance pour décider s'ils doivent recevoir une protection ». Néanmoins, la directive n'a pas vocation à s'appliquer aux indicateurs de police ou autres personnes qui fournissent, contre rémunération, des informations aux services chargés de la répression des infractions 28 ( * ) .
1.2. La proposition de loi et les modifications apportées par l'Assemblée nationale
L'article 1 er de la proposition de loi tend à modifier la définition du lanceur d'alerte fixée à l'article 6 de la loi « Sapin 2 » et les conditions de fond qui en découlent pour le bénéfice des mesures de protection du régime général, en s'alignant, à quelques exceptions près, sur les dispositions de la directive . Cette nouvelle définition n'a fait l'objet que de retouches lors de l'examen du texte en première lecture par l'Assemblée nationale 29 ( * ) .
Le I dudit article 6 serait ainsi rédigé : « Un lanceur d'alerte est une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, du droit de l'Union européenne, de la loi ou du règlement. Lorsque les informations n'ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles mentionnées au I de l'article 8, le lanceur d'alerte doit en avoir eu personnellement connaissance . »
Par rapport à la législation française en vigueur :
- les verbes désignant l'action du lanceur d'alerte seraient modifiés pour tenir compte de la terminologie retenue aux articles suivants en ce qui concerne les procédures à suivre (« signale ou divulgue » au lieu de « révèle ou signale ») ;
- la nouvelle définition conserve l'ensemble du champ des actes juridiques dont la violation peut aujourd'hui faire l'objet d'une alerte sur le fondement de la loi « Sapin 2 » et ne se limite donc pas au champ d'application matériel de la directive . En outre, le texte conserve les notions de « menace » et de « préjudice pour l'intérêt général » , alors que la directive ne vise, au-delà des actes et omissions illicites, que ceux qui vont à l'encontre de la finalité des règles prévues par le droit de l'Union ;
- le régime de protection de droit français continuerait à s'appliquer aux informations obtenues en dehors de tout contexte professionnel ;
- toute référence au caractère « manifeste » des violations signalées ou divulguées disparaîtrait ; corrélativement, le contenu du signalement ou de la divulgation serait désigné en tant que simples « informations » portant sur une violation 30 ( * ) . En revanche, s'agissant d'informations obtenues en dehors de tout contexte professionnel (exclues du champ d'application de la directive), le texte maintient l'exigence selon laquelle le lanceur d'alerte doit en avoir eu personnellement connaissance : cette disposition résulte d'un amendement du rapporteur, adopté par la commission des lois de l'Assemblée nationale ;
- tout critère lié à la gravité des faits signalés ou divulgués serait supprimé ;
- le texte assouplit les conditions tenant aux motivations du lanceur d'alerte , tout en restant peut-être au-delà de ce qu'autorise la directive, puisqu'il exige non seulement la bonne foi 31 ( * ) , mais aussi l'absence de contrepartie financière directe 32 ( * ) .
1.3. La position de la commission des lois : limiter les risques de dérives
La commission des lois s'est interrogée sur l'équilibre défini par le texte adopté par l'Assemblée nationale .
En effet, au moment de définir le champ des informations susceptibles de faire l'objet d'une alerte (violations concernées, degré de gravité, niveau de certitude sur la matérialité des faits et leur qualification...), il convient de prendre en compte les conditions dans lesquelles celles-ci peuvent être divulguées, au risque de porter atteinte à des secrets protégés ou à la réputation des personnes mises en cause . Or la nouvelle législation faciliterait de telles atteintes , puisqu'un lanceur d'alerte pourrait désormais s'adresser directement à une autorité externe, sans passer par le canal interne de signalement, et puisqu'il pourrait également rendre publiques les informations dont il dispose dans des conditions très assouplies.
Dès lors, la commission des lois a estimé qu'il n'était pas raisonnable de supprimer toute condition tenant à la gravité des faits signalés ou révélés . Ce critère doit certes être supprimé dans le champ matériel d'application de la directive, et il peut l'être sans dommage excessif puisque le législateur européen a pris soin d'identifier précisément le corpus de règles soumises au régime de l'alerte 33 ( * ) . Il doit en revanche être maintenu en dehors de ce champ.
En revanche, la commission a admis que des informations puissent être signalées ou révélées dès lors qu'elles laissent raisonnablement supposer qu'une violation a été ou peut être commise, et même si cette violation n'est pas « manifeste », tout en approuvant l'exigence supplémentaire, introduite par les députés, tenant à ce que le lanceur d'alerte ait eu personnellement connaissance des informations concernées, s'il les a obtenues en dehors de tout contexte professionnel.
À cet égard, la position de la commission des lois se situe donc à mi-chemin de celles de l'Assemblée nationale et du Conseil d'État qui, dans son avis, avait invité le législateur, « avant de supprimer la condition tenant au caractère "grave et manifeste" des violations signalées ou d'introduire la référence à la notion d'"informations sur des violations" dans l'ensemble du champ couvert par les dispositions nationales », à « évaluer l'impact de telles mesures, notamment en ce qui concerne les risques de détournement du dispositif de protection ».
Par ailleurs, l'extension du régime de protection au signalement ou à la divulgation publique d'informations portant sur toute « menace » ou tout « préjudice pour l'intérêt général » a paru doublement problématique à la commission. D'une part, ces notions (certes déjà présentes dans la loi « Sapin 2 ») sont extrêmement vagues et laissent au juge - appelé, le cas échéant, à se prononcer sur l'applicabilité du régime de protection - une marge d'appréciation considérable , ce qui va à l'encontre de l'impératif de sécurité juridique. D'autre part, dans une démocratie, il n'appartient pas aux juridictions - et moins encore aux lanceurs d'alerte pris individuellement - de définir l'intérêt général, mais au peuple et à ses représentants, ce qu'ils font en édictant des règles de droit . Appeler les tribunaux à apprécier si l'intérêt général est menacé ou atteint, sans se référer aux règles de droit établies par les autorités politiques, c'est confondre les pouvoirs.
Rappelons d'ailleurs que la directive du 23 octobre 2019 limite son propre champ d'application, d'une part, aux actes illicites en vertu des règles du droit de l'Union qu'elle énumère, d'autre part, aux actes ou omissions qui « vont à l'encontre de l'objet ou de la finalité » de ces règles.
Enfin, la commission a accepté de remplacer le critère de désintéressement du lanceur d'alerte, sans doute trop vague, par celui lié à l'absence de contrepartie financière directe .
À l'initiative du rapporteur, la commission des lois a donc adopté un amendement COM-20 qui définit un lanceur d'alerte comme une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi :
- d'une part, des informations, obtenues dans un contexte professionnel, sur la violation des règles du droit de l'Union européenne mentionnées par la directive, sur tout acte ou omission allant à l'encontre des objectifs poursuivis par ces règles ou sur toute tentative de dissimulation d'une telle violation, d'un tel acte ou d'une telle omission (rédaction qui transpose strictement la directive) ;
- d'autre part, toute autre information dont il a eu personnellement connaissance sur un crime, un délit ou toute autre violation grave d'une règle de droit interne ou international applicable en France ou sur un acte ou une omission allant gravement à l'encontre des objectifs poursuivis par de telles règles.
2. L'exclusion des informations couvertes par certains secrets
L'article 1 er de la proposition de loi exclut du champ d'application du régime général de l'alerte les faits, informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le « secret professionnel de l'avocat 34 ( * ) » , comme le prévoit déjà la loi « Sapin 2 », mais aussi par « le secret des délibérations judiciaires » (comme l'autorise expressément la directive) ainsi que « le secret de l'enquête ou de l'instruction judiciaire » (la directive indiquant qu'elle n'affecte pas les règles prévues par le droit de l'Union ou le droit national en matière de procédure pénale 35 ( * ) ), « sous réserve des dérogations prévues par la loi ».
Le rapport de la commission des lois de l'Assemblée nationale relève, à propos de cette dernière exclusion, qu'elle a « principalement pour objet d'empêcher la protection d'un agent qui ferait une alerte parce qu'il ne serait pas d'accord avec la décision de classement sans suite du procureur, ou qui entendrait tout simplement utiliser le cadre juridique de la protection des lanceurs d'alerte pour s'affranchir du secret de l'enquête ou de l'instruction auquel il est soumis ». En revanche, « la commission d'une infraction par une personne soumise au secret de l'enquête ou de l'instruction ne serait pas couverte par ce secret 36 ( * ) ».
Seuls trois amendements rédactionnels ou de précision ont été adoptés sur ce point par la commission des lois de l'Assemblée nationale.
La commission des lois a approuvé ces exclusions . Elle s'est contentée de supprimer le membre de phrase, superflu, qui réserve le cas des dérogations prévues par la loi aux secrets susmentionnés ( amendement COM-21 du rapporteur). Dès lors qu'il existe des dérogations aux secrets de la défense nationale, au secret médical, au secret des délibérations judiciaires, etc. , les faits, informations ou documents entrant dans le champ de ces dérogations ne sont pas couverts par le secret et sont donc pleinement soumis au régime de l'alerte.
3. L'articulation du régime général et des régimes spéciaux de protection
L'article 1 er de la proposition de loi prévoit enfin que le régime général de protection des lanceurs d'alerte, institué par la loi « Sapin 2 » modifiée, ne s'applique pas lorsque sont réunies les conditions d'application d'un « dispositif spécifique de signalement de violations et de protection de l'auteur du signalement » prévu par la loi ou le règlement ou par un acte de l'Union européenne mentionné en annexe de la directive, dès lors que ce dispositif spécifique comprend « des mesures au moins aussi favorables » au lanceur d'alerte et préserve « le choix du moyen de signalement ».
Dans le cas où les mesures prévues par le régime spécial seraient tantôt plus favorables, tantôt moins favorables que celles du régime général, la mesure la plus favorable à l'auteur du signalement s'appliquerait.
Les députés ont adopté à ce sujet plusieurs amendements rédactionnels ou de clarification, en commission puis en séance publique.
La commission des lois n'a pas modifié ces dispositions.
La commission des lois a adopté l'article 1er ainsi modifié .
Article 2
Extension des mesures de protection
aux facilitateurs et autres
personnes
L'article 2 de la proposition de loi vise à étendre le bénéfice des mesures de protection prévues par le régime de l'alerte aux « facilitateurs », y compris les personnes morales de droit privé à but non lucratif, et à d'autres personnes physiques ou morales en lien avec le lanceur d'alerte.
La commission des lois a adopté cet article en complétant la liste des mesures de protection bénéficiant à ces personnes.
Elle a également défini un nouvel équilibre dans la protection accordée aux personnes morales agissant en tant que facilitateurs : ce statut protecteur serait réservé aux syndicats représentatifs et aux associations agréées, qui auraient en revanche la faculté d'effectuer un signalement ou une divulgation pour le compte d'un lanceur d'alerte resté anonyme.
1. L'état du droit et les exigences de la directive du 23 octobre 2019
Le régime protecteur défini par la loi
«
Sapin 2
» ne s'applique qu'aux personnes
physiques qui lancent une alerte dans les conditions prévues par la loi,
et non pas aux personnes physiques ou morales
- collègues, représentants des salariés,
syndicats, associations... -
qui, le cas échéant,
aident celles-ci dans leurs démarches
.
Ces autres
personnes ne bénéficient qu'indirectement des mesures de
protection
: il semble notamment qu'elles ne puissent être
poursuivies pénalement pour complicité ou recel de violation du
secret professionnel, dès lors que l'auteur principal de l'infraction
est reconnu irresponsable
37
(
*
)
.
La directive du 23 octobre 2019 impose, quant à elle, aux États membres d'étendre le bénéfice des mesures de protection qu'elle prévoit :
- aux « facilitateurs » , entendus comme les « personne[s] physique[s] qui aide[nt] un auteur de signalement au cours du processus de signalement dans un contexte professionnel et dont l'aide devrait être confidentielle » ;
- aux « tiers qui sont en lien avec les auteurs de signalement et qui risquent de faire l'objet de représailles dans un contexte professionnel, tels que des collègues ou des proches des auteurs de signalement » ;
- et aux « entités juridiques appartenant aux auteurs de signalement ou pour lesquelles ils travaillent, ou encore avec lesquelles ils sont en lien dans un contexte professionnel 38 ( * ) » .
2. La proposition de loi : une double surtransposition
L'article 2 de la proposition de loi, dans sa rédaction adoptée par l'Assemblée nationale, vise à insérer dans la loi « Sapin 2 » un nouvel article 6-1 aux termes duquel certaines des mesures de protection prévues par cette même loi s'appliquent :
- aux « facilitateurs , entendus comme toute personne physique ou toute personne morale de droit privé à but non lucratif qui aide un lanceur d'alerte à effectuer un signalement ou une divulgation » dans le respect des conditions légales ;
- aux « personnes physiques en lien avec un lanceur d'alerte [...] et qui risquent de faire l'objet de l'une des mesures mentionnées au I de l'article 10-1 [mesures de représailles] dans le cadre de leurs activités professionnelles de la part de leur employeur, de leur client ou du destinataire de leurs services » ;
- aux « entités juridiques contrôlées, au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce, par un lanceur d'alerte [...], pour lesquelles il travaille ou avec lesquelles il est en lien dans un contexte professionnel 39 ( * ) ».
Hormis les choix lexicaux et références légistiques qui visent à adapter au langage juridique français les termes de la directive, ces dispositions appellent deux remarques principales.
En premier lieu, les députés ont décidé d' étendre la protection des tiers (facilitateurs et autres) à toutes les alertes entrant dans le champ d'application matériel de la loi « Sapin 2 » , et non pas seulement à celles qui relèvent du champ d'application de la directive.
En second lieu, ils ont choisi d' octroyer le bénéfice des mesures de protection aux personnes morales agissant en tant que facilitateurs, alors que la directive ne vise que les personnes physiques . Il a néanmoins été décidé, en commission et à l'initiative du rapporteur Sylvain Waserman, de se limiter aux personnes morales de droit privé à but non lucratif , telles que les associations ou les syndicats, afin d'éviter que le dispositif de protection ne soit détourné de son objet, par exemple, par une entreprise concurrente ou un fonds spéculatif.
3. La position de la commission des lois : éviter tout détournement du régime de protection
À l'initiative du rapporteur, la commission des lois a complété la liste des mesures de protection bénéficiant aux facilitateurs et autres personnes mentionnées au nouvel article 6-1 de la loi « Sapin 2 », qui, dans le texte de l'Assemblée nationale, comportait plusieurs lacunes ( amendement COM-22 du rapporteur).
La commission s'est, en revanche, interrogée sur l'octroi du statut de facilitateur aux personnes morales de droit privé, fussent-elles à but non lucratif . L'on ne peut ignorer, en effet, le risque que des associations de façade soient créées par des détenteurs d'intérêts économiques, voire par des puissances étrangères qui chercheraient à s'engouffrer dans cette brèche pour déstabiliser des entreprises ou des administrations françaises , par le lancement d'alertes tous azimuts.
Après avoir envisagé de réserver le bénéfice de ce statut aux seuls syndicats représentatifs et aux associations spécialement agréées par le Gouvernement, la commission a finalement adopté trois amendements identiques COM-3, COM-7 et COM-57 présentés, respectivement, par Michel Canévet, Franck Menonville et Nadège Havet, dont l'objet est de s'en tenir strictement à la directive en n'incluant parmi les facilitateurs que les personnes physiques .
La commission des lois ne s'est toutefois par interdit de revenir sur ce sujet lors de l'examen de la proposition de loi en séance publique.
La commission des lois a adopté l'article 2 ainsi modifié .
* 23 Voir le préambule du présent rapport et l'article 2 de la directive.
* 24 Article 5 de la directive.
* 25 Articles 4 à 6 de la directive.
* 26 Article 5 de la directive.
* 27 Article 4 de la directive.
* 28 Voir le considérant 30 : « La présente directive ne devrait pas s'appliquer aux cas dans lesquels des personnes qui, après avoir donné leur consentement éclairé, ont été identifiées comme informateurs ou enregistrées comme tels dans des bases de données gérées par des autorités désignées au niveau national, telles que les autorités douanières, et signalent des violations aux services répressifs en échange d'une récompense ou d'une indemnisation. Ces signalements sont effectués conformément à des procédures spécifiques qui visent à garantir l'anonymat de ces personnes afin de protéger leur intégrité physique et qui sont distinctes des canaux de signalement prévus par la présente directive. »
* 29 Outre l'amendement du rapporteur dont il est question ci-après, un amendement de précision du groupe Socialistes et apparentés a été adopté en commission.
* 30 Il n'est pas expressément exigé (comme le prévoit la directive) que ces informations fournissent des motifs raisonnables de croire qu'une violation a été commise ou est susceptible de l'être. Toutefois, le maintien d'un critère de bonne foi (non prévu par la directive) permet d'atteindre le même objectif.
* 31 La directive n'a certes pas pour objet de protéger des personnes qui signaleraient des informations qu'elles savent inexactes (voir le considérant 42). Mais, comme il a été rappelé précédemment, la bonne foi est une notion polysémique qui implique l'absence d'intention de nuire.
* 32 Étant entendu, cependant, que la directive n'a pas vocation à s'appliquer aux indicateurs rémunérés (voir ci-avant).
* 33 Comme l'a relevé le Conseil d'État dans son avis sur la proposition de loi, « le fait que les États membres n'ont pas introduit dans la directive (UE) 2019/1937 du 23 octobre 2019 une condition analogue [à savoir, la condition liée à la gravité des faits et à leur caractère manifeste] n'est sans doute pas sans rapport avec leur choix de circonscrire la protection à certains domaines juridiques - dont ne font pas partie, notamment, les relations de travail - et à des textes limitativement énumérés, parmi lesquels ne figure pas, en particulier, la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ».
* 34 Malgré une différence rédactionnelle par rapport au droit en vigueur, c'est toujours le secret protégé par l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques qui est visé ; il englobe l'ensemble des informations recueillies par un avocat dans le cadre de ses relations avec un client, dans le domaine de la défense comme dans celui du conseil.
* 35 Article 3 de la directive. Selon certaines personnes entendues par le rapporteur, l'ajout du secret des délibérations judiciaires et du secret de l'enquête ou de l'instruction judiciaire serait contraire à la « clause de non-régression » prévue par la directive (« La mise en oeuvre de la présente directive ne peut, en aucun cas, constituer un motif pour réduire le niveau de protection déjà offert par les États membres dans les domaines régis par la présente directive », article 25). Le rapporteur n'est pas de cet avis, car, précisément, les informations couvertes par ces secrets n'entrent pas dans le champ d'application de la directive.
* 36 Rapport n° 4663 (XV e législature) de M. Sylvain Waserman, fait au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, p. 17. Ce rapport est consultable à l'adresse suivante :
https://www.assemblee-nationale.fr .
* 37 Les causes d'irresponsabilité pénale qui ne sont pas propres à l'auteur de l'infraction (comme l'aliénation mentale), mais s'expliquent par des raisons objectives (comme l'autorisation de la loi ou le commandement de l'autorité légitime) entraînent également l'irresponsabilité des personnes ayant concouru à l'accomplissement des faits (Cass. crim., 17 févr. 1981 : Bull. crim . n° 63).
* 38 Articles 4 et 5 de la directive précitée.
* 39 La rédaction initiale de la proposition de loi y ajoutait les « personnes qui signalent auprès des institutions, organes ou organismes de l'Union européenne compétents des informations entrant dans le champ d'application de la directive », mais cette disposition a été supprimée par les députés en commission, sur proposition du rapporteur, car les personnes concernées ont la qualité de lanceur d'alerte et il ne s'agissait ici que de désigner l'autorité destinataire de l'alerte. Plusieurs amendements rédactionnels ou de précision ont également été adoptés par les députés, en commission puis en séance publique, outre l'amendement réservant le bénéfice des mesures de protection aux personnes morales de droit privé à but non lucratif, lorsqu'elles agissent en tant que facilitateurs (voir ci-après).