Proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte

PRÉAMBULE

LA PROTECTION DES LANCEURS D'ALERTE
DE LA LOI « SAPIN 2 » DU 9 DÉCEMBRE 2016
À LA DIRECTIVE DU 23 OCTOBRE 2019

1. Qu'est-ce qu'un régime de protection des lanceurs d'alerte ?

Un régime de protection des lanceurs d'alerte a pour objet de prémunir les personnes qui révèlent utilement certaines informations sensibles , ayant trait notamment à la violation de règles de droit ou à d'autres formes de menace ou de préjudice pour les intérêts de la société, soit en signalant ces informations à une personne compétente, soit en les divulguant publiquement, contre les conséquences préjudiciables que cette révélation peut avoir pour elles-mêmes .

En effet, les informations signalées ou divulguées peuvent être protégées par le secret ou par une obligation de discrétion ou de confidentialité, auquel cas le lanceur d'alerte s'expose à des poursuites pénales, disciplinaires ou (en cas de dommages) civiles . En outre, le support des informations peut être la propriété d'autrui, le lanceur d'alerte encourant alors des sanctions pénales pour vol et recel ; la connaissance de ces informations peut impliquer de pénétrer dans des lieux ou dans un système d'information auxquels la personne n'a normalement pas accès, etc .

Par ailleurs, même si le lanceur d'alerte n'a enfreint aucune règle de droit ou commis aucune faute, il peut s'exposer à des mesures de représailles (licenciement, rupture de relations contractuelles, traitement discriminatoire...).

Par conséquent, un régime de protection des lanceurs d'alerte comprend deux séries de dispositions :

1° Des mesures de protection , qui peuvent comprendre notamment :

- une exonération de responsabilité pénale, disciplinaire ou civile ;

- l'interdiction de mesures de représailles, notamment dans un cadre professionnel, interdiction qui peut être assortie de sanctions pénales ;

- diverses mesures visant à aider le lanceur d'alerte en cas de contentieux (soit qu'il conteste une mesure de représailles, soit qu'il doive lui-même se défendre contre des poursuites, dans le cadre d'une procédure dite « bâillon ») : assistance juridique ou financière, aménagement des règles de procédure ou de preuve, etc . ;

2° Des conditions pour bénéficier de ces mesures de protection, qui comprennent :

- des conditions de fond , tenant notamment :

o à la personne du lanceur d'alerte (le régime peut être réservé aux personnes physiques) ;

o à la nature des faits signalés ou révélés (violations de règles de droit, menaces ou préjudices pour certains intérêts protégés...) ;

o au degré de gravité de ces faits ;

o au degré de connaissance des faits par le lanceur d'alerte (on peut ou non se contenter de simples soupçons, de faits connus par personne interposée, etc .) ;

o aux motivations du lanceur d'alerte (la protection peut être réservée à ceux qui agissent de manière désintéressée) ;

- des conditions de procédure : en général, les lanceurs d'alerte ne sont pas autorisés à divulguer publiquement (par voie de presse, sur les réseaux sociaux...) les informations secrètes ou confidentielles dont ils disposent sans les avoir préalablement signalées aux personnes compétentes et sans leur avoir laissé le temps d'y apporter une réponse appropriée.

Tout régime de protection des lanceurs d'alerte doit ménager une juste conciliation entre plusieurs intérêts légitimes : il s'agit, d'un côté, de faciliter la révélation de faits socialement nuisibles et de protéger ceux qui les révèlent , d'un autre côté, de maintenir des garanties suffisantes pour que les secrets protégés ne soient pas trop facilement éventés et de préserver la réputation des personnes physiques et morales contre des alertes abusives ou inconsidérées.

2. L'institution d'un régime général de protection des lanceurs d'alerte par la loi « Sapin 2 »

2.1. Avant la loi « Sapin 2 » : des dispositifs dispersés

Il existe depuis fort longtemps, en droit français, des dispositifs visant à faciliter la révélation d'infractions pénales, d'autres manquements à des règles juridiques ou de faits préjudiciables à l'intérêt général .

L'article 40 du code de procédure pénale fait ainsi obligation à « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire » qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de lui transmettre tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs. Il s'agit d'un principe plus que bicentenaire ^{1 ( * )} . Cette obligation de signalement au procureur de la République des faits susceptibles de revêtir la qualification de crime ou de délit délie les agents publics du secret professionnel et de l'obligation de discrétion auxquels ils sont normalement tenus.

Par ailleurs, au fil du temps et souvent en réaction à des affaires, le législateur a créé divers dispositifs d'alerte sectoriels , visant à protéger les personnes qui révèlent certains types d'informations : faits de corruption ^{2 ( * )} , faits intéressant la sécurité des produits de santé ^{3 ( * )} , faits faisant peser un risque grave sur la santé publique ou l'environnement ^{4 ( * )} , conflits d'intérêts ^{5 ( * )} , violation des règles relatives aux techniques de renseignement ^{6 ( * )} , etc .

Ces différents régimes restaient néanmoins lacunaires et peu cohérents . Ils ne couvraient pas l'ensemble des faits susceptibles de faire l'objet d'une alerte ; les procédures à suivre pour les lanceurs d'alerte n'étaient pas toujours définies avec la précision souhaitable, non plus que les procédures de traitement des alertes ; enfin, les protections offertes différaient d'un régime à l'autre. C'est ce qui a amené le législateur, suivant les recommandations du Conseil d'État ^{7 ( * )} , à instituer un régime général de protection des lanceurs d'alerte par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique , dite loi « Sapin 2 » .

2.2. Le régime de protection des lanceurs d'alerte issu de la loi « Sapin 2 »

La loi « Sapin 2 » définit un lanceur d'alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l'intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».

Pour bénéficier des protections offertes par le régime, un lanceur d'alerte doit donc, en premier lieu, satisfaire aux conditions de fond qui découlent de cette définition légale :

- il doit s'agir d'une personne physique ;

- les faits révélés doivent constituer une violation d'une règle de droit applicable en France (une règle de droit interne ou une règle de droit international régulièrement incorporée dans l'ordre interne), notamment mais non exclusivement lorsque cette violation est constitutive d'une infraction pénale, ou encore une menace ou un préjudice pour l'intérêt général (ce qu'il appartient au juge d'apprécier le cas échéant) ;

- ces faits doivent être graves ^{8 ( * )} ;

- les faits eux-mêmes et leur qualification (en tant que violations, menaces ou préjudices) doivent être manifestes ; le lanceur d'alerte doit avoir eu personnellement connaissance des faits (ce qui exclut les informations obtenues par ouï-dire) ;

- le lanceur d'alerte doit agir de manière désintéressée et de bonne foi (la bonne foi excluant non seulement le fait de rapporter des informations que l'on sait être fausses, mais aussi le fait de lancer l'alerte dans l'intention de nuire ^{9 ( * )} ).

Par ailleurs, des règles d'ordre procédural s'imposent au lanceur d'alerte.

1° En principe, le signalement doit d'abord être porté à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l'employeur ou d'un référent désigné par celui-ci . Des procédures appropriées de recueil des signalements émis par les membres de leur personnel ou par des collaborateurs extérieurs et occasionnels sont établies par les personnes morales de droit public ou de droit privé d'au moins cinquante salariés, les administrations de l'État, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre dont elles sont membres, les départements et les régions.

2° En l'absence de diligences de la personne destinataire de l'alerte « interne » dans un délai raisonnable, le signalement est adressé à l'autorité judiciaire, à « l'autorité administrative » ou aux ordres professionnels . Il convient de noter que le décret d'application ne comporte aucune précision sur l'identité de l'autorité administrative concernée (ministre, préfet, etc .) ^{10 ( * )} .

3° « En dernier ressort » et à défaut de traitement du signalement dans un délai de trois mois par l'autorité judiciaire, l'autorité administrative ou l'ordre professionnel concerné, le signalement peut être rendu public . Toutefois, le signalement peut être directement adressé à l'autorité judiciaire ou administrative ou à l'ordre professionnel concerné ou même directement rendu public « en cas de danger grave et imminent ou en présence d'un risque de dommages irréversibles ».

Sous réserve de respecter ces conditions de fond et de procédure, le lanceur d'alerte bénéficie :

- de l' irresponsabilité pénale prévue à l'article 122-9 du code pénal, pour le cas où l'alerte porterait atteinte à un secret protégé par la loi ^{11 ( * )} ;

- d'une protection contre les sanctions disciplinaires et les mesures de représailles (révocation ou licenciement, mutation, refus d'une promotion, d'une formation, etc .) qui pourraient être prises par son employeur public ou privé ^{12 ( * )} .

Il bénéficie aussi, quoique la loi n'en dise rien, d'une exonération de responsabilité civile , car opérer un signalement ou révéler un fait dans les conditions prévues par la loi ne saurait être constitutif d'une faute ouvrant droit à réparation ^{13 ( * )} .

Il convient toutefois de noter que ces mesures de protection ne s'étendent pas aux personnes qui divulgueraient des faits couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client .

2.3. Un bilan mitigé

Malgré ces avancées, le bilan du nouveau régime de protection des lanceurs d'alerte créé par la loi « Sapin 2 » est mitigé, comme l'a relevé le Défenseur des droits dans plusieurs de ses rapports annuels et comme l'ont souligné les députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix dans un récent rapport d'information ^{14 ( * )} .

Plusieurs difficultés ont été relevées.

Tout d'abord, certaines des conditions de fond exigées pour bénéficier du régime protecteur des lanceurs d'alerte laissent au juge une marge d'appréciation trop importante et font ainsi planer sur les personnes concernées un risque juridique dissuasif . Il en va ainsi, selon le rapport précité, de la condition de désintéressement , car « une personne qui effectue un signalement concernant une entreprise avec laquelle il se trouve en litige pour une autre raison (parfois indirectement liée à l'alerte) peut être considérée comme intéressée. Il en va de même lorsque les conséquences de son alerte peuvent lui bénéficier (par exemple en signalant l'agissement illégal d'un concurrent ou d'une administration) ^{15 ( * )} . »

Ensuite, l'obligation faite au lanceur d'alerte de saisir préalablement ses supérieurs hiérarchiques ou le canal de signalement interne mis en place dans son organisation l'expose à des représailles . Par ailleurs, nombre d'entreprises et d'administrations n'ont pas mis en place les procédures de signalement interne imposées par la loi ^{16 ( * )} ; lorsqu'elles existent, les garanties d'indépendance des personnes chargées du traitement des signalements et de confidentialité des informations restent insuffisantes. Quant aux canaux de signalement « externe », ils restent mal identifiés ^{17 ( * )} .

Enfin, l'accompagnement juridique et financier des lanceurs d'alerte, qui continuent souvent de s'exposer à des représailles ou à des procédures « bâillons », est très insuffisant. L'association La Maison des lanceurs d'alerte, entendue par le rapporteur, fait état d'une augmentation continue du nombre de demandes de conseil ou de soutien financier, auxquelles elle peine à répondre avec ses faibles moyens.

3. La directive du 23 octobre 2019

Issue d'une proposition publiée en avril 2018 par la Commission européenne, la directive du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union ^{18 ( * )} a pour objet d'imposer un cadre minimal pour la protection des lanceurs d'alerte dans les États membres de l'Union européenne .

Par rapport au droit français en vigueur, le champ matériel d'application de la directive est plus limité à certains égards, plus large à d'autres égards .

Son champ est plus limité, tout d'abord, parce que le régime qu'elle définit ne s'applique qu'aux signalements de violations du droit de l'Union européenne (comprises comme les actes ou omissions illicites en vertu du droit de l'Union ou qui vont à l'encontre des objectifs poursuivis par celui-ci) dans des domaines limitativement énumérés , à savoir :

- les violations des actes de l'Union figurant en annexe de la directive qui concernent les domaines suivants : marchés publics ; services, produits et marchés financiers et prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme ; sécurité et conformité des produits ; sécurité des transports ; protection de l'environnement ; radioprotection et sûreté nucléaire ; sécurité des aliments destinés à l'alimentation humaine et animale, santé et bien-être des animaux ; santé publique ; protection des consommateurs ; protection de la vie privée et des données à caractère personnel, et sécurité des réseaux et des systèmes d'information ^{19 ( * )} ;

- les violations portant atteinte aux intérêts financiers de l'Union visés à l'article 325 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et précisés dans les mesures pertinentes de l'Union ;

- les violations relatives au marché intérieur visé à l'article 26, paragraphe 2, du TFUE, y compris les violations des règles de l'Union en matière de concurrence et d'aides d'État, ainsi que les violations relatives au marché intérieur en ce qui concerne les actes qui violent les règles applicables en matière d'impôt sur les sociétés ou les dispositifs destinés à obtenir un avantage fiscal qui va à l'encontre de l'objet ou de la finalité de la législation applicable en matière d'impôt sur les sociétés.

En outre, le régime ne s'applique qu'aux auteurs de signalements qui ont obtenu des informations sur des violations « dans un contexte professionnel » (en tant que salariés ou agents, dirigeants, associés, cocontractants ou sous-traitants). Le législateur européen a, en effet, considéré qu'« en l'absence de déséquilibre de pouvoir inhérent à la relation de travail, par exemple, dans le cas de plaignants ordinaires ou de citoyens observateurs, il est inutile de prévoir une protection contre les représailles ^{20 ( * )} ».

À certains égards, en revanche, la directive a un champ plus large que la loi française, car le régime protecteur qu'elle prévoit a vocation à s'appliquer :

- quel que soit le degré de gravité des violations signalées ou révélées ^{21 ( * )} ;

- que ces violations ou risques de violations aient ou non un caractère manifeste, à condition toutefois qu'il existe des « soupçons raisonnables » ;

- non seulement aux violations, mais aussi aux tentatives de dissimulation de celles-ci ;

- quelles que soient les motivations du lanceur d'alerte.

La procédure d'alerte est, quant à elle, moins contraignante pour le lanceur d'alerte que ce que prévoit le droit français en vigueur .

1° La directive impose aux « entités juridiques des secteurs privé et public » de mettre en place un « canal de signalement interne » , avec des dérogations possibles pour les plus petites entités (entités publiques ou privées qui emploient moins de cinquante agents et communes de moins de 10 000 habitants). Elle fixe des règles précises de traitement de l'alerte par la voie interne (accusé de réception, délai de trois mois maximum pour répondre, motivation des mesures prises...).

2° La directive impose également aux États membres de mettre en place des canaux de signalement externes et autonomes . Le lanceur d'alerte aurait la faculté d'adresser directement son signalement à l'autorité externe, sans aucune condition , ce qui a notamment pour objet d'encourager les entités publiques et privées à mettre en place des canaux de signalement interne robustes, auxquels les lanceurs d'alerte puissent faire confiance. Ici encore, des règles précises sont fixées sur la conception de ces canaux externes (saisine écrite ou orale, confidentialité des informations...) et le traitement des alertes (délai maximal de réponse de trois mois ou six mois dans les cas dûment justifiés).

3° Enfin, les États membres doivent reconnaître au lanceur d'alerte le droit de divulguer publiquement les informations concernées , tout en bénéficiant du régime protecteur défini par la directive :

- s'il a d'abord effectué un signalement interne et externe, ou a effectué directement un signalement externe, sans qu'aucune mesure appropriée n'ait été prise dans les délais impartis ;

- ou directement , s'il a des motifs raisonnables de croire :

o que la violation « peut représenter un danger imminent ou manifeste pour l'intérêt public , comme lorsqu'il existe une situation d'urgence ou un risque de préjudice irréversible » ;

o ou que, en cas de signalement externe, « il existe un risque de représailles ou il y a peu de chances qu'il soit véritablement remédié à la violation, en raison des circonstances particulières de l'affaire, comme lorsque des preuves peuvent être dissimulées ou détruites ou lorsqu'une autorité peut être en collusion avec l'auteur de la violation ou impliquée dans la violation ».

Le régime protecteur comprend des interdictions de représailles, une exonération de responsabilité civile ou pénale - y compris en ce qui concerne l'obtention des informations qui sont signalées ou divulguées publiquement ou l'accès à ces informations, « à condition que cette obtention ou cet accès ne constitue pas une infraction pénale autonome ^{22 ( * )} » - diverses mesures de soutien, ainsi que des sanctions à l'encontre des personnes qui cherchent à faire obstacle aux alertes.

*

La proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte , qui s'accompagne d'une proposition de loi organique visant à renforcer le rôle du Défenseur des droits en matière de signalement d'alerte , a pour objet premier de transposer en droit français la directive du 23 octobre 2019, le délai imparti aux États membres pour cette transposition expirant le 17 décembre 2021.

Toutefois, ces deux textes vont au-delà d'une simple transposition de la directive . En effet, tout en reprenant le cadre général défini par celle-ci - en ce qui concerne les mesures de protection destinées aux lanceurs d'alerte ainsi que les conditions de fond et de procédure pour en bénéficier -, ces textes conservent le champ matériel d'application, extrêmement vaste, du régime actuel de l'alerte en droit français - comprenant toute violation du droit interne ou d'engagements internationaux, toute menace pour l'intérêt général ou tout préjudice causé à celui-ci, que le lanceur d'alerte en ait eu connaissance dans un contexte professionnel ou non.

Comme l'a relevé le Conseil d'État dans son avis, ce choix permet de « préserver la clarté et l'intelligibilité du dispositif de protection des lanceurs d'alerte en évitant, autant que possible, de poser des règles distinctes selon la nature des violations signalées ». Le Conseil d'État suggérait néanmoins, sur certains points, d'opérer des distinctions selon que les signalements concernés entrent ou non dans le champ d'application de la directive.

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* ¹ Voir l'article 23 du code des délits et des peines du 3 Brumaire An IV (25 octobre 1795).

* ² Loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption .

* ³ Loi n° 2011-2012 du 29 décembre 2011 relative au renforcement de la sécurité sanitaire du médicament .

* ⁴ Loi n° 2013-316 du 16 avril 2013 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte .

* ⁵ Loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique .

* ⁶ Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement .

* ⁷ Le droit d'alerte : signaler, traiter, protéger , étude adoptée par l'assemblée générale plénière du Conseil d'État le 25 février 2016. Cette étude peut être consultée à l'adresse suivante : https://www.conseil-etat.fr .

* ⁸ La condition de gravité n'est pas expressément exigée lorsque les faits sont constitutifs d'un crime ou d'un délit.

* ⁹ Sur la polysémie de la notion de bonne foi en droit français (et plus largement dans les droits de tradition romaine), voir Ph. Le Tourneau et M. Poumareyde, « Bonne foi », R. D. Droit civil , janvier 2017.

* ¹⁰ Décret n° 2017-564 du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d'alerte au sein des personnes morales de droit public ou de droit privé ou des administrations de l'État .

* ¹¹ « N'est pas pénalement responsable la personne qui porte atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu'elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères de définition du lanceur d'alerte prévus à l'article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. »

* ¹² Article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires et article L. 1132-3-3 du code du travail.

* ¹³ D'une manière générale, la liberté d'expression limite les conditions dans lesquelles la responsabilité civile d'une personne peut être recherchée, sur le fondement de la faute, pour des propos qu'elle a tenus. En principe, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, les abus de la liberté d'expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ne peuvent être réparés sur le fondement de l'article 1240 (ancien article 1382) du code civil (Cass. ass. plén., 12 juill. 2000, n° 98-10.160 et Cass. ass. plén., 12 juill. 2000, n° 98-11.155). La réparation des dommages subis doit donc être demandée par la partie civile dans le cadre d'un procès pénal fondé sur la législation sur la presse (par exemple pour diffamation). Le cas de violation d'un secret protégé par la loi ou d'une obligation de confidentialité fait cependant partie des hypothèses dans lesquelles l'article 1240 du code civil est invocable (voir Cass., com., 13 juin 2019, n° 18-10.688, à propos d'une violation de l'obligation de confidentialité imposée aux personnes appelées à une procédure de conciliation ou à un mandat ad hoc ).

* ¹⁴ Rapport d'information n° 4325 (XV ^e législature) fait, au nom de la commission des lois de l'Assemblée nationale, par MM. Raphaël Gauvain et Olivier Marleix sur l'évaluation de l'impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 » , consultable à l'adresse suivante : https://www.assemblee-nationale.fr .

* ¹⁵ Rapport d'information précité, p. 141.

* ¹⁶ Le rapport d'information précité fait état d'un sondage selon lequel 51 % des cadres du secteur privé seulement ont à leur disposition un dispositif d'alerte interne à leur entreprise ou leur organisation. Dans le secteur public, de tels dispositifs semblent avoir été mis en place dans la quasi-totalité des administrations de l'État, mais ils font encore trop souvent défaut dans les administrations locales (selon des statistiques du Défenseur des droits, moins de 30 % des collectivités territoriales de plus de 30 000 habitants en étaient dotés à la fin de l'année 2018).

* ¹⁷ Voir ci-avant : le pouvoir réglementaire a omis de désigner les autorités administratives compétentes pour recueillir et traiter les signalements externes.

* ¹⁸ Directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union . Pour plus de précisions sur le contenu de la directive, voir le commentaire des articles de la proposition de loi.

* ¹⁹ Les considérants de la directive précisent qu'il s'agit d'une « référence dynamique » : « Si un acte de l'Union figurant en annexe a été modifié ou est modifié, la référence est faite à l'acte modifié ; si un acte de l'Union figurant en annexe a été remplacé ou est remplacé, la référence est faite au nouvel acte. » (cons. 19)

* ²⁰ Cons. 36 de la directive précitée.

* ²¹ Précisons qu'il peut s'agir de violations passées ou susceptibles de se produire. (La loi française, par la référence aux « menaces (...) pour l'intérêt général », vise aussi les faits à venir.)

* ²² Les considérants de la directive précisent : « Si les auteurs de signalement ont obtenu les informations ou documents concernés ou y ont eu accès en commettant une infraction pénale, telle qu'une atteinte physique aux droits de propriété ou un piratage informatique, leur responsabilité pénale devrait demeurer régie par le droit national applicable. » (cons. 92)