Proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte

TITRE III
MESURES RENFORÇANT LA PROTECTION
DES LANCEURS D'ALERTE

L'efficacité d'un régime d'alerte repose sur sa capacité à sécuriser, en amont, les canaux de signalement ou de divulgation et à garantir, en aval, la protection des lanceurs d'alerte contre les mesures de rétorsion . Lorsque, confrontée à une situation qui lui semble justifier une alerte, une personne fait le choix d'y procéder plutôt que de garder le silence, elle se place en effet en situation de grande vulnérabilité vis-à-vis de son employeur, ce qui justifie l'octroi de protections renforcées.

En premier lieu, le fait de signaler et, le cas échéant, divulguer des informations peut constituer une violation d'un secret protégé par la loi ou d'une obligation de confidentialité, de discrétion ou de loyauté résultant de la loi ou du contrat, qui engage, selon le cas, la responsabilité pénale, disciplinaire ou civile du lanceur d'alerte. Il peut également arriver qu'en accédant à ces informations, en conservant ou en copiant les documents qui les contiennent, et en les communiquant à autrui, le lanceur d'alerte manque à ses obligations contractuelles ou commette une infraction pénale autonome (vol, abus de confiance, etc. ).

En second lieu, l'employeur qui préfère dissimuler les faits répréhensibles plutôt qu'y mettre fin dispose de multiples leviers pour faire pression sur l'auteur de l'alerte . Ces mesures de rétorsion peuvent revêtir deux formes principales : les mesures de représailles dans le champ professionnel, y compris par le dévoiement des procédures de sanction prévues par les textes encadrant la relation de travail d'une part, et le recours à des « procédures-bâillons » d'autre part. Par ce terme, on entend l'engagement de recours abusifs et dilatoires, notamment en diffamation, visant à entraver l'alerte en discréditant et en décourageant son auteur. Combinées, ces mesures peuvent conduire le lanceur d'alerte à se retrouver dans une situation financière et psychologique précaire du fait des sanctions professionnelles dont il a fait l'objet - pouvant aller jusqu'au licenciement - tout en devant se défendre sur le terrain judiciaire face à des recours chronophages et onéreux.

Au risque de voir le dispositif vidé de toute portée, il est donc impératif d'assurer une protection effective des lanceurs d'alerte, et ce tant par la limitation de leur responsabilité à raison du signalement ou de la divulgation publique que par un rééquilibrage des armes en cas de mesures de représailles et la sanction de leurs auteurs. Le considérant 88 de la directive du 23 octobre 2019 souligne ainsi à juste titre que « lorsque des représailles sont exercées sans être découragées et restent impunies, elles ont un effet dissuasif sur le lanceur d'alerte potentiel ».

Le rapporteur souhaite insister sur le fait que ces comportements répréhensibles ne constituent pas une généralité . Interrogées sur ce point, toutes les personnes auditionnées ont rappelé que les employeurs ont intérêt à mettre en place un régime d'alerte efficace afin de remédier le plus rapidement possible aux faits éventuellement signalés et, ainsi, garantir le bon fonctionnement de la structure et sauvegarder la réputation de celle-ci. Le constat est similaire du côté des lanceurs d'alerte, dont la très grande majorité est animée de bonnes intentions et agit dans le seul objectif de voir résolus les problèmes constatés. Aussi juste qu'il soit, ce constat général ne saurait néanmoins conduire à ignorer l'existence d'abus de part et d'autre. S'il est manifeste que certains employeurs peu désireux de s'attaquer au fond des problèmes préfèrent se livrer à des représailles à l'encontre des lanceurs d'alerte, il est également possible que certaines personnes détournent l'esprit du système à des fins de destabilisation de l'employeur.

Dans ce contexte, si la loi « Sapin 2 » a dressé un premier rempart de protection autour des lanceurs d'alerte , celui-ci présente des failles. En ce sens, la commission rejoint les conclusions des députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix quand ils estiment que « tandis que la loi Sapin 2 incite à effectuer des signalements en affirmant l'existence de garanties élevées pour les lanceurs d'alerte, la protection et l'accompagnement des auteurs de signalement restent faibles en pratique, exposant parfois les lanceurs d'alerte à de grande difficultés » ^{60 ( * )} . En l'état, le titre III de la proposition de loi répond à certains de ces angles morts, sans parvenir à les couvrir intégralement .

Tirant les conséquences de ce bilan en demi-teinte, la commission a d'un côté, pour garantir une plus grande sécurité juridique des lanceurs d'alerte, entendu clarifier et, lorsque cela était possible, renforcer les garanties qui leur sont accordées . De l'autre côté et afin d'éviter le dévoiement de ce régime très favorable par des personnes mal intentionnées, elle a souhaité préciser les limites de ces protections et les cantonner à ce qui est nécessaire : pour reprendre une formule prisée outre-Manche : « pas plus, mais certainement pas moins » ^{61 ( * )} .

Article 5
Protections contre les mesures de représailles

L'article 5 aligne la liste des mesures de représailles prohibées sur celle de la directive du 23 octobre 2019 et renforce les protections offertes aux lanceurs d'alerte avec :

- des garanties a priori : la consécration de l'irresponsabilité civile des lanceurs d'alerte et l'extension du champ de leur irresponsabilité pénale ;

- des garanties a posteriori : la possibilité ouverte au juge d'accorder à l'auteur de l'alerte, sous certaines conditions, une provision pour frais d'instance ou une provision visant à couvrir ses subsides.

La commission qui a précisé et limité le champ des irresponsabilités pénale et civile, est revenue à une transposition in extenso de la liste des mesures de représailles prohibées et a clarifié les modalités d'aménagement de la procédure contentieuse en cas de représailles ou de procédure-bâillon.

1. Un premier filet de protection contre les mesures de représailles dressé par la loi « Sapin 2 »

Avec l'adoption de la loi « Sapin 2 », le législateur a bâti les fondations du régime de protection des lanceurs d'alerte . Afin d'inciter les citoyens à recourir au système d'alerte lorsque cela est nécessaire, il a consacré les principes d'irresponsabilité pénale des lanceurs d'alerte et d'interdiction des mesures de représailles . Il a également entendu mettre en place des protections a posteriori , en aménageant une procédure contentieuse plus favorable pour les lanceurs d'alerte victimes de mesures de représailles ou de « procédures-bâillons ».

1.1. Un régime d'irresponsabilité pénale strictement défini

La première pierre du dispositif de protection des lanceurs d'alerte construit par la loi « Sapin 2 » est leur irresponsabilité pénale lorsqu'ils portent atteinte à un secret protégé par la loi . L'article 122-9 du code pénal subordonne toutefois l'octroi de cette irresponsabilité à une triple condition :

- la divulgation des informations soumises au secret doit être « nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause » ;

- la personne doit satisfaire les critères de définition du lanceur d'alerte ;

- la personne doit respecter les procédures légales d'alerte.

Ce dispositif pèche par son imprécision et est difficilement intelligible . D'une part, il ne mentionne que les « atteintes » aux secrets protégés par la loi, sans viser les autres cas de figure potentiellement répréhensibles. D'autre part, il semble limiter son champ d'application à la seule divulgation publique, alors même que la seule communication d'une information protégée à un tiers est susceptible d'être qualifiée d'infraction.

S'il est, certes, implicite, l'octroi de l'irresponsabilité civile aux lanceurs d'alerte n'est quant à lui jamais mentionné .

1.2. La prohibition des mesures de représailles à l'encontre de certains lanceurs d'alerte

Le principe de l'interdiction des mesures de représailles à l'égard des lanceurs d'alerte dans le champ professionnel a été fixé par l'article 10 de la loi « Sapin 2 » . Modifiés en ce sens, les articles L. 1132-3-3 du code du travail et 6 ter A du statut général de la fonction publique précisent toutefois que ce régime protecteur bénéficie aux seules personnes ayant signalé une alerte dans le respect des conditions légales .

Dans sa recherche d'une rédaction couvrant de la manière la plus exhaustive possible les potentielles actions de rétorsion, le législateur n'avait pas retenu une solution uniforme en 2016. Pour les personnes soumises au code du travail, il avait été fait le choix d'une énumération des mesures prohibées, au risque d'une omission, tandis qu'une rédaction de portée générale avait été préférée s'agissant des agents publics, au risque d'être évasif. Ce dilemme n'a pas été résolu depuis lors et, à bien des égards, les difficultés qu'il engendre se retrouvent dans la proposition de loi .

Alinéa 2 de l'article L. 1132-3-3 du code du travail

« Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation professionnelle, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération , au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat , pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique . »

Alinéa 2 de l'article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983
portant droits et obligations des fonctionnaires ^{62 ( * )}

« Aucun fonctionnaire ne peut être sanctionné ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte , pour avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique . »

Ce filet de protection comporte une autre imperfection en ce qu'il n'est applicable qu'aux personnes soumises au code du travail et au statut général de la fonction publique. Il exclut de facto les travailleurs indépendants ou les personnes situées dans une relation de travail atypique , et ce, en dépit de leur potentielle qualité de lanceur d'alerte.

Enfin, seul l'article 6 ter A de la « loi Le Pors » précise les conséquences juridiques de la mise en place d'une mesure défendue, à savoir la nullité de plein droit.

1.3. Une procédure contentieuse plus favorable aux lanceurs d'alerte victimes de mesures de représailles ou de « procédures-bâillons »

L'article 10 de la loi « Sapin 2 » parachève le dispositif de protection des lanceurs d'alerte en aménageant la procédure contentieuse dans un sens plus favorable au lanceur d'alerte . Pour ce faire, il étend aux salariés et agents publics lanceurs d'alerte le bénéfice des protections déjà prévues pour les fonctionnaires témoignant ou dénonçant « de faits constitutifs d'un délit, d'un crime ou susceptibles d'être qualifiés de conflit d'intérêts [...] dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de [leurs] fonctions » ^{63 ( * )} .

Ces dispositions visent les recours des personnes se prévalant de la qualité de lanceur d'alerte envers les mesures de représailles qu'elles estiment avoir subi pour ce motif. Dans ce cadre, il leur suffit de présenter des « éléments de fait qui permettent de présumer » qu'elles ont procédé à l'alerte conformément aux procédures légales pour modifier le régime procédural . Une fois cette « présomption » acquise, il revient alors à la partie défenderesse d'apporter la preuve que son action était dénuée de tout rapport avec l'alerte, par dérogation aux règles de procédures selon lesquelles il incombe au demandeur de présenter les faits nécessaires au succès de sa demande.

2. L'article 5 : une montée en puissance du dispositif de protection des lanceurs d'alerte encore perfectible

2.1. L'élargissement de la liste des mesures de représailles défendues à l'encontre des lanceurs d'alerte

Premièrement, l'article 5 transpose l'article 19 de la directive du 23 octobre 2019, qui fixe la liste des mesures de représailles interdites à l'égard des lanceurs d'alerte.

Si la proposition de loi initiale reproduisait in extenso les mesures énumérées par la directive dans un nouvel article 10-1 de la loi « Sapin 2 », la commission des lois de l'Assemblée nationale a préféré procéder, lorsque cela était possible, par renvoi à des dispositions préexistantes dans le droit interne. Pour des raisons de lisibilité du droit, le Conseil d'État préconisait en effet de distinguer les garanties apportées aux travailleurs salariés par l'article L. 1132-3-3 du code du travail et aux agents publics par l'article 6 ter A de la loi du 13 juillet 1983 et les garanties transversales prévues par la directive et ayant vocation à s'appliquer indifféremment à l'ensemble des lanceurs d'alerte. Par l'adoption d'un amendement n° CL150 présenté par le rapporteur, la commission a procédé à ces renvois et a complété les dispositions précitées afin de les mettre en conformité avec la directive.

Article 19 de la directive du 23 octobre 2019

Les États membres prennent les mesures nécessaires pour interdire toute forme de représailles contre les personnes visées à l'article 4, y compris les menaces de représailles et tentatives de représailles, notamment sous les formes suivantes :

a) suspension, mise à pied, licenciement ou mesures équivalentes ;

b) rétrogradation ou refus de promotion ;

c) transfert de fonctions, changement de lieu de travail, réduction de salaire, modification des horaires de travail ;

d) suspension de la formation ;

e) évaluation de performance ou attestation de travail négative ;

f) mesures disciplinaires imposées ou administrées, réprimande ou autre sanction, y compris une sanction financière ;

g) coercition, intimidation, harcèlement ou ostracisme ;

h) discrimination, traitement désavantageux ou injuste ;

i) non-conversion d'un contrat de travail temporaire en un contrat permanent, lorsque le travailleur pouvait légitimement espérer se voir offrir un emploi permanent ;

j) non-renouvellement ou résiliation anticipée d'un contrat de travail temporaire ;

k) préjudice, y compris les atteintes à la réputation de la personne, en particulier sur les réseaux sociaux, ou pertes financières, y compris la perte d'activité et la perte de revenu ;

l) mise sur liste noire sur la base d'un accord formel ou informel à l'échelle sectorielle ou de la branche d'activité, pouvant impliquer que la personne ne trouvera pas d'emploi à l'avenir au niveau du secteur ou de la branche d'activité ;

m) résiliation anticipée ou annulation d'un contrat pour des biens ou des services ;

n) annulation d'une licence ou d'un permis ;

o) orientation vers un traitement psychiatrique ou médical.

L'article 5 pallie par ailleurs l'absence de précision sur les conséquences juridiques des mesures de représailles dans le code du travail et affirme leur nullité de plein droit sans considération du statut du lanceur d'alerte concerné .

2.2. Un renforcement des protections accordées aux auteurs de signalement ou de divulgation publique

2.2.1. Des garanties a priori mieux définies : les irresponsabilités civiles et pénales

Deuxièmement, l'article 21 de la directive du 23 octobre 2019 impose la mise en place d'une exonération de toute responsabilité au profit des lanceurs d'alerte . Son paragraphe 2 consacre le fait que les personnes intéressées « n'encourent aucune responsabilité d'aucune sorte concernant ce signalement ou cette divulgation publique », sous réserve qu'elles aient eu des motifs raisonnables de croire en la nécessité du signalement ou de la divulgation et de dérogations ayant trait à des secrets protégés ^{64 ( * )} . Son paragraphe 3 prévoit ensuite l'irresponsabilité à raison de l'obtention ou de l'accès aux informations signalées ou divulguées, tandis que son paragraphe 7 applique ce principe dans le cadre des procédures judiciaires.

Afin de limiter les risques d'abus, le champ de cette irresponsabilité n'est pas illimité et le 4 de l'article 21 de la directive prévoit explicitement qu'il ne couvre pas les « actes ou omissions qui ne sont pas liés au signalement ou à la divulgation publique ou qui ne sont pas nécessaires pour révéler une violation ».

La proposition de loi transpose ce pan de la directive en consacrant le principe de l'irresponsabilité civile d'une part et en complétant le régime de l'irresponsabilité pénale introduit par la loi « Sapin 2 » d'autre part.

• La consécration de l'irresponsabilité civile

Alors que l'exonération de responsabilité civile des lanceurs d'alerte était jusqu'ici implicite, le nouvel article 10-1 introduit dans la loi « Sapin 2 » l'inscrit explicitement dans la loi . Son octroi est toutefois subordonné au respect des conditions légales de signalement ou de divulgation publique et au fait que leur auteur devait pouvoir « considérer [lorsqu'il y a procédé] que le signalement ou la divulgation était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause ».

Suivant l'avis du Conseil d'État, la commission des lois de l'Assemblée nationale a, en outre, adopté un amendement du rapporteur qui limite le champ de l'irresponsabilité civile aux seuls dommages causés du fait de l'alerte .

• L'extension du champ de l'irresponsabilité pénale

L'article 5 de la proposition de loi modifie ensuite l'article 122-9 du code pénal afin d'inclure dans le périmètre de l'irresponsabilité pénale le fait d'avoir, dans le cadre d'un signalement ou d'une divulgation publique, soustrait, révélé ou recélé des informations protégées par la loi ou de nature confidentielle.

La commission des lois de l'Assemblée nationale a adopté un amendement du rapporteur n° CL 149 clarifiant la rédaction des infractions visées et étendant le bénéfice de l'irresponsabilité pénale aux facilitateurs .

2.2.2. Des garanties a posteriori : une possibilité de soutien financier dans le cadre d'une instance

Le 2 de l'article 20 de la directive du 23 octobre 2019 prévoit que « les États membres peuvent prévoir une assistance financière et des mesures de soutien, notamment psychologique, pour les auteurs de signalement dans le cadre des procédures judiciaires », tandis que le 6 de son article 21 impose l'accès des lanceurs d'alerte, mais aussi des facilitateurs, à des « mesures correctives contre les représailles, y compris des mesures provisoires dans l'attente du règlement des procédures judiciaires ».

Le considérant 99 est plus explicite sur ce point et précise que ladite aide peut couvrir les frais juridiques du lanceur d'alerte contestant une mesure de représailles ou revêtir une portée générale pour ceux « qui ont de sérieux besoins financiers ».

• Une provision visant à couvrir les frais de l'instance

Dans le cadre de recours contre des mesures de représailles ou de « procédures-bâillons » , la proposition de loi ouvre la possibilité au juge d'accorder au lanceur d'alerte, sous certaines conditions et à sa demande, une provision visant à couvrir ses frais d'instance . A la charge de l'autre partie, ladite provision ne peut toutefois être accordée que lorsque l'auteur de l'alerte « justifie » avoir procédé au signalement ou à la divulgation publique conformément aux procédures légales. Le cas échéant, le juge en définit le montant, en tenant compte « de la situation économique des parties et du coût prévisible de la procédure ».

Dans l'hypothèse où cette provision est accordée, un aménagement de la procédure contentieuse similaire à celui évoqué précédemment en matière de mesures de représailles est mis en place . Il revient alors à l'autre partie de justifier sa décision par des éléments objectifs étrangers à l'alerte.

Cette rédaction génère toutefois une certaine confusion quant au régime d'administration de la preuve à l'occasion de recours contre les mesures de représailles : dans le cas général, il est déjà prévu que le lanceur d'alerte présente des éléments pour renverser la charge de la preuve ^{65 ( * )} . Dès lors la rédaction proposée peut être interprétée de deux manières : soit l'usage du terme « justifie » suppose que le lanceur d'alerte présente des éléments plus probants que dans ce premier cas, soit il s'agit d'une redondance inutile. Faute d'explications convaincantes, le rapporteur a retenu la seconde option.

Il est par ailleurs précisé que le juge statue à bref délai et qu'un décret en Conseil d'État définit « les modalités d'application de l'article ». Cette mention est toutefois imputée à la fin d'un alinéa lui-même situé au coeur du nouvel article 10-1 de la loi « Sapin 2 », ce qui rend malaisée son interprétation.

• Une provision visant à couvrir les subsides du lanceur d'alerte

Par l'adoption en séance de quatre amendements identiques ^{66 ( * )} , l'Assemblée nationale a entendu aller plus loin dans le soutien financier des lanceurs d'alerte en accordant au juge la faculté d'allouer , dans les mêmes conditions que précédemment, une provision visant à couvrir les subsides de « la partie dont la situation financière s'est gravement dégradée en raison du signalement » .

Enfin, l'Assemblée nationale a adopté en séance un amendement n° 137 présenté par Sylvain Waserman et Raphaël Gauvain qui visait à ce que, le cas échéant, le juge puisse décider à tout moment de la procédure du bénéfice définitif de la provision pour frais de l'instance . Cet amendement était inspiré de l'avis du Conseil d'État qui préconisait que « que le juge puisse décider, pour des considérations d'équité, que la provision [pour frais d'instance] versée reste définitivement acquise au lanceur d'alerte dans le cas où celui-ci serait la partie perdante ». Toutefois, selon le texte transmis, cette disposition semble a priori plutôt applicable à la provision visant à couvrir les subsides du lanceur d'alerte.

3. La position de la commission : rééquilibrer et clarifier les protections accordées aux lanceurs d'alerte

La commission a adopté trois amendements COM-36, COM-37 et COM-38 présentés par le rapporteur et traitant respectivement des irresponsabilités pénales et civiles, des mesures de représailles prohibées et de l'aménagement de la procédure contentieuse.

Au-delà des modifications de fond développées ci-après, ces amendements entendaient améliorer la lisibilité de l'article 10-1 de la loi « Sapin 2 ». Pour ce faire, ils opèrent une réorganisation de ses dispositions, de manière à ce qu'elles correspondent à la chronologie de l'alerte. La disposition relative à l'irresponsabilité civile est ainsi placée en premier et, pour des raisons pédagogiques, il est inséré concomitamment un renvoi aux dispositions du code pénal relatives à l'irresponsabilité pénale. Suivent les dispositions relatives aux mesures de représailles et à l'aménagement de la procédure contentieuse.

3.1. Préciser et limiter le champ des irresponsabilités pénale et civile

S'agissant du régime des irresponsabilités, l'amendement adopté par la commission procède à trois modifications de fond.

Premièrement, il limite leur champ aux seules informations dont le signalement ou la divulgation était nécessaire à la sauvegarde des intérêts en cause . Dans un objectif de responsabilisation des lanceurs d'alerte, il s'agit d'éviter le signalement ou la divulgation d'une masse d'informations ou de documents, dont une partie serait sans lien avec les faits justifiant l'alerte .

Cette précision permet de se conformer au 4 de l'article 21 de la directive du 23 octobre 2019 qui précise que : « Toute autre responsabilité éventuelle des auteurs de signalement découlant d'actes ou d'omissions qui ne sont pas liés au signalement ou à la divulgation publique ou qui ne sont pas nécessaires pour révéler une violation en vertu de la présente directive continue d'être régie par le droit de l'Union ou le droit national applicable ».

Deuxièmement, il étend explicitement le champ de l'irresponsabilité pénale aux auteurs de simples signalements .

Troisièmement, il explicite le fait que le bénéfice de l'irresponsabilité pénale ne s'étend pas aux atteintes à la vie privée ou aux atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données . Concrètement, cette irresponsabilité pourrait notamment être opposée dans le cas où les faits seraient constitutifs d'un vol ou d'un abus de confiance ^{67 ( * )} . En revanche, elle ne couvrirait pas les cas où l'obtention desdits documents ou informations résulte, par exemple, de la commission de l'une des infractions suivantes : violation de domicile, y compris des locaux professionnels, captation non autorisée de paroles ou d'images privées ou confidentielles, accès frauduleux à des systèmes d'information.

Le dispositif proposé est pleinement conforme aux dispositions de la directive du 23 octobre 2019, dont l'article 21 dispose que lorsque l'accès ou l'obtention des informations signalées ou divulguées « constitue une infraction pénale autonome, la responsabilité pénale continue d'être régie par le droit national applicable ».

3.2. Le retour à une liste unique de mesures de représailles prohibées

La commission est ensuite revenue à une transposition in extenso de la liste des mesures de représailles prohibées figurant à l'article 19 de la directive. Le choix de la commission des lois de l'Assemblée nationale de procéder par renvoi recréait, en effet, le problème de l'exclusion des personnes situées dans une relation de travail atypique que le texte initial avait pourtant résolu.

En outre, la commission a estimé que cette méthodologie présentait une difficulté conceptuelle . Construire un régime à vocation généraliste par renvoi à des dispositions sectorielles n'est ni logique ni lisible ; c'est la démarche inverse qui doit être privilégiée, soit l'adaptation des régimes sectoriels au régime général.

Il est également préférable pour des raisons pédagogiques de faire figurer l'ensemble des mesures de représailles prohibées au sein d'une seule et même disposition . En effet, la multiplicité des renvois nuit à la lisibilité du régime et est de nature à décourager de potentiels lanceurs d'alerte, faute de vision claire des protections qui leur seraient accordées.

3.3. La clarification de l'aménagement des procédures contentieuses

La commission a enfin veillé à clarifier l'aménagement de la procédure judiciaire en cas de recours contre des mesures de représailles ou de procédures-bâillons. La possibilité du défendeur de construire sa défense sur d'éventuelles méconnaissances de la procédure d'alerte a été affirmée d'une part et le rôle du juge dans l'appréciation du respect des conditions légales d'alerte a été clarifié d'autre part.

En outre, la commission n'a pas retenu la proposition selon laquelle la provision visant à couvrir les subsides du lanceur d'alerte puisse être définitivement acquise à tout moment de la procédure qui, en plus d'être intellectuellement contestable, est constitutionnellement incertaine.

La commission a adopté l'article 5 ainsi modifié .

Article 6
Articulation avec les régimes sectoriels d'alerte
prévus par le code du travail et le statut général de la fonction publique

L'article 6 opère la coordination du régime général d'alerte avec les régimes sectoriels prévus par le code du travail et le statut général de la fonction publique.

Afin d'assurer une cohabitation efficace entre le régime général d'alerte et ces régimes spéciaux, la commission en a précisé et clarifié la rédaction, avant de l'adopter.

1. L'article 6 : la coordination du régime général d'alerte avec les régimes sectoriels prévus par le code du travail et le statut général de la fonction publique

En l'état, le régime général d'alerte prévu par la loi « Sapin 2 » cohabite avec une pluralité de régimes sectoriels , dont le périmètre et les modalités de mise en oeuvre diffèrent dans des proportions variables. Généralement plus souples d'utilisation, ces dispositions sectorielles permettent de faciliter le lancement d'alerte dans des cas déterminés. Dans certaines situations, elles font même de l'alerte une obligation.

L'enchevêtrement des différents régimes peut être source de confusion, d'autant plus lorsque leurs périmètres se rejoignent . De fait, la plupart des cas visés pourraient tout autant être traités dans le cadre du régime général, mais la nature particulière des faits justifiait une adaptation de la procédure. Prenant acte de ce déficit d'intelligibilité, l'Assemblée nationale a adopté en séance deux amendements du Gouvernement réécrivant intégralement l'article 6 de la proposition de loi et visant à coordonner le dispositif de la loi « Sapin 2 » avec les régimes sectoriels d'alerte figurant au code du travail et au statut général de la fonction publique.

1.1. Les régimes sectoriels d'alerte prévus par le code du travail

1.1.1. Un droit d'alerte aménagé en matière de crimes et délits et de harcèlement moral ou sexuel

Le dispositif issu de l'Assemblée nationale coordonne en premier lieu le régime général avec trois régimes sectoriels prévus respectivement aux articles L. 1132-3-3, L. 1152-2 et L. 1153-3 du code du travail et applicables :

- aux personnes témoignant ou relatant des délits ou des crimes dont elles ont eu connaissance dans l'exercice de leurs fonctions ;

- aux personnes victimes de harcèlement moral et à celles témoignant ou relatant de tels faits ;

- aux personnes victimes de harcèlement sexuel et à celles témoignant ou relatant de tels faits.

Dans une logique d'harmonisation par le haut, l'article 6 aligne le niveau de protection accordée au lanceur d'alerte sur celui, plus favorable, prévu par le régime général. En revanche, les conditions à réunir pour procéder à l'alerte demeurent moins strictes et les canaux de signalement moins formalisés , ce qui facilite le lancement d'alertes pour ces faits présentant un haut degré de gravité.

Les régimes sectoriels d'alerte prévus par le code du travail

	Article L. 1132-3-3		Article L. 1152-2		Article L. 1153-3
Bénéficiaires	Salariés
	Candidats à un recrutement, à un stage ou à une période de formation		/		Candidats à un recrutement, à un stage ou à une période de formation
	/		Personnes en stage ou en période de formation
Faits visés	Faits constitutifs d'un délit ou d'un crime		Harcèlement moral	Harcèlement sexuel
Critères	Bonne foi Connaissance dans l'exercice des fonctions		/
Modalités	/		Avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement
	Relater ou témoigner des faits
Protections	Socle commun de protections applicable à tous les bénéficiaires I. Dans le champ professionnel Prohibition des sanctions, licenciement, mesures discriminatoires, directes ou indirectes, notamment en matière de rémunération de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d'horaires de travail, d'évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat ou de toute mesure mentionnée aux 11° à 15° du I de l'article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016. II. Dans la procédure contentieuse Bénéfice des articles 10-1 et 12 à 13-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 et de l'article 122-9 du code pénal
	Protections supplémentaires applicables aux salariés : prohibition des mesures discriminatoires, directes ou indirectes, en matière d'intéressement ou de distribution d'actions	/
	Protections applicables aux candidats : interdiction d'être écarté de la procédure de recrutement.

Source : commission des lois.

1.1.2. Un cas particulier : les produits ou procédés de fabrication faisant peser un risque grave sur la santé publique ou l'environnement

En second lieu, l'article L. 4133-1 du code du travail impose aux travailleurs d'alerter leur employeur lorsqu'ils estiment, de bonne foi, que « les produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en oeuvre par l'établissement font peser un risque grave sur la santé publique ou l'environnement » . La rédaction de l'Assemblée nationale opère une articulation de même nature que pour les régimes sectoriels précédents. En revanche, elle n'envisage pas le risque de concurrence avec le régime issu de la loi « Sapin 2 », dès lors que l'on se situe en présence d'une alerte obligatoire .

1.2. Les régimes sectoriels d'alerte prévus par le statut général de la fonction publique

De la même manière, la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires établit plusieurs régimes sectoriels d'alerte, dont les modalités d'application sont décrites dans les tableaux ci-après.

Les articles 6, 6 bis , 6 ter et 6 quinquies créent tout d'abord des régimes spéciaux applicables aux fonctionnaires victimes de mesures discriminatoires ou de harcèlement moral et sexuel et aux fonctionnaires témoignant ou relatant de tels faits.

Les dispositifs sectoriels d'alerte dans la fonction publique
en matière de discrimination et de harcèlement

	Article 6	Article 6 bis	Article 6 ter	Article 6 quinquies
Auteur	Fonctionnaires
Fait visés	Mesure de discrimination, directe ou indirecte, limitativement énumérées (hors mesures discriminatoires à raison du sexe).	Mesure de discrimination, directe ou indirecte, à raison du sexe Agissements sexistes	Harcèlement sexuel	Harcèlement moral
Cas d'ouverture	Avoir subi ou refusé de subir les agissements visés Avoir formulé un recours hiérarchique ou judiciaire afin de faire cesser les faits en cause ou de faire respecter le principe correspondant Avoir témoigné ou relaté d'agissements contraires à ces principes
Protections	Interdiction de toute mesure ou de menace ou de tentative de recourir à celles-ci, concernant notamment le recrutement, la titularisation, la radiation des cadres, la rémunération, la formation, l'appréciation de la valeur professionnelle, la discipline, le reclassement, la promotion, l'affectation, les horaires de travail ou la mutation. Interdiction de toute mesure ou de menace ou de tentative de recourir à celles-ci mentionnées aux 11° à 15° du I de l'article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Source : commission des lois.

L'article 6 ter A prévoit ensuite un régime sectoriel applicable aux fonctionnaires témoignant ou relatant des délits ou des crimes, ainsi que des faits susceptibles d'être qualifiés de conflits d'intérêts .

Les dispositifs sectoriels d'alerte dans la fonction publique
en matière de crimes et délits et de prévention des conflits d'intérêts

	I de l'article 6 ter A
	Reprise du régime général d'alerte
	II de l'article 6 ter A	III de l'article 6 ter A
Auteur	Fonctionnaire
Faits visés	Crimes et délits	Faits susceptibles d'être qualifiés de conflits d'intérêts
Critères	Connaissance des faits dans l'exercice des fonctions
Procédure	Obligation de signalement à l'autorité judiciaire Possibilité de signalement aux autorités administratives	Possibilité de signalement à l'autorité hiérarchique Possibilité de témoignage auprès du référent déontologue
Protections	Pour avoir relaté ou témoigné des faits de bonne foi : interdiction de toute mesure concernant notamment le recrutement, la titularisation, la radiation des cadres, la rémunération, la formation, l'appréciation de la valeur professionnelle, la discipline, le reclassement, la promotion, l'affectation, les horaires de travail ou la mutation, et de toute autre mesure mentionnée aux 11° à 15° du I de l'article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, ou de menaces ou de tentative de recourir à celles-ci. Pour avoir relaté, témoigné ou signalé des faits et en cas de litige : articles 10-1, 13 et 13-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, article 122-9 du code pénal et article L. 911-1-1 du code de justice administrative.

Source : commission des lois.

Enfin, l'article 6 quater A du statut général de la fonction publique prévoit la mise en place d'un dispositif de recueillement des alertes en matière de discrimination, de harcèlement ou lorsqu'un fonctionnaire s'estime victime « d'atteintes volontaires à l'intégrité physique, d'actes de violence, de menaces ou d'intimidation ».

2. La position de la commission : clarifier l'articulation entre régime général et régimes sectoriels d'alerte

Le rapporteur n'est pas hostile par principe au maintien des régimes sectoriels , qui peuvent être plus adaptés à des situations particulières ou présentant un haut degré de gravité. L'ancienneté de certains d'entre eux, notamment dans la fonction publique, les fait par ailleurs bénéficier d'une certaine notoriété qui favorise leur usage. Il serait peu judicieux de revenir sur ces avancées.

En revanche, pour des raisons d'intelligibilité du droit, il importe de clarifier autant que possible l'articulation entre les différents régimes, autour d'une règle simple : les régimes sectoriels sont une adaptation du régime général, et non l'inverse . Par exemple, le fait que chacune des dispositions sectorielles dresse une liste autonome de mesures de représailles prohibées, qui peut diverger à la marge, va à l'encontre de ce principe et nuit fortement à la lisibilité d'ensemble.

Dans ce contexte, la commission a adopté trois amendements COM-39, COM-40 et COM-41 présentés par le rapporteur et visant à parfaire l'articulation entre régime général et régime sectoriel.

2.1. Une meilleure articulation entre régimes spéciaux et régime général dans le secteur privé

Dans le champ des articles L. 1132-3-3, L. 1152-2 et L. 1153-3 du code du travail, le dispositif proposé à l'issue de l'examen de la proposition de loi à l'Assemblée nationale est encore perfectible :

- les bénéficiaires de ces régimes sectoriels fluctuent sans raison objective : les salariés, les candidats à un recrutement et les personnes en formation sont concernés mais avec des combinaisons différentes selon le régime sectoriel ;

- l'énumération pour chaque régime d'une liste limitative de mesures de représailles prohibées, dont le périmètre peut parfois diverger, génère des risques d'omission et de confusion ;

- la mise en place des protections n'est pas toujours subordonnée à un critère de bonne foi .

Afin de remédier à ces lacunes, la commission a procédé à des ajustements de forme et de fond.

Sur le fond, elle a d'une part abandonné la distinction entre les salariés, les candidats à un recrutement et les personnes en formation pour étendre le bénéfice de ces régimes sectoriels à toute personne. D'autre part, elle a subordonné à un critère de bonne foi l'octroi des différentes protections.

Sur la forme, elle est revenue sur la construction en silo des régimes sectoriels en les modifiant afin qu'ils renvoient systématiquement à la liste unique des mesures de représailles prohibées dressée par la loi « Sapin 2 ». Pour des raisons de pédagogie et afin de pallier tout risque d'insécurité juridique, elle a complété cette démarche par l'insertion d'un nouvel article au code du travail qui qualifie explicitement de représailles au sens de la loi « Sapin 2 » les mesures précédemment énumérées au sein de chaque régime sectoriel.

S'agissant du régime d'alerte à raison des produits ou procédés de fabrication faisant peser un risque grave sur la santé publique ou l'environnement, la commission a entendu préciser que l'obligation du travailleur d'alerter son employeur s'applique sans préjudice de son droit de recourir simultanément au régime d'alerte prévu par la loi « Sapin 2 » lorsqu'il le juge nécessaire. Pour des raisons de lisibilité, elle a également supprimé la procédure spéciale qui, en l'absence de suite donnée à l'alerte par l'employeur, autorisait l'auteur de l'alerte à saisir le préfet. Cette procédure ne se justifie plus dès lors que les intéressés pourraient effectuer un signalement directement à une autorité externe dans le cadre du régime général.

2.2. Une meilleure articulation entre régimes spéciaux et régime général dans le secteur public

Pour les mêmes raisons que celles évoquées précédemment l'équilibre proposé par l'Assemblée nationale entre régime général et régime sectoriel dans la fonction publique n'est pas pleinement satisfaisant . Il s'y ajoute une autre difficulté relative à la construction en cascade des articles 6, 6 bis , 6 ter , 6 quinquies et 6 quater A, où l'ensemble des protections prévues pour les lanceurs d'alerte n'est accordé que dans le cas où le dispositif de signalement ad hoc prévu par le statut général a été saisi.

La commission des lois a procédé de la même manière que pour les régimes sectoriels prévus par le code du travail. Sur le fond, elle a ajouté l'exigence de la bonne foi du lanceur d'alerte lorsque celle-ci manquait. Sur la forme, elle a amélioré l'articulation de ces dispositions avec la loi « Sapin 2 ». Pour des raisons de lisibilité, elle a créé une disposition spécifique aux « atteintes volontaires à l'intégrité physique, actes de violence, menaces et intimidation », qui n'étaient mentionnées que dans le cadre du dispositif de signalement prévu à l'article 6 quater A.

Enfin, elle a finalisé cette démarche par l'insertion d'un nouvel article au sein du statut général de la fonction publique qui qualifie explicitement de représailles, au sens de la loi « Sapin 2 », les mesures précédemment énumérées au sein de chaque régime sectoriel.

La commission a adopté l'article 6 ainsi modifié .

Article 7
Aides à la réinsertion professionnelle des lanceurs d'alerte,
création d'un référé liberté « droit d'alerte » et interdiction
de toute renonciation ou limitation aux droits des lanceurs d'alerte

L'article 7 entend, premièrement, faciliter la réinsertion professionnelle des lanceurs d'alerte du secteur privé en permettant au conseil des prud'hommes d'obliger l'employeur, à l'occasion de tout litige, à abonder leur compte personnel de formation jusqu'à son plafond.

Deuxièmement, il prévoit expressément la possibilité pour un agent public de déposer une demande en référé-liberté sur le fondement du « droit d'alerter », pour laquelle la condition d'urgence serait présumée satisfaite.

Il précise, troisièmement, que les recours intentés dans le cadre du droit d'alerte ne peuvent faire l'objet d'une renonciation ou de limitations d'aucune forme.

La commission n'a pas entendu remettre en cause les dispositions relatives à l'office du conseil des prud'hommes. En revanche, elle est revenue sur la consécration d'un référé-liberté « droit d'alerte » et a précisé le champ d'application de l'interdiction de renoncer aux droits des lanceurs d'alerte ou de les limiter.

1. L'état du droit : des dispositions de principe sur la réinsertion professionnelle des lanceurs d'alerte et un accès au juge dans les conditions du droit commun

En l'état, l'article 12 de la loi « Sapin 2 » se borne à rappeler le droit dont dispose tout salarié ayant fait l'objet d'une « rupture du contrat de travail consécutive au signalement d'une alerte » de saisir le conseil des prud'hommes d'une demande de référé conservatoire .

S'agissant du recours par les lanceurs d'alerte au référé-liberté prévu à l'article L. 521-2 du code de justice administrative dans le cadre du droit d'alerte, il se fait dans les conditions du droit commun. Aux termes de cet article, « saisi d'une demande en ce sens justifiée par l'urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d'une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public aurait porté, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale ». À ce jour, le « droit d'alerter » n'a pas été consacré par la jurisprudence administrative au rang de liberté fondamentale au sens de l'article L. 521-2 du code de justice administrative.

2. L'article 7 : faciliter la réinsertion professionnelle et protéger l'accès au juge des lanceurs d'alerte

2.1. Faciliter la réinsertion professionnelle du lanceur d'alerte en obligeant l'employeur à abonder son compte personnel de formation

En premier lieu, l'article 7 complète l'article 12 de la loi « Sapin 2 » afin d'élargir l'office du conseil des prud'hommes dans le traitement des litiges relatifs aux lanceurs d'alerte . Il ouvre la possibilité au juge prud'homal d'imposer à l'employeur d'abonder le compte personnel de formation d'un salarié « ayant lancé l'alerte ». Le champ d'application de cette sanction est extrêmement large , dès lors qu'elle peut être prononcée « à l'occasion de tout litig e » ^{68 ( * )} , « en complément de toute autre sanction » et entraîner l'abondement du compte personnel de formation de l'intéressé jusqu'à son plafond , fixé à 5 000 euros par l'article R. 6323-1 du code du travail ^{69 ( * )} .

L'objectif affiché par l'exposé des motifs de la proposition de loi, est « d'améliorer la réinsertion des lanceurs d'alerte sanctionnés sans fondement par leurs employeurs ».

2.2. Étendre les voies de recours ouvertes aux agents publics lanceurs d'alerte en consacrant un référé-liberté au titre du « droit d'alerter »

En deuxième lieu, l'article 7 insère un nouvel article 12-1 au sein de la loi « Sapin 2 » qui a trait aux modalités de mise en oeuvre du référé-liberté dans le cadre de l'exercice du droit d'alerte. Il autorise expressément les agents publics à déposer un référé-liberté aux fins de sauvegarder le « droit d'alerter », lequel est explicitement consacré au rang de liberté fondamentale . Surtout, la condition d'urgence serait présumée , ce qui faciliterait significativement la recevabilité de ces référés-liberté « droit d'alerte ».

Cette présomption d'urgence répond à une préoccupation exprimée par le secteur associatif. Au cours de son audition, l'association « La Maison des lanceurs d'alerte » a notamment fait état de fortes difficultés rencontrées par les auteurs de signalement ou de divulgation pour satisfaire la condition d'urgence et, ainsi, faire admettre la recevabilité de leur recours.

Ce dispositif semble aller au-delà des exigences fixées par l'article 22 de la directive du 23 octobre 2019 , qui se borne à prévoir que les auteurs de signalement ou de divulgation publique « jouissent pleinement du droit à un recours effectif et à un procès équitable [...] ».

2.3. Protéger l'accès au juge des lanceurs d'alerte par l'impossibilité de limiter le droit au recours ou de renoncer aux actions engagées

En troisième lieu, l'article insère un article 12-2 à la loi « Sapin 2 » prévoyant que les « actions » prévues au chapitre II de son titre Ier ne peuvent « faire l'objet d'une renonciation ni être limitées par un quelconque accord ou une quelconque politique, forme d'emploi ou condition de travail ». Il est par ailleurs précisé que tout acte ou disposition pris en ce sens est frappé de nullité.

Cette disposition vise à transposer l'article 24 de la directive du 23 octobre 2019, qui prévoit l'absence de renonciation ou de toute limitation aux « droits et recours » accordés au lanceur d'alerte . La transposition est toutefois perfectible , en ce que le terme « actions » mentionné à l'article 7 est moins large que le périmètre de la directive : il semble faire uniquement référence aux recours en justice ouverts au lanceur d'alerte. En outre, la notion de « disposition » contraire au dispositif issu de la loi « Sapin 2 » en matière d'alerte est floue et il est peu évident d'y rattacher des exemples concrets.

3. La position de la commission : la suppression d'un référé-liberté « droit d'alerte » disproportionné et la clarification de l'absence de renonciation aux droits et recours

La commission n'a pas entendu remettre en cause le pouvoir du conseil de prud'hommes d'obliger, à titre de sanction, un employeur à abonder le compte personnel de formation d'un salarié lanceur d'alerte . Elle a pris acte de l'absence d'observations du Conseil d'État, dont l'avis précise que « cette mesure qui présente le caractère d'une sanction ne méconnaît pas les principes de légalité, de nécessité et de proportionnalité ». Si la portée concrète de cette disposition n'apparaît pas de manière évidente, elle pourrait néanmoins s'avérer utile et ne suscite pas de difficultés particulières sur le fond.

En revanche, la commission a adopté un amendement COM-42 présenté par le rapporteur et revenant sur la création d'un référé-liberté « droit d'alerte », où l'urgence serait présumée. Elle rejoint sur ce point l'avis défavorable du Conseil d'État et du Gouvernement et considère qu'en l'état, les conditions de mise en oeuvre du référé-liberté permettent au juge de répondre efficacement aux éventuelles requêtes des lanceurs d'alerte. Il importe, d'une part, de ne pas complexifier le paysage procédural et, d'autre part, de ne pas créer une rupture d'égalité entre les requérants , selon la liberté fondamentale à laquelle une atteinte aurait été portée. La consécration du droit d'alerter au rang de liberté fondamentale ne semble pas non plus nécessaire dès lors que les droits afférents à la condition de lanceur d'alerte découlent du droit fondamental à la liberté d'expression, elle-même consacrée.

Comme le mentionne l'avis du Conseil d'État, les lanceurs d'alerte disposent également avec le référé-suspension et le référé « mesures utiles » ^{70 ( * )} d'instruments procéduraux complémentaires pour faire valoir leur droit.

Par l'adoption d'un amendement COM-43 du rapporteur, la commission a enfin entendu sécuriser juridiquement l'interdiction de renonciation ou de limitation aux droits et recours accordés aux lanceurs d'alerte . Afin d'assurer la pleine transposition de la directive, elle a substitué le terme « droits » au terme « actions », qui couvre à la fois les droits et les recours prévus par la directive. Elle a opté pour une formulation de portée plus générale s'agissant des formes que pourraient revêtir lesdites limitations, et ce de manière à pallier tout risque d'omission. Par ailleurs, cet amendement a remplacé le terme « disposition » par le terme « stipulation », plus fidèle à la forme contractuelle que revêtirait a priori ces renonciations ou limitations.

La commission a adopté l'article 7 ainsi modifié .

Article 8
Sanction des mesures de représailles et des procédures-bâillons

L'article 8 renforce, d'une part, les sanctions civiles que le juge peut prononcer à l'encontre des personnes agissant en justice de manière abusive envers un lanceur d'alerte et prévoit, d'autre part, une sanction pénale réprimant la prise de mesures de représailles.

La commission partage la volonté de mieux réprimer les mesures de rétorsions à l'égard des lanceurs d'alerte et a adopté l'article 8 en procédant à des ajustements rédactionnels visant à assurer la lisibilité et l'opérationnalité du dispositif.

1. Des sanctions prévues par la loi « Sapin 2 » à l'encontre des auteurs de mesures de rétorsion encore insuffisantes

L'article 13 de la loi « Sapin 2 » s'attache à protéger les auteurs de signalement ou de divulgation publique en prévoyant deux dispositifs de sanction à l'encontre des personnes faisant obstacle à l'exercice du droit d'alerte ou recourant à des procédures-bâillons :

- une sanction pénale de portée générale : le I dudit article 13 réprime d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de faire « obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d'un signalement » à l'autorité interne compétente pour le recevoir ou à l'autorité judiciaire, à l'autorité administrative ou aux ordres professionnels ;

- une majoration de l'amende civile encourue en cas de recours abusif ou dilatoire en diffamation : le II du même article 13 prévoit un doublement du montant de l'amende civile qui peut être prononcée par le juge d'instruction ^{71 ( * )} ou la chambre d'instruction ^{72 ( * )} lorsqu'il estime que le recours en diffamation présentait un caractère abusif ou dilatoire.

Il est particulièrement délicat d'apprécier l'efficacité concrète de ces dispositions pour la protection des lanceurs d'alerte . Le rapport des députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix précité sur l'application de la loi « Sapin 2 » mentionne ainsi le fait qu'à la date de sa publication, aucune condamnation n'avait été prononcée pour un délit d'entrave au droit d'alerte ^{73 ( * )} . De l'avis des personnes auditionnées, cette donnée semble plutôt révéler que les sanctions prévues sont de trop faible envergure pour être réellement dissuasives que l'inverse . En outre, le dispositif ne réprime pas explicitement le fait de prendre des mesures de représailles à l'encontre des lanceurs d'alerte.

2. L'article 8 : un renforcement significatif de l'arsenal du juge pour sanctionner les représailles et les « procédures-bâillons »

L'article 8 transpose les b) et c) de l'article 24 de la directive du 23 octobre 2019 qui disposent que les États membres prévoient « des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives » à l'encontre des personnes physiques ou morales qui, respectivement, « exercent des représailles » ou « intentent des procédures abusives » contre les lanceurs d'alerte.

2.1. Une augmentation du montant de l'amende civile encourue en cas de procédure-bâillon

L'article 8 modifie en premier lieu le II de l'article 13 de la loi « Sapin 2 » relatif à l'amende civile encourue en cas de procédure dilatoire ou abusive pour prévoir un dispositif plus large et plus dissuasif :

- un dispositif élargi et autonome : alors que, sous le régime de la loi « Sapin 2 », le prononcé d'une amende civile majorée n'était ouvert que dans le cadre des recours en diffamation, la proposition de loi l'étend à toutes les instances présentant un caractère dilatoire et abusif. En outre, elle crée une disposition autonome où il n'est plus fait référence aux dispositions de droit commun en matière d'amende civile ;

- un dispositif plus dissuasif : en lieu et place du plafonnement antérieur à 30 000 euros, il est prévu que le montant de ladite amende civile ne puisse être supérieur à 20% du montant de la demande de dommages et intérêts et, à défaut, à 60 000 euros. Il est par ailleurs précisé que le prononcé de l'amende civile se fait sans préjudice de l'octroi éventuel de dommages et intérêts à la partie victime.

2.2. La répression pénale des mesures de représailles

En deuxième lieu, l'article 8 introduit un III à l'article 13 de la loi « Sapin 2 » de manière à réprimer la prise de mesures de représailles à l'encontre d'un lanceur d'alerte par trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende .

2.3. La possibilité de publication des condamnations pour entrave au droit d'alerte, recours abusif ou dilatoire et prise de mesures de représailles

En dernier lieu, l'article 8 insère un nouvel article 13-1 dans la loi « Sapin 2 » afin de prévoir la possibilité de publier, dès lors qu'ils ont l'autorité de la chose jugée, les jugements condamnant les auteurs d'une entrave au droit d'alerte, d'un recours abusif ou dilatoire ou de mesures de représailles envers un lanceur d'alerte. Cette publication pourrait intervenir « sur tous supports » et, le cas échéant, être mise à la charge de la personne sanctionnée.

Suivant l'avis du Conseil d'État, l'Assemblée nationale a adopté en séance un amendement n° 127 présenté par le rapporteur et prévoyant, d'une part, que la décision de publier le jugement revienne à la juridiction l'ayant prononcé et, d'autre part, qu'elle soit spécialement motivée, en tenant compte des circonstances propres à l'espèce.

Pour rappel, l'article 33 de la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a consacré le principe de la publication sous forme électronique des jugements des juridictions judiciaires, mais ladite publication n'a aucune visée répressive. L'article L. 111-13 du code de l'organisation judiciaire impose en effet d'occulter les noms et prénoms des parties ou des tiers à l'instance voire, dans certains cas, tout élément permettant d'identifier les parties, les tiers et les magistrats.

3. La position de la commission : un durcissement bienvenu des sanctions envers les auteurs de représailles

Cinq ans après la loi « Sapin 2 », une montée en charge du dispositif répressif envers les auteurs de représailles ou de procédures-bâillons était nécessaire et la commission partage pleinement cet objectif . Il est d'une part légitime que les sanctions réprimant ces actes soient à la hauteur des risques auxquels les lanceurs d'alerte s'exposent et d'autre part nécessaire qu'elles soient suffisamment sévères pour être réellement dissuasives.

À ce stade, la commission n'a pas entendu modifier le fond du dispositif. À l'initiative du rapporteur et sans s'interdire de revenir sur le sujet en séance, elle a toutefois adopté un amendement COM-45 inscrivant explicitement dans la loi le caractère de sanction des décisions de publication des jugements prononcés sur le fondement de l'article 13 de la loi « Sapin 2 ». La commission a par ailleurs adopté un amendement rédactionnel COM-44 présenté par le rapporteur.

Pour rappel, la commission a adopté à l'article 2 un amendement de coordination du rapporteur permettant l'application de la sanction pénale précitée aux auteurs de mesures de représailles envers les « facilitateurs ».

La commission a adopté l'article 8 ainsi modifié .

Article 8 bis (supprimé)
Amende civile en cas de plainte avec constitution de partie civile
abusive ou dilatoire

L'article 8 bis autorise le juge à prononcer une amende civile pour procédure abusive en matière correctionnelle lorsqu'il a été saisi à l'issue d'une information ouverte sur plainte avec constitution de partie civile, ce que le droit n'autorise pas en l'état.

Considérant qu'il était dépourvu de tout lien avec l'objet de la proposition de loi, la commission a supprimé cet article.

Sur le fondement du quatrième alinéa de l'article 392-1 du code de procédure pénale, le tribunal correctionnel peut, à la suite d'une décision de relaxe et lorsqu'il estime que le recours engagé présentait un caractère abusif ou dilatoire, condamner la partie civile au paiement d'une amende civile . Le montant de ladite amende est plafonné à 15 000 euros et son prononcé ne peut intervenir que lorsque la saisine initiale résulte d'une citation directe de la partie civile. En revanche, ce dispositif ne trouve pas à s'appliquer au cas où le tribunal correctionnel a été saisi à l'issue d'une information ouverte sur plainte avec constitution de partie civile.

Introduit lors de l'examen de la proposition de loi en première lecture en séance à l'Assemblée nationale par l'adoption d'un amendement n° 156 présenté par le Gouvernement, l'article 8 bis entend combler cet angle mort. Il modifie l'article 392-1 du code de procédure pénale précité afin d'étendre la compétence du tribunal correctionnel pour prononcer une amende civile sanctionnant les procédures dilatoires et abusives au cas où sa saisine intervient à l'issue d'une information ouverte sur plainte avec constitution de partie civile.

Pour utile qu'il soit, la commission a considéré que cet article était dépourvu de tout lien avec le régime juridique des lanceurs d'alerte . Comme évoqué précédemment, l'article 8 de la proposition de loi crée une disposition spéciale et autonome pour sanctionner les actions dilatoires et abusives envers les auteurs de signalement ou de divulgation publique ^{74 ( * )} , qui s'applique sans considération de la nature de la saisine et avec une majoration du montant de l'amende civile. L'article 392-1 du code de procédure pénale n'aurait donc, par définition, aucune vocation à s'appliquer aux lanceurs d'alerte , lesquels seraient soumis au régime spécial défini par l'article 13 de la loi « Sapin 2 ». En conséquence, la commission a adopté un amendement COM-46 du rapporteur supprimant l'article 8 bis .

La commission a supprimé l'article 8 bis .

Article 9
Soutien psychologique et financier aux lanceurs d'alerte

L'article 9 prévoit la faculté pour les autorités externes saisies conformément à la procédure établie par la « loi Sapin II » de mettre en place des mesures de soutien psychologique et d'accorder un secours financier à l'auteur de l'alerte. Le soutien financier est toutefois temporaire et est conditionné au fait que la situation du lanceur d'alerte se soit gravement dégradée en raison du signalement. Le cas échéant, ces mesures d'assistance peuvent être assurées en commun par plusieurs autorités de signalement.

Si la commission aurait souhaité qu'un fonds de soutien aux lanceurs d'alerte puisse être créé, elle reconnaît toutefois l'avancée représentée par cet article et l'a adopté sans modification.

1. Des lanceurs d'alerte à la vulnérabilité psychologique et financière accrue

Le rapporteur partage pleinement le constat établi par les députés Raphaël Gauvain et Olivier Marleix lorsqu'ils estiment que « le risque financier pris par les lanceurs d'alerte est considérable » et que « même en l'absence de représailles, il peut arriver que le lanceur d'alerte soit contraint de quitter son emploi ou qu'il abandonne des perspectives de carrières » ^{75 ( * )} . Il est manifeste que le lancement d'une alerte expose son auteur à un risque financier , que ce soit du fait de mesures de représailles, allant jusqu'au licenciement, ou des nombreux frais de procédure qu'il pourrait avoir à supporter en cas de recours contre ces mesures ou de procédures-bâillons. Si toutes les alertes ne se traduisent, fort heureusement, pas par un basculement vers la précarité, cette éventualité est néanmoins réelle et est de nature à décourager de potentiels lanceurs d'alerte, réduisant d'autant l'efficacité du système .

Les risques ne sont pas moins grands sur le plan psychologique. Comme l'ont souligné toutes les personnes auditionnées, il est même d'autant plus élevé que le profil type du lanceur d'alerte est celui d'une personne très engagée professionnellement et dont le seul objectif est de voir le problème soulevé résolu. C'est d'ailleurs souvent par cette implication dans son travail que l'intéressé remarquera des faits susceptibles de justifier une alerte. Pour ces personnes de bonne foi, les conséquences psychologiques d'une alerte restée lettre morte ou de mesures de représailles sont décuplées .

À titre d'exemple, la Défenseure des droits a insisté sur la situation d'extrême vulnérabilité des lanceurs d'alerte ayant saisi ses services depuis l'entrée en vigueur de la loi « Sapin 2 ». Elle a ainsi indiqué que les auteurs des 388 alertes étaient tous confrontés à d'importantes difficultés dans leur vie professionnelle et personnelle, avec des situations parfois dramatiques. Ces difficultés ont qui plus est tendance à s'étirer dans le temps et la Défenseure des droits a fait état de la difficulté de ses services à clore des dossiers . Pour ces raisons, l'accompagnement psychologique et financier des lanceurs d'alerte est un enjeu crucial de la proposition de loi.

2. L'article 9 : autoriser les autorités externes à soutenir psychologiquement et financièrement les lanceurs d'alerte

Dans ce contexte, l'article 9 entend insérer un nouvel article 14-1 à la loi « Sapin 2 » afin d'habiliter les autorités externes , saisies d'un signalement effectué conformément aux conditions légales, à mettre en place au bénéfice du lanceur d'alerte des mesures :

- de soutien psychologique ;

- de soutien financier : l'octroi d'un secours financier suppose toutefois que la situation financière de l'intéressé se soit « gravement dégradée en raison de son signalement » et revêt un caractère temporaire.

Les autorités externes compétentes pour recevoir et traiter les signalements peuvent, le cas échéant, assurer en commun la mise en place de ces mesures de soutien . Si la possibilité d'action conjointe était initialement restreinte aux mesures de soutien psychologique, l'adoption en séance à l'Assemblée nationale d'un amendement n° 125 présenté par le rapporteur a étendu cette possibilité aux mesures de soutien financier.

La portée de cet article a été significativement réduite lors de son examen en commission à l'Assemblée nationale . Alors que la rédaction initiale conférait un caractère d'obligation à la mise en place de mesures de soutien psychologique et financier par les autorités externes compétentes, la commission a entendu, par l'adoption d'un amendement n° CL137 présenté par le rapporteur, en faire une simple faculté. Suivant les recommandations formulées par le Conseil d'État, cette restriction vise à pallier le risque d'inconstitutionnalité d'une telle obligation. Alors que le Conseil constitutionnel a explicitement exclu la possibilité pour le Défenseur des droits d'apporter une aide financière aux lanceurs d'alertes qui le saisissent ^{76 ( * )} , l'octroi de cette faculté aux seules autres autorités externes compétentes était, en effet, de nature à porter atteinte au principe d'égalité .

L'article 9 vient transposer le point 2 de l'article 20 de la directive du 23 octobre 2019 qui dispose que « les États membres peuvent prévoir une assistance financière et des mesures de soutien, notamment psychologique, pour les auteurs de signalement dans le cadre des procédures judiciaires ». En ce qu'il ne restreint pas la mise en place de mesures d'assistance psychologique et de secours financier au cadre des procédures judiciaires, l'article 9 va au-delà des exigences fixées par la directive sur les mesures de soutien devant être établies par les États membres au bénéfice des lanceurs d'alerte .

3. La position de la commission : une avancée indéniable mais à la portée concrète limitée

La commission n'a pas contesté les avancées portées par l'article 9 , qui a au moins le mérite de poser la première pierre d'un dispositif d'accompagnement psychologique et financier des lanceurs d'alerte. Elle a toutefois regretté le manque d'ambition de ce dispositif et est consciente de sa portée concrète , qui sera nécessairement limitée par la faiblesse des moyens financiers des autorités externes et l'absence de toute nouvelle allocation de crédits.

La proposition de loi prévoit, certes, la possibilité pour le juge d'accorder une provision pour frais d'instance ou pour subsides au lanceur d'alerte, mais cela n'est pas suffisant. La commission aurait souhaité qu'un fonds dédié à l'accompagnement des lanceurs d'alerte puisse être créé , alimenté par le produit des amendes prononcées à l'encontre des personnes faisant obstacle aux alertes, mais les règles de recevabilité financières des amendements parlementaires l'empêchent de prendre elle-même cette initiative. À défaut, elle a adopté l'article 9 sans modification .

La commission a adopté l'article 9 sans modification.

Article 10
Réintégration professionnelle des agents publics lanceurs d'alerte

L'article 10 étend à l'ensemble des lanceurs d'alerte le champ d'application de l'article L. 911-1-1 du code de justice administrative, qui autorise le juge administratif à enjoindre leur réintégration lorsqu'ils ont subi une mesure de licenciement, de non-renouvellement d'un contrat ou de révocation en raison de leur signalement.

Tout en l'adoptant, la commission s'est, d'une part, attachée à parfaire la rédaction du dispositif pour en assurer l'opérationnalité. Elle a, d'autre part, rehaussé son niveau d'ambition en autorisant le juge administratif à prescrire la réaffectation à son poste précédent d'une personne ayant fait l'objet d'un changement d'affectation en représailles d'une alerte.

1. La définition par la loi « Sapin 2 » des modalités d'application du pouvoir d'injonction du juge administratif au contentieux des lanceurs d'alerte

Afin d'assurer la bonne exécution de leurs décisions, les juridictions administratives disposent depuis la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l'organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, d'un pouvoir d'injonction . Applicable sans considération de la nature du recours, de l'office du juge et du stade de l'instance (excès de pouvoir ou plein contentieux ; juge du fond ou en référé ; contentieux de première instance, d'appel ou de cassation), cette faculté se matérialise de deux manières, selon que la juridiction :

- ordonne à l'administration de prendre une mesure précise (article L. 911-1 du code de justice administrative) : aux termes de cet article, la juridiction, « lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution » ;

- ordonne à l'administration de réexaminer dans un délai déterminé la demande de l'administré (article L. 911-2 du code de justice administrative).

Le cas échéant, de telles mesures peuvent également être prescrites d'office par la juridiction compétente.

Introduit par l'article 11 de la loi « Sapin 2 » du 9 décembre 2016, l'article L. 911-1-1 du code de justice administrative précise les modalités d'application de ce pouvoir d'injonction aux litiges impliquant des agents publics lanceurs d'alerte et victimes de mesures de représailles . Il dispose que la juridiction compétente peut prescrire la réintégration de toute personne ayant fait l'objet d'un licenciement, d'un non-renouvellement de son contrat ou d'une révocation en méconnaissance des normes relatives à la protection des lanceurs d'alerte en vigueur.

Sous réserve que les conditions légales d'alerte fixées par la loi « Sapin 2 » aient été respectées, l'article L. 911-1-1 précité précise que cette procédure est applicable :

- aux fonctionnaires : en application de l'article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ^{77 ( * )} ;

- aux militaires : en application de l'article L. 4122-4 du code de la défense ^{78 ( * )} ;

- aux personnes employées par une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public : en application, le cas échéant, de l'article L. 1132-3-3 du code du travail ^{79 ( * )} .

2. L'article 10 : étendre le pouvoir d'injonction à la réintégration professionnelle des lanceurs d'alerte à l'ensemble des agents publics

L'article 10 de la proposition de loi étend le champ d'application du pouvoir d'injonction à la réintégration prévu à l'article L. 911-1-1 du code de justice administrative à toute personne ayant subi l'une des mesures de représailles listées en méconnaissance de l'article 10-1 de la loi « Sapin 2 » , tel que modifié par la proposition de loi.

Concrètement, cette modification autorise, le cas échéant, le juge administratif à prescrire la réintégration de tout agent public , et non plus celle des seuls agents relevant des trois régimes précités.

Cette disposition répond, d'une part, au considérant 94 de la directive du 23 octobre 2019 qui affirme notamment la nécessité pour les lanceurs d'alerte d'avoir accès à une voie de recours appropriée pour se défendre face à d'éventuelles mesures de représailles. Ledit recours « peut prendre la forme d'actions en réintégration, par exemple en cas de licenciement, de mutation ou de rétrogradation, de suspension de formation ou de refus de promotion, ou en rétablissement d'un permis, d'une licence ou d'un contrat annulés ». Elle transpose, d'autre part, le 6 de l'article 21 de la directive qui impose l'accès des lanceurs d'alertes « lorsque cela est approprié, à des mesures correctives contre les représailles ».

3. La position de la commission : clarifier et étendre le champ d'application du dispositif

En l'état, le dispositif proposé souffre de trois lacunes qui affectent significativement son opérationnalité :

- des imperfections légistiques : l'Assemblée nationale a adopté en séance deux amendements du Gouvernement n° 154 et n° 155 à l'article 6, qui procèdent à une réécriture intégrale des articles L. 1132-3-3 du code du travail et 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. En l'absence de modification des renvois à ces dispositions figurant à l'article L. 911-1-1 du code de justice administrative, le dispositif se trouve inopérant ;

- des redondances dans son périmètre d'application : l'ajout de la référence à l'article 10-1 de la loi « Sapin 2 » confère de facto une portée générale au dispositif et prive d'utilité l'énumération par catégorie des agents concernés par la réintégration ;

- une transposition a minima de la directive : le champ d'application de l'article L. 911-1-1 du code de justice administrative se limite aux mesures de licenciement, de non-renouvellement d'un contrat ou de révocation, alors même que le considérant 94 précité de la directive du 26 novembre 2019 est plus ambitieux et comprend, notamment, la réintégration après une mutation ou une rétrogradation.

La commission s'est attachée à répondre à ces lacunes . Par souci de lisibilité et en cohérence les amendements adoptés à l'article 6, elle a, à l'initiative du rapporteur, supprimé les renvois à des dispositions sectorielles pour maintenir la seule mention du régime général d'alerte ( amendement COM-47 ).

Surtout, la commission a entendu rehausser l'ambition du dispositif en prévoyant que le juge administratif puisse prescrire la réaffectation à son poste précédent de toute personne ayant fait l'objet d'un changement d'affectation en raison d'un signalement ou d'une divulgation publique (même amendement COM-47). Concrètement, cette disposition répond aux situations où un lanceur d'alerte s'est retrouvé « placardisé » en représailles à son signalement ou à sa divulgation publique. L'ambition de la directive du 23 octobre 2019 est ainsi plus largement concrétisée.

La commission a adopté l'article 10 ainsi modifié .

Article 11
Alertes portant atteinte au secret des affaires

L'article 11 précise que l'inopposabilité du secret des affaires à un lanceur d'alerte ne vaut que s'il respecte les procédures légales de signalement ou de divulgation publique.

La commission a adopté l'article 11 sans modification.

L'article L. 151-8 du code de commerce prévoit, à l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, l'inopposabilité de ce secret dans trois cas de figure, selon que l'atteinte est intervenue :

- pour l'exercice du droit à la liberté d'expression et de communication, y compris le respect de la liberté de la presse, et de la liberté d'expression ;

- pour révéler, dans le but de protéger l'intérêt général et de bonne foi, une activité illégale, une faute ou un comportement répréhensible, et ce y compris dans le cadre du recours au droit d'alerte ;

- pour la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit européen ou le droit interne.

L'article 11 de la proposition de loi modifie l'article L. 151-8 du code de commerce afin de préciser que le lanceur d'alerte qui porte atteinte au secret des affaires ne bénéficie de cette exonération de responsabilité civile que dans la mesure où il a respecté les procédures de signalement ou de divulgation publique .

Cette précision n'est sans doute pas juridiquement indispensable, mais elle n'est pas inutile pour protéger le secret des affaires.

La commission a adopté l'article 11 sans modification.

Article 11 bis
Articulation du régime général d'alerte avec le régime de dénonciation et de témoignage des mauvais traitements et de privations dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux

L'article 11 bis procède à l'articulation entre le régime de dénonciation et de témoignage de mauvais traitements et de privations dans les établissements et les services sociaux et médico-sociaux prévu par le code de l'action sociale et des familles et le régime général d'alerte. Dans un objectif d'harmonisation par le haut, il conserve les modalités de recours allégées du régime sectoriel, tout en alignant les protections accordées au lanceur d'alerte sur celles, plus favorables, prévues par le régime général.

Sur le fond, la commission a entendu conditionner l'octroi des protections au lanceur d'alerte à sa bonne foi. Sur la forme, elle a procédé à des ajustements rédactionnels et de coordination visant à assurer l'opérationnalité du dispositif.

1. Le régime de dénonciation et de témoignage des mauvais traitements et des privations : un cadre plus souple que le régime général d'alerte

L'article L. 313-24 du code de l'action sociale et des familles prévoit un régime d'alerte spécifique dans les établissements et les services sociaux et médico-sociaux . Il protège les salariés et agents ayant relaté ou témoigné de mauvais traitements ou de privations infligés à une personne accueillie contre toute mesure défavorable dans des domaines déterminés ^{80 ( * )} .

Ce dispositif est, à bien des égards, plus souple d'utilisation que le mécanisme général d'alerte prévu par la proposition de loi . Ces différences, qui sont similaires à celles évoquées précédemment s'agissant des régimes sectoriels d'alerte prévus par le code du travail et le statut général de la fonction publique ^{81 ( * )} , tiennent notamment à :

- la nature des faits pouvant faire l'objet d'un signalement : les mauvais traitements et privations dont il est question ne satisfont pas nécessairement les critères exigés pour effectuer un signalement ou une divulgation publique au titre de la loi « Sapin 2 », en particulier ils ne revêtent pas systématiquement un caractère criminel ou délictuel ;

- l'absence de canaux ou de modalités de signalement prédéterminés ;

- l'absence de tout critère lié à la bonne foi de l'auteur du signalement .

2. L'article 11 bis : articuler le régime général d'alerte avec le régime de dénonciation et de témoignage des établissements sociaux et médico-sociaux

L'article 11 bis a été introduit en séance en première lecture à l'Assemblée nationale par l'adoption d'un amendement présenté par le Gouvernement. Il modifie l'article L. 313-24 du code de l'action sociale et des familles afin d'aligner le niveau de protection des salariés et agents recourant à ce régime sectoriel d'alerte sur celui, plus favorable, du régime général. Outre l'élargissement des mesures de représailles prohibées, leur serait notamment accordé le bénéfice des irresponsabilités civile et pénale prévues pour les lanceurs d'alerte.

3. La position de la commission : la nécessité d'une bonne articulation avec le régime général d'alerte

À l'instar de la position exprimée sur l'article 6, la commission n'est pas défavorable au maintien de régimes sectoriels d'alerte, à la condition que leur bonne articulation avec le régime général d'alerte prévue par la présente proposition de loi soit assurée. En l'espèce, cette exigence était en grande partie satisfaite par la rédaction proposée.

À l'initiative du rapporteur et afin d'éviter tout usage abusif de ce régime sectoriel plus libéral que le cadre général, la commission a néanmoins adopté un amendement COM-48 conditionnant l'octroi des protections à l'auteur de l'alerte à sa bonne foi . Le même amendement procède par ailleurs à des ajustements rédactionnels.

La commission a adopté l'article 11 bis ainsi modifié .

Article 11 ter
Coordination entre le régime général de protection des lanceurs d'alerte
et les régimes spéciaux applicables en matière financière

Introduit par l'Assemblée nationale en première lecture, par l'adoption en séance publique d'un amendement du Gouvernement, l'article 11 ter de la proposition de loi a pour objet de parfaire l'articulation entre le régime général de protection des lanceurs d'alerte prévu par la loi « Sapin 2 » et diverses dispositions du code monétaire et financier, dont les champs respectifs d'application se recoupent en partie.

La commission des lois a adopté cet article dans une rédaction modifiée, afin de poursuivre l'harmonisation des régimes et de tenir compte du resserrement du champ matériel d'application du régime général de l'alerte, décidé par ailleurs.

1. Le droit en vigueur : un maquis de dispositions mal coordonnées

Le code monétaire et financier comprend diverses dispositions visant à organiser le recueil et le traitement de signalements concernant des manquements à la législation applicable au sein des entreprises du secteur financier et à protéger les lanceurs d'alerte . Ces dispositions, dispersées dans le code, sont en partie redondantes et mal coordonnées .

1.1. Les procédures de signalement interne et externe

Les différentes procédures de signalement « interne » et « externe » prévues par le code monétaire et financier sont présentées dans les deux tableaux ci-après.

Les procédures de signalement « interne » prévues
par le code monétaire et financier

Nature des faits signalés	Auteur(s) du signalement	Modalités de recueil et de traitement	Fondement légal
Manquements ou infractions aux règles prudentielles communautaires ou nationales	Membres du personnel des établissements de crédit, sociétés de financement et assimilés	Le signalement est adressé aux responsables et comités compétents de l'entreprise.	III de l'art. L. 511-41
Manquements aux obligations définies par les règlements européens et par le code monétaire et financier, le code des assurances, le code de la mutualité, le code de la sécurité sociale ou le règlement général de l'AMF et dont la surveillance est assurée par l'AMF ou l'ACPR	Membres du personnel des entités soumises au contrôle de l'AMF et de l'ACPR, sauf exceptions	Procédures internes appropriées permettant le signalement « par des canaux de communication sécurisés et garantissant l'anonymat des personnes communiquant des informations à cette fin »	Art. L. 634-2

Les procédures de signalement « externe » prévues
par le code monétaire et financier

Nature des faits signalés	Auteur(s) du signalement	Autorité destinataire	Procédure	Fondement légal
Manquements et infractions potentiels ou avérés aux règles applicables aux prestataires de services bancaires et d'investissement	Membres du personnel des établissements de crédit, sociétés de financement et assimilés et de leurs prestataires	ACPR	Signalement par écrit. L'ACPR doit garantir la confidentialité de l'identité du lanceur d'alerte et la protection des données à caractère personnel.	II de l'art. L. 511-33
Manquements et infractions aux règles prudentielles	Membres du personnel des établissements de crédit, sociétés de financement et assimilés et de leurs prestataires	ACPR	Un « moyen spécifique, indépendant et autonome » de signalement à l'ACPR doit être mis place par l'établissement ou la société eux-mêmes.	III de l'art. L. 511-41
Manquements et infractions potentiels ou avérés aux règles applicables aux prestataires de services bancaires et d'investissement	Membres du personnel des entreprises d'investissement et assimilées et de leurs prestataires	AMF ou ACPR	Signalement par écrit. L'ACPR doit garantir la confidentialité de l'identité du lanceur d'alerte et la protection des données à caractère personnel.	II de l'art. L. 531-12
Manquements aux obligations définies par les règlements européens et par le code monétaire et financier, le code des assurances, le code de la mutualité, le code de la sécurité sociale ou le règlement général de AMF et dont la surveillance est assurée par l'AMF ou l'ACPR	Toute personne ^82 ( * )	AMF ou ACPR	Procédure mise en place, respectivement, par l'AMF et l'APCR, « par des canaux de communication sécurisés et garantissant l'anonymat des personnes communiquant des informations à cette fin »	Art. L. 634-1

Comme on peut le constater, ces diverses dispositions, en partie redondantes, font également double emploi, pour certaines d'entre elles, avec les procédures de signalement prévues par la loi « Sapin 2 » dans sa rédaction actuelle et, plus encore, dans sa rédaction modifiée par la proposition de loi.

Font néanmoins exception :

- les procédures de signalement interne et externe prévues aux articles L. 634-1 et L. 634-2 du code monétaire et financier, qui doivent garantir l'anonymat des lanceurs d'alerte ^{83 ( * )} ;

- la procédure de signalement externe des manquements aux règles prudentielles prévue à l'article L. 511-41 du même code, puisque celle-ci doit être mise en place par les établissements de crédit et sociétés de financement eux-mêmes , comme l'exige la directive du 26 juin 2013 ^{84 ( * )} 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit .

1.2. La protection des auteurs de signalement

Ces mêmes dispositions du code monétaire et financier offrent, pour la plupart d'entre elles, certaines garanties aux auteurs de signalement.

En premier lieu, les personnes effectuant un signalement externe en application du II de l'article L. 511-33 ou du II de l'article L. 531-12 sont expressément déliées du secret professionnel et ne s'exposent donc à aucune poursuite pénale pour violation de celui-ci. Notons que, dans le cadre des autres procédures de signalement, les lanceurs d'alerte sont protégés par l'article 266-14 du code pénal, qui rend inapplicable la sanction pénale des violations du secret professionnel « dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret ».

En second lieu, des mesures de protection contre les représailles sont prévues :

- au III de l'article L. 511-41, relatif au signalement à l'ACPR de manquements aux règles prudentielles, puisque les établissements de crédit, sociétés de financement et assimilés doivent « veiller, en adoptant toutes les dispositions nécessaires, à ce qu'aucune personne ne soit écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise et à ce qu'aucun membre de leur personnel ne soit sanctionné, licencié ou ne fasse l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distributions d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat » pour avoir signalé de bonne foi des manquements ou des infractions auprès des responsables et comités compétents de leur entreprise (signalement interne) ainsi qu'à l'APCR (signalement externe). En outre, la charge de la preuve est partiellement renversée en cas de litige (« dès lors que la personne présente des éléments de fait qui permettent de présumer qu'elle a signalé de bonne foi des manquements ou des infractions, il incombe à la partie défenderesse, au vu des éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers au signalement réalisé par l'intéressé ») ;

- à l'article L. 634-3, qui dispose d'une manière générale que les personnes physiques ayant signalé de bonne foi à l'AMF ou à l'ACPR des faits susceptibles de caractériser l'un ou plusieurs des manquements mentionnés à l'article L. 634-1 ne peuvent faire l'objet, pour ce motif, « d'un licenciement, d'une sanction, d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération ou d'évolution professionnelle, ou de toute autre mesure défavorable ».

2. La proposition de loi : une mise en cohérence partielle

L'article 11 ter vise à mettre en cohérence les dispositions du code monétaire et financier avec le régime général de l'alerte prévue par la loi « Sapin 2 » modifiée, en supprimant les redondances et en harmonisant les garanties offertes aux lanceurs d'alerte. Cette mise en cohérence n'est cependant pas totale .

2.1. La suppression de procédures surabondantes

Il est ainsi prévu d'abroger le II de l'article L. 511-33 du code monétaire et financier, qui crée une procédure spéciale de signalement externe, auprès de l'ACPR, des manquements et infractions potentiels ou avérés aux règles applicables aux prestataires de services bancaires et d'investissement, ouverte au personnel des établissements de crédit, sociétés de financement et assimilés. La procédure de signalement externe prévue par le régime général, qui ne nécessiterait plus désormais d'avoir préalablement effectué un signalement interne, rend ces dispositions superfétatoires. Il appartiendra au pouvoir réglementaire de désigner l'ACPR en tant qu'autorité compétente pour recueillir et traiter les signalements externes entrant dans son champ de compétence habituel.

L'article 11 ter prévoit aussi de supprimer les dispositions du III de l'article L. 511-41 qui organisent une procédure spéciale de signalement interne des manquements aux règles prudentielles, au sein des établissements de crédit, sociétés de financement et assimilés.

2.2. L'harmonisation des garanties

La procédure de signalement externe des manquements aux règles prudentielles, prévue au même III de l'article L. 511-41 et que les entreprises concernées ont elles-mêmes la charge de mettre en place, comme l'exige le droit européen, serait en revanche maintenue. L'ensemble des garanties prévues par le régime général (et non seulement la protection contre certaines mesures de représailles) seraient étendues aux auteurs de signalement.

Il en irait de même, en ce qui concerne la procédure de signalement auprès de l'AMF ou de l'APCR prévue à l'article L. 634-1 du code monétaire et financier, qui diffère sensiblement de la procédure de signalement externe de droit commun puisqu'elle est ouverte aux personnes morales et doit garantir l'anonymat des auteurs de signalement (article L. 634-3 modifié).

Enfin, l'article L. 634-2 du code monétaire et financier serait réécrit. Au lieu d'imposer une procédure spéciale de signalement interne, il renverrait désormais à la procédure prévue par le régime général, tout en prévoyant que, dans le cas des entités soumises au contrôle de l'AMF et de l'ACPR, cette procédure de signalement interne devrait garantir l'anonymat des auteurs de signalement.

3. La position de la commission des lois : tirer les conséquences du resserrement du champ d'application du régime général de l'alerte, compléter et ajuster les dispositions proposées

3.1. Tirer les conséquences du resserrement du champ matériel d'application du régime général de l'alerte

La commission des lois ayant réintroduit, à l'article 1 ^er de la proposition de loi, pour l'application du régime général de la protection des lanceurs d'alerte, un critère lié à la gravité des manquements signalés ou divulgués, sauf lorsqu'il s'agit de violations de règles de droit européen visées par la directive du 23 octobre 2019, il lui fallait en tirer les conséquences ici.

Plutôt que de supprimer la procédure spéciale de signalement externe, auprès de l'ACPR, des manquements et infractions potentiels ou avérés aux règles applicables aux prestataires de services bancaires et d'investissement , prévue au II de l'article L. 511-33 du code monétaire et financier, elle a prévu que de tels manquements pourraient être signalés à l'autorité externe, dans le cadre de la procédure prévue par la loi « Sapin 2 », sans qu'aucune condition de gravité soit requise ( amendement COM-49 du rapporteur). L'objectif d'unification des procédures, poursuivi par la proposition de loi, est donc atteint.

En revanche, la commission des lois a estimé que la procédure de signalement interne des manquements aux règles prudentielles, prévue au III de l'article L. 511-41, pouvait être supprimée sans inconvénient, puisque la réglementation prudentielle applicable en France résulte de textes de droit européen mentionnés dans la partie I de l'annexe de la directive du 23 octobre 2019.

3.2. Compléter et ajuster les dispositions proposées

• La suppression de la procédure spéciale de signalement externe prévue au II de l'article L. 531-12

L'article 11 ter de la proposition de loi, dans la rédaction transmise au Sénat, ne traite pas de la procédure spéciale de signalement externe des manquements aux règles applicables aux prestataires de services bancaires et d'investissement, prévue au II de l'article L. 531-12 au bénéfice des membres du personnel des entreprises d'investissement et assimilées . Dans la logique du texte adopté par les députés, ces dispositions auraient pu être purement et simplement supprimées. La commission des lois a adopté un amendement COM-51 du rapporteur qui prévoit que les membres du personnel de ces entreprises peuvent signaler de tels manquements à l'autorité externe, dans le cadre de la procédure prévue par la loi « Sapin 2 », sans condition de gravité .

• Les garanties offertes en cas divulgation publique des informations

Si la proposition de loi étend aux personnes qui effectuent un signalement externe de manquements aux règles prudentielles, dans les conditions prévues par le III de l'article L. 511-41, les garanties prévues par le régime général de protection des lanceurs d'alerte, elle passe sous silence le cas où ces mêmes manquements seraient ensuite rendus publics. Il n'est pas certain que les protections prévues par le régime général s'appliquent alors, car l'auteur du signalement se serait inscrit dans un autre cadre procédural ^{85 ( * )} .

Pour lever ce doute, la commission des lois a adopté un amendement COM-50 du rapporteur qui prévoit que l'ensemble des mesures de protection prévues par le régime général s'appliquent dans le cas où la personne qui signale à l'ACPR un manquement aux règles prudentielles en application du III de l'article L. 511-41 bénéficie également des protections prévues par le régime général des lanceurs d'alerte dans le cas où elle divulgue publiquement ce manquement, à défaut d'avoir obtenu une réponse appropriée dans un délai fixé par décret en Conseil d'État .

Suivant la même logique, la commission des lois a prévu que l'ensemble des mesures de protection prévues par le régime général s'appliquent dans le cas où une personne physique qui signale un manquement à l'AMF ou à l'ACPR en application de l'article L. 634-1 du code monétaire et financier divulgue ensuite celui-ci publiquement, à défaut d'avoir obtenu une réponse appropriée dans un délai fixé par décret en Conseil d'État ( amendement COM-52 du rapporteur).

• Les signalements anonymes

Selon le Gouvernement, la procédure de signalement à l'AMF ou à l'ACPR prévue à l'article L. 634-1 du code monétaire et financier diffère des procédures de signalement de droit commun en ce qu'elle « garantit l'anonymat des lanceurs d'alerte ». La portée des dispositions de cet article (selon lesquelles les autorités concernées doivent mettre en mesure toute personne de leur signalement des manquements « par des canaux de communication sécurisés et garantissant l'anonymat des personnes communiquant des informations à cette fin ») n'est cependant pas évidente. L'article 145-3 du règlement général de l'AMF mentionne seulement, à ce propos, des « canaux de signalement (...) garantissant la confidentialité » des signalements.

Afin de clarifier ce point, la commission des lois a prévu que la procédure de signalement mise en place par l'AMF et l'ACPR devait permettre le recueil et le traitement de signalements anonymes et, dans le cas contraire, garantir la confidentialité de l'auteur du signalement (amendement COM-52 précité).

Similairement, aux termes de l' article L. 634-2 du code monétaire et financier , les entités soumises au contrôle de l'AMF et de l'ACPR doivent (sauf exceptions) mettre en place des procédures internes appropriées permettant aux membres de leur personnel d'effectuer un signalement, « par des canaux de communication sécurisés et garantissant l'anonymat des personnes communiquant des informations à cette fin ». La portée de ce membre de phrase, introduit par une ordonnance du 12 février 2020 ^{86 ( * )} , est ambiguë. S'agit-il seulement de garantir la confidentialité de l'identité du lanceur d'alerte ? D'interdire que les personnes chargées de recueillir et de traiter le signalement aient accès aux informations permettant d'identifier directement ou indirectement son auteur (ce qui nécessiterait des moyens techniques adéquats) ? D'imposer le traitement de signalements anonymes ?

Cette dernière interprétation semble devoir être préférée. En effet, la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme , dont l'ordonnance précitée a achevé la transposition, impose aux États membres d'exiger des entités assujetties qu'elles disposent de procédures appropriées permettant à leur personnel ou aux personnes se trouvant dans une situation comparable de signaler en interne les infractions « par une voie spécifique, indépendante et anonyme ».

Selon l'article 11 ter de la proposition de loi, l'article L. 634-2 du code monétaire et financier renverrait désormais à la procédure de signalement interne prévue par le régime général pour toutes les entités employant au moins cinquante salariés, tout en prévoyant que, dans le cas des entités soumises au contrôle de l'AMF et de l'ACPR, cette procédure de signalement interne devrait garantir l'anonymat des auteurs de signalement .

Une telle rédaction serait contraire au droit européen . En effet, pour ce qui est des violations entrant dans le champ matériel d'application de la directive du 23 octobre 2019, celle-ci exige non seulement que l'auteur d'un signalement interne reçoive un accusé de réception, puis un retour d'informations dans un délai maximal de trois mois, mais aussi que le signalement interne puisse être effectué « par écrit ou oralement, ou les deux », y compris par le biais d'une rencontre en personne si l'auteur du signalement en fait la demande. Ces exigences sont incompatibles avec l'anonymat du lanceur d'alerte. En outre, l'on ne saurait appliquer aux lanceurs d'alerte anonymes des mesures de protection identiques à celles des autres lanceurs d'alerte ^{87 ( * )} .

Afin de concilier ces exigences opposées, la commission des lois a prévu que la procédure interne de recueil et de traitement des signalements établie par les entités soumises au contrôle de l'AMF et de l'ACPR, en application de la loi « Sapin 2 », doit permettre en outre le recueil et le traitement des signalements anonymes, de manière à garantir l'anonymat de leur auteur . Dans ce cas, les règles relatives à la divulgation d'informations après un signalement préalable ne seraient pas applicables ( amendement COM-53 du rapporteur).

La commission des lois a adopté l'article 11 ter ainsi modifié .

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* ⁶⁰ Assemblée nationale, Raphaël Gauvain et Olivier Marleix, Rapport d'information sur l'évaluation de l'impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 » (2021).

* ⁶¹ Chambre des Lords, Ullah v. Secretary of State for the Home Department, 2004 (opinion motivée de Lord Bingham sur la nécessité d'aller au-delà des exigences fixées par la convention européenne des droits de l'homme).

* ⁶² À compter du 1 ^er mars 2022, cette disposition figurera à l'article L. 135-2 du nouveau code général de la fonction publique.

* ⁶³ Article 6 ter A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires

* ⁶⁴ La protection des informations classifiées, la protection du secret professionnel des avocats et du secret médical, le secret des délibérations judiciaires et les règles en matière de procédure pénale.

* ⁶⁵ Voir infra .

* ⁶⁶ Amendements n° 96 du groupe La République en Marche , n° 97 du groupe Mouvement Démocrate , n° 124 du groupe Agir Ensemble et n° 136 du rapporteur.

* ⁶⁷ Aux termes de l'article 314-1 du code pénal « L'abus de confiance est le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé ».

* ⁶⁸ Le champ d'application de cette disposition était initialement limité au référé prud'hommal mais l'adoption d'un amendement n° 126 du rapporteur en séance à l'Assemblée nationale l'a étendu à toutes les procédures devant le conseil des prud'hommes.

* ⁶⁹ Un plafond majoré de 8 000 euros est prévu à l'article R. 6323-3-1 du code du travail au bénéfice des salariés qui n'ont « pas atteint un niveau de formation sanctionné par un diplôme classé au niveau 3, un titre professionnel enregistré et classé au niveau 3 du répertoire national des certifications professionnelles ou une certification reconnue par une convention collective nationale de branche ».

* ⁷⁰ Articles L. 521-1 et L. 521-3 du code de justice administrative.

* ⁷¹ Article 177-2 du code de procédure pénale.

* ⁷² Article 212-2 du code de procédure pénale.

* ⁷³ Assemblée nationale, Raphaël Gauvain et Olivier Marleix, rapport d'information sur l'évaluation de l'impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 » (2021).

* ⁷⁴ Cf. commentaire de l'article 8.

* ⁷⁵ Assemblée nationale, Raphaël Gauvain et Olivier Marleix, rapport d'information sur l'évaluation de l'impact de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin 2 » (2021).

* ⁷⁶ Dans sa décision n°2016-740 DC du 8 décembre 2016 sur la loi organique relative à la compétence du Défenseur des droits pour l'orientation et la protection des lanceurs d'alerte, le Conseil constitutionnel a estimé que « la mission confiée par les dispositions constitutionnelles [relatives] au Défenseur des droits de veiller au respect des droits et libertés ne comporte pas celle d'apporter lui-même une aide financière, qui pourrait s'avérer nécessaire, aux personnes qui peuvent le saisir. Dès lors, le législateur organique ne pouvait, sans méconnaître les limites de la compétence conférée au Défenseur des droits par la Constitution, prévoir que cette autorité pourrait attribuer aux intéressés une aide financière ou un secours financier ».

* ⁷⁷ En l'état, son deuxième alinéa prohibe toute sanction ou mesure discriminatoire à l'encontre des fonctionnaires auteurs d'une alerte dans le respect de procédures établies par la loi « Sapin 2 » ( Cf. Commentaires des articles 5 et 6).

* ⁷⁸ Son deuxième alinéa contient des dispositions similaires pour les militaires mais exclut toutefois la possibilité pour les militaires, d'une part, d'adresser directement un signalement à l'autorité judiciaire ou administrative et, d'autre part, de procéder directement à une divulgation publique en cas de danger grave et imminent ou en présence d'un risque de dommages irréversibles.

* ⁷⁹ En l'état, son deuxième alinéa contient des dispositions similaires au régime applicable aux fonctionnaires ( Cf. Commentaire des articles 5 et 6).

* ⁸⁰ L'article L. 313-24 du code de l'action sociale et des familles protège contre les mesures défavorables « en matière d'embauche, de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement du contrat de travail, ou pour décider la résiliation du contrat de travail ou une sanction disciplinaire ».

* ⁸¹ Cf. Commentaire de l'article 6.

* ⁸² Y compris les membres du personnel de l'AMF ou de l'APCR, pour qui il s'agit donc d'une procédure de signalement « interne ».

* ⁸³ La portée de cette exigence est toutefois assez incertaine, comme il est expliqué ci-après.

* ⁸⁴ Directive 2013/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant l'accès à l'activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit, modifiant la directive 2002/87/CE et abrogeant les directives 2006/48/CE et 2006/49/CE .

* ⁸⁵ Les règles d'articulation du régime général et des régimes spéciaux de protection prévues à l'article 1 ^er de la proposition de loi laissent ce point dans l'ombre.

* ⁸⁶ Ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020 renforçant le dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme .

* ⁸⁷ En particulier, dans le régime général, les lanceurs d'alerte ne peuvent divulguer publiquement les informations dont ils disposent, tout en bénéficiant des mesures de protection, qu'à la condition (sauf exceptions) d'avoir préalablement effectué un signalement et laissé à l'autorité compétente le temps nécessaire pour y apporter une réponse appropriée et la lui faire connaître. Ces dispositions seraient dépourvues de sens en ce qui concerne les lanceurs d'alerte anonymes, qui ne peuvent recevoir aucun retour d'informations.