Quel rôle pour les Parlements nationaux dans l'Union européenne ? - The role of national parliaments in the European Union

IV. DOMAINES CONSTITUTIONNELS ESSENTIELS ET DROIT EUROPÉEN : LES EXPÉRIENCES ALLEMANDES
M. Mattias Wendel, professeur de droit public à l'université de Leipzig

1. Introduction

La question des limites constitutionnelles matérielles du droit de l'Union européenne préoccupe depuis longtemps la Cour constitutionnelle fédérale allemande (ci-après CCF). Cependant, dans la jurisprudence de la FCC ou dans la doctrine allemande, cette question n'est pas traitée sous un terme directement équivalent aux termes français « domaine régalien » ou « marques de souveraineté »^222(*) . Au lieu de cela, les limites constitutionnelles substantielles vis-à-vis du droit de l'UE sont appelées « domaines constitutionnels essentiels », « noyau inviolable de la constitution » ou simplement et le plus souvent « identité constitutionnelle » (Verfassungsidentität). Le fondement normatif de ce concept est la « clause d'éternité », énoncée au troisième paragraphe de l'article 79 de la Loi fondamentale allemande. Cette disposition, conçue à l'origine pour empêcher la restauration d'un régime totalitaire^223(*), empêche le législateur constitutionnel de modifier la Loi fondamentale d'une manière qui violerait les principes constitutionnels les plus fondamentaux, y compris la dignité humaine et le principe de démocratie. Le FCC allemand a affirmé à plusieurs reprises que la participation de l'Allemagne à l'Union européenne devait rester dans ces limites.^224(*)

En droit constitutionnel allemand, le terme d'identité ne va pourtant pas de soi lorsqu'il s'agit d'évoquer la protection des limites de l'intégration européenne. Il s'agit non seulement d'un terme ambigu dans le contexte juridique, mais aussi, dans la théorie constitutionnelle allemande, d'un terme porteur de schémas de pensée totalitaires^225(*). Dans la théorie constitutionnelle allemande, il est en particulier porteur de schémas de pensée totalitaires^226(*).

Dans ce contexte, il n'est pas surprenant que l'article 79, paragraphe 3, de la Loi fondamentale ne fasse pas explicitement référence au terme « identité ». Il en va de même pour la clause européenne allemande, l'article 23 de la Loi fondamentale, qui traite (et exige) la participation de l'Allemagne à l'UE et, dans ce contexte, se réfère à l'article 79, paragraphe 3. C'est la FCC qui a finalement (ré)introduit ce terme dans le droit constitutionnel allemand^227(*) en 1974, lorsqu'elle a défini les limites constitutionnelles de l'intégration européenne^228(*).

La protection de l'identité constitutionnelle nationale contre le droit communautaire n'est cependant pas une caractéristique unique du droit constitutionnel allemand. Au contraire, l'identité constitutionnelle est devenue un modèle important dans la jurisprudence relative à l'UE des cours constitutionnelles et des plus hautes juridictions de plusieurs États membres de l'UE^229(*). Cependant, le terme est utilisé comme dénominateur commun pour des concepts assez disparates^230(*). Ceci peut être illustré en comparant les jurisprudences française et allemande. Alors que le Conseil constitutionnel français utilise le concept d'« identité constitutionnelle » pour désigner les limites constitutionnelles qui peuvent être surmontées par un amendement constitutionnel^10231(*) et qui, en outre, ne couvrent que les règles ou principes constitutionnels qui ne sont pas protégés de manière équivalente par le droit de l'Union^232(*), le FCC allemand comprend l'identité constitutionnelle comme des limites qui ne peuvent pas être surmontées par un amendement constitutionnel^233(*) . La situation est similaire avec l'article 89 (5) de la Constitution française qui, bien qu'il présente des similitudes textuelles avec la clause de perpétuité allemande, a été traité avec beaucoup de retenue par le Conseil constitutionnel français et, en particulier, n'a pas été interprété comme une norme de contrôle permettant au Conseil constitutionnel d'examiner les amendements constitutionnels ou comme une base normative pour l'identité constitutionnelle française^234(*) .

La FCC allemande a donné une impulsion particulièrement forte à la discussion sur la protection de l'identité constitutionnelle nationale, puisque, dans sa jurisprudence très décrite, elle a énoncé la clause d'éternité allemande de manière assez détaillée. Le présent article n'a pas pour objet de rappeler cette jurisprudence, mais de faire prendre conscience que la référence de la Cour fédérale de justice à l'identité constitutionnelle dans le contexte de l'intégration européenne est plus multiple et plus complexe - tant en termes de procédure que d'effets - qu'on ne le dit souvent. L'accent académique est régulièrement mis sur l'aspect de la contestation et de la défense judiciaire, c'est-à-dire sur la jurisprudence de la Cour fédérale de justice contestant la primauté du droit de l'UE dans le cadre d'un contrôle d'identité dit défensif (abwehrende Identitätskontrolle) (II.). Cependant, la jurisprudence de la FCC comporte également une dimension préventive. À première vue, ce contrôle d'identité préventif (vorbeugende Identitätskontrolle) peut sembler moins spectaculaire que le jeu (métaphoriquement usé) de l'aboiement et de la morsure. Néanmoins, jusqu'à aujourd'hui, on peut dire que la FCC a limité la politique européenne de l'Allemagne de manière bien plus significative en établissant des zones grises d'inconstitutionnalité potentielle dans le cadre d'un contrôle d'identité préventif qu'en contestant ouvertement la primauté du droit européen contraignant sur la base d'un contrôle d'identité défensif.

2. La dimension préventive

Le contrôle d'identité dit préventif est effectué par le FCC allemand a priori en ce qui concerne les lois nationales (non proclamées) qui autoriseraient l'Allemagne à ratifier un amendement au traité ou une étape comparable de l'intégration européenne. Ce type de contrôle s'appuie souvent sur la plainte constitutionnelle, c'est-à-dire une procédure par laquelle les individus peuvent agir contre des violations présumées des droits fondamentaux. Dans le contexte de l'intégration européenne, ce mode de contrôle vise, en résumé, à préserver le « droit à l'autodétermination démocratique » ou « droit à la démocratie » des citoyens^235(*) en empêchant une attribution de compétences à l'UE qui aurait pour effet de priver le parlement fédéral allemand de tout pouvoir décisionnel essentiel, vidant ainsi de son sens le principe (national) de la démocratie. En fixant des limites à la poursuite de l'intégration dans le cadre du contrôle préventif de l'identité, la FCC a créé ce que j'ai essayé de décrire précédemment comme un « brouillard d'identité »^236(*) qui limite considérablement le champ d'action de la politique européenne de l'Allemagne déjà à l'avance et indépendamment du fait qu'un acte politique (prévu) serait finalement évalué comme violant l'identité constitutionnelle de l'Allemagne.

a) Le « brouillard de l'identité »

La nature préventive de ce type de contrôle d'identité concerne à la fois son cadre procédural et ses effets. D'un point de vue procédural, le contrôle d'identité préventif est effectué a priori, c'est-à-dire à un moment où ni la loi nationale d'approbation ni le traité à ratifier^237(*) ne sont encore entrés en vigueur et où, par conséquent, aucun engagement irréversible en vertu du droit communautaire n'a été pris. Dans cette optique, il est intéressant de noter que la constitution allemande ne prévoit pas de procédure telle que celle contenue dans l'article 54 de la constitution française. En Allemagne, dans le domaine des affaires européennes, depuis l'arrêt de la FCC sur le traité de Maastricht^238(*), c'est la procédure de contrôle juridictionnel des droits fondamentaux qui a presque exclusivement^239(*) constitué la base du contrôle a priori. Selon l'approche de la FCC, pratiquement chaque citoyen allemand peut demander à la FCC d'examiner a priori la participation de l'Allemagne aux étapes ultérieures de l'intégration européenne sur la base de son droit de vote en vertu de l'article 38, paragraphe 1, de la Loi fondamentale, protégé, dans son essence, par la clause d'éternité^240(*).

En termes d'effets, la jurisprudence de la FCC sur l'identité constitutionnelle n'a jusqu'à présent guère limité la politique européenne allemande par le dispositif des décisions (l'Allemagne a ratifié toutes les modifications du traité), mais plutôt en créant un « brouillard d'identité », conduisant à un degré considérable d'incertitude juridique. La FCC a délimité, in abstracto, des zones grises à l'intérieur desquelles il existerait un certain risque qu'une nouvelle attribution de compétences à l'UE (ou une certaine manière d'exercer des compétences déjà attribuées)^241(*) puisse en fin de compte violer l'identité constitutionnelle allemande. Si l'incertitude juridique est un problème omniprésent en droit, le problème spécifique du « brouillard d'identité » créé par la FCC réside dans le fait qu'il n'est pas lié à l'inconstitutionnalité au sens ordinaire du terme, mais au noyau inaliénable de la constitution. Contrairement à l'approche du Conseil constitutionnel français, par exemple, une violation de l'identité constitutionnelle allemande ne pourrait pas être légalisée par un amendement constitutionnel et donc par le processus politique (interne au système), mais uniquement par l'abrogation de la Loi fondamentale. On pourrait objecter que ce problème est une simple conséquence du fait que la Loi fondamentale contient une clause d'éternité. Ce qui fait la différence, cependant, ce n'est pas la simple existence textuelle d'une clause d'éternité, mais la manière à la fois étendue et vague dont cette clause a été exploitée judiciairement par la FCC.

Dans ce contexte, il convient de se référer à nouveau à la différence entre le Conseil constitutionnel français et le traitement par le Conseil constitutionnel français de l'art. 89 (5) de la Constitution française^242(*).

Qu'y a-t-il donc de si nébuleux dans l'approche de la FCC à l'égard de l'identité ? Cela commence par le fait que la FCC a, in abstracto, énuméré plusieurs domaines politiques dans lesquels un nouveau transfert de compétences à l'UE (ou un exercice spécifique de compétences déjà conférées par l'UE) comporterait un risque accru de violer en fin de compte l'identité constitutionnelle allemande. Partant du principe que le parlement fédéral allemand doit conserver des pouvoirs de décision d'une « importance politique substantielle »^243(*), la FCC a qualifié ces domaines de « particulièrement sensibles » en ce qui concerne l'autodétermination démocratique et donc le noyau inaliénable du principe de démocratie^244(*). C'est ici que nous rencontrons finalement une proximité conceptuelle avec la notion de « domaine régalien » ou, pour utiliser les termes de Jean Bodin, de « marques de souveraineté »^245(*). La FCC attribue apodictiquement une « sensibilité » identitaire aux « décisions relatives au droit pénal matériel et formel », aux décisions « relatives à la disposition du monopole de l'usage de la force », aux « décisions fiscales fondamentales relatives aux recettes et aux dépenses publiques », aux « décisions relatives à l'aménagement des conditions de vie dans un État social » ainsi qu'aux « décisions d'une importance culturelle particulière, par exemple en matière de droit de la famille, de système scolaire et d'éducation, et de relations avec les communautés religieuses »^246(*). Cette énumération n'est que le prélude à une liste plus détaillée, mais toujours abstraite, de secteurs et d'aspects que la Cour a considérés comme potentiellement « résistants à l'intégration » (integrationsfest)^247(*). L'incertitude déjà inhérente à la jurisprudence a été alimentée par les apparitions dans les médias de juges constitutionnels (en activité), qui ont fait des déclarations aussi étonnantes que celle selon laquelle le cadre de la loi fondamentale allemande pour de nouvelles étapes vers l'intégration européenne était « probablement largement épuisé »^248(*). Cela a soulevé la question de savoir si de nouveaux projets d'intégration, tels qu'une Europe plus sociale avec un salaire minimum uniforme ou la mise en place de forces de protection des frontières ou de défense véritablement européennes, seraient par avance bloqués par la Constitution en Allemagne. Sur la base de ce qui précède, de tels projets ne violeraient manifestement pas l'identité constitutionnelle allemande. Mais ils se situent certainement dans la zone grise d'une violation possible, indépendamment de leur conception concrète.

b) Conséquences : « être prudent »

Dans ce contexte, « être du bon côté » est de plus en plus devenu un paradigme directeur de la politique européenne allemande. Un exemple frappant à cet égard est l'effet préventif de la jurisprudence de la FCC sur le débat politique concernant les euro-obligations en Allemagne^249(*). L'inaliénabilité de l'identité constitutionnelle rend l'effet préventif particulièrement intense. Même les projets qui passeraient finalement le test de la constitutionnalité sont politiquement sacrifiés à l'effort (rationnel) des décideurs politiques pour éviter d'entrer dans les zones grises, dans lesquelles il y a un risque de violation de l'identité constitutionnelle. Pratiquement personne ne voudrait risquer l'échec d'un projet européen devant le FCC après des années de négociations. C'est à ce schéma de pensée que Christine Lagarde^250(*) a été confrontée en 2012 lorsqu'elle aurait menacé de quitter la pièce si elle entendait à nouveau le mot « Karlsruhe »^251(*).

On pourrait faire valoir qu'il existe toujours le risque que des mesures politiques soient finalement jugées inconstitutionnelles par une cour constitutionnelle. Cependant, alors qu'une décision contre-majoritaire de la FCC pourrait à son tour être contrée par un amendement constitutionnel et donc à nouveau par le processus politique, une violation de l'identité constitutionnelle ne pourrait pas être surmontée, même par un amendement constitutionnel, mais nécessiterait une nouvelle constitution. En ce sens, la FCC allemande a créé une sorte de « super contre-majoritarisme »^252(*). En fin de compte et ironiquement, la jurisprudence de la FCC basée sur l'identité conduit à l'opposé de ce que la FCC invoque comme la raison centrale pour accorder à pratiquement tous les électeurs éligibles l'accès à Karlsruhe dans les affaires européennes, à savoir « maintenir le processus démocratique ouvert »^253(*) et « permettre des processus de prise de décision démocratiques »^254(*). En fait, le « brouillard de l'identité » limite indûment le processus démocratique en ce qui concerne l'intégration européenne.

Un exemple particulièrement pertinent de l'incertitude créée par les zones grises de la FCC est le domaine de l'Union économique et monétaire (UEM). À la suite de l'arrêt très controversé sur le programme d'achat de titres du secteur public (PSPP) de la Banque centrale européenne (BCE)^255(*), certains observateurs ont estimé que l'arrêt de la Cour fédérale de justice pourrait, en contestant judiciairement le rôle et la politique de la BCE, donner une impulsion à une future réforme de l'UEM^256(*) . Un examen plus approfondi suggère toutefois que la jurisprudence de la Cour fédérale de justice dans ce domaine aura finalement plutôt pour effet de limiter que de catalyser les projets de réforme relatifs à l'UEM. La FCC a peut-être « exclu que le PSPP affecte l'identité constitutionnelle de la Loi fondamentale »^257(*) en ce qui concerne des aspects spécifiques qui avaient été soumis à un contrôle d'identité défensif^258(*). Cependant, la Cour fédérale de justice n'a en aucun cas modifié son approche générale de la protection de l'autonomie budgétaire du parlement fédéral allemand, ni donné le feu vert aux décideurs politiques pour réformer substantiellement ou même transformer l'UEM. Au contraire, la FCC a confirmé tous ses précédents depuis la Grèce & EFSF^38259(*) et ESM^260(*), par lesquels elle avait précisé la protection de l'autonomie budgétaire (nationale) du parlement vis-à-vis de l'UE^261(*). Les restrictions constitutionnelles nébuleuses formulées par la FCC sur la base de l'article 79(3) de la Loi fondamentale ont au moins catalysé la réticence caractéristique de certains des principaux décideurs allemands de l'UEM et pourraient avoir servi de prétexte constitutionnel bienvenu pour les politiciens qui ont préconisé des politiques d'austérité strictes pour des raisons politiques ou économiques.

La FCC a encore élargi son approche déjà large du contrôle préventif de l'identité avec sa décision controversée et restrictive (5-3) sur l'accord relatif à une Cour unifiée des brevets du 13 février 2020^262(*). Les individus peuvent désormais, par le biais de ce que l'on appelle « l'examen des aspects formels de l'attribution » (formelle Übertragungskontrolle)^263(*), invoquer l'essence de leur droit de vote pour que la FCC vérifie la conformité avec les règles de procédure pertinentes, même si la participation au projet européen concerné ne violerait incontestablement pas l'identité constitutionnelle allemande sur le fond^264(*). Selon l'approche discutable de la FCC, tout acte fondé sur une attribution de compétences qui viole les exigences procédurales (nationales) pour l'attribution de compétences à l'UE^265(*) est un acte ultra vires et, en tant que tel, viole l'essence même du droit de vote des citoyens - même si l'attribution n'affecte pas le droit à l'autodétermination démocratique en substance et serait donc constitutionnelle si les règles procédurales avaient été suivies. Cette nouvelle approche est particulièrement pertinente dans le cas de révisions de traités et de « réglementations comparables qui modifient ou complètent » la Loi fondamentale, où une majorité constitutionnelle de deux tiers des membres du Bundestag et de deux tiers des voix du Bundesrat est requise^266(*). Une fois de plus, cette jurisprudence aura pour effet que les décideurs voudront « jouer la carte de la sécurité »^267(*), et rechercheront donc une majorité qualifiée même si elle n'est pas requise par la Constitution et particulièrement difficile à obtenir dans le paysage politique diversifié actuel. Une fois encore, la jurisprudence de la FCC sur le contrôle préventif de l'identité aboutit à l'inverse de ce qu'elle prétend garantir : elle contraint indûment le processus politique au lieu de le maintenir ouvert, un fait également explicitement souligné par l'opinion dissidente des juges König, Maidowski et Langenfeld^268(*).

3. La dimension défensive de l'identité constitutionnelle

Alors que le contrôle d'identité préventif est exercé a priori pour empêcher une attribution de compétences à l'UE qui porterait atteinte à l'identité constitutionnelle, le contrôle d'identité défensif est exercé a posteriori. Il s'agit d'un mode de contrôle destiné à protéger l'identité constitutionnelle contre le droit de l'UE déjà en vigueur ou, plus précisément, contre tout acte de l'autorité publique allemande qui applique, exécute ou met en oeuvre le droit de l'UE existant ou qui est déterminé autrement par celui-ci^269(*). À cette fin, la FCC revendique le droit de décider, en tant que juridiction de dernier recours, si le droit communautaire contraignant doit exceptionnellement être inapplicable en Allemagne en raison d'une violation de l'identité constitutionnelle allemande^270(*). Le contrôle d'identité défensif est devenu un élément de la triade défensive de la FCC contre le droit communautaire, chevauchant à la fois le contrôle ultra vires^271(*) et la jurisprudence Solange II relative à la protection des droits fondamentaux (nationaux)^272(*). La relation conceptuelle plutôt complexe, souvent trop simplifiée, du contrôle d'identité défensif avec le contrôle ultra vires (1.) et la jurisprudence Solange (2.) sera examinée ci-après à la lumière de la jurisprudence récente.

a) Contrôle d'identité et contrôle ultra vires : « les deux faces d'une même pièce »

Les différences et chevauchements conceptuels entre le contrôle d'identité défensif et le contrôle ultra vires ont été mis en évidence très clairement par la décision de la FCC sur l'Union bancaire du 30 juillet 2019, par laquelle la FCC a déclaré que la participation de l'Allemagne à l'adoption et à la mise en oeuvre du Mécanisme de surveillance unique (MSU) et du Mécanisme de résolution unique (MRU) ne violait pas l'essence du droit de vote fondamental des plaignants^273(*). La FCC a souligné que le contrôle de l'identité et le contrôle ultra vires avaient les mêmes racines constitutionnelles, mais qu'ils différaient néanmoins à plusieurs égards^274(*). La différence la plus importante est certainement la norme de contrôle. Alors que la norme pertinente du contrôle d'identité est purement nationale, composée des principes qui sont protégés dans leur noyau inviolable par l'article 79 (3) de la Loi fondamentale, le contrôle de l'excès de pouvoir est, en revanche, basé sur une norme de contrôle hybride. Cette norme hybride se résume à déterminer si l'UE a manifestement et structurellement outrepassé ses compétences en vertu des traités - traités auxquels l'Allemagne a souscrit sur la base de statuts d'approbation parlementaires successifs. Bien qu'il soit formulé en termes de droit constitutionnel allemand et qu'il n'ait d'effet que sur les autorités allemandes, le contrôle ultra vires implique nécessairement une interprétation du droit de l'UE. Si la Cour fédérale de justice estime que l'UE a agi ultra vires, elle n'invoque pas seulement une violation de la constitution allemande, mais aussi, en substance, une violation manifeste du droit de l'UE. Dans ce contexte, on peut affirmer qu'une cour constitutionnelle nationale déclarant une violation de l'identité constitutionnelle nationale est, d'un point de vue global du droit de l'UE, le moindre de deux maux, parce qu'elle ne signale « que » la violation du droit constitutionnel national (spécifique) dans un seul État membre et pas simultanément une transgression présumée des compétences au niveau de l'UE pertinentes pour tous les États membres^275(*).

En termes de procédure, un recours ultra vires peut être soulevé à titre accessoire, par exemple si un particulier fait valoir que sa liberté professionnelle a été violée par une décision d'un tribunal allemand fondée sur un arrêt de la CJUE qui serait un acte ultra vires (jurisprudence Honeywell)^276(*). Toutefois, une plainte pour excès de pouvoir peut également être déposée à titre principal. Dans ce scénario, les plaignants font valoir que l'essence de leur droit de vote serait menacée par une autorité supranationale qui, agissant prétendument ultra vires, n'a pas été légitimée par l'attribution de compétences à l'UE, approuvée démocratiquement. C'est précisément dans ce scénario que le contrôle d'identité et le contrôle ultra vires coïncident, car l'essence du droit de vote est intrinsèquement liée à l'identité constitutionnelle. Dans la mesure où les citoyens allemands invoquent leur droit à l'autodétermination démocratique pour que la FCC procède à un contrôle ultra vires, les deux modes de contrôle sont en fin de compte « les deux faces d'une même pièce », comme le déclare désormais explicitement la FCC^277(*).

Dans ce contexte, tant la saga PSPP que la décision de la FCC du 15 avril 2021 sur NextGenerationEU^278(*) (NGEU) ont été encadrées de manière prédominante^279(*) en termes d'ultra vires et de contrôle d'identité combinés. Cependant, dans la saga PSPP, l'affaire aurait sans doute pu être formulée de manière plus appropriée en termes d'identité constitutionnelle puisque la FCC n'était finalement pas tant concernée par des transgressions de compétences que par des exigences minimales en vertu du droit constitutionnel allemand, à savoir le Rechtsstaatsprinzip^280(*). Pour des raisons procédurales, cependant, un contrôle d'identité était pratiquement exclu^281(*). C'est pourquoi la FCC a suivi la voie du contrôle ultra vires. Dans l'affaire NGEU, il est intéressant de noter que la FCC n'a pas appliqué le contrôle d'identité et le contrôle ultra vires avec la même intensité. Elle a procédé à un « examen sommaire », c'est-à-dire à une norme spéciale dans le contexte de la protection juridique provisoire, uniquement en ce qui concerne le contrôle de l'identité, mais pas le contrôle de l'excès de pouvoir. Cette approche a eu pour conséquence que la FCC n'a pas encore eu à se pencher sur le fond du recours ultra vires, que la FCC a apparemment considéré comme l'argument le plus étayé et à l'égard duquel elle pourrait encore souhaiter faire un renvoi préjudiciel à la CJUE^282(*). La FCC a donc établi une nouvelle distinction entre le contrôle d'identité et le contrôle ultra vires dans le contexte de la protection juridique provisoire.

Un exemple frappant illustrant à la fois la séparation et le chevauchement de l'identité et de l'examen ultra vires est l'affaire^283(*) Egenberger, toujours en suspens^284(*). Cette affaire s'inscrit dans le cadre d'une lutte plus large entre la FCC, la Cour fédérale du travail allemande (FLC) et la CJUE (ainsi que la Cour européenne des droits de l'homme) sur la relation entre l'autonomie de l'église et la loi anti-discrimination^285(*). Il s'agit de la première affaire devant la FCC à combiner les trois modes de contrôle. Le premier mode de contrôle devant la FCC est un contrôle ultra vires accessoire. Dans ce cas, le recours ultra vires est soulevé accessoirement à l'affirmation d'une violation des droits fondamentaux. Le plaignant, une organisation proche de l'Église protestante, prétendait que sa liberté de religion (d'entreprise) avait été violée par la décision du FLC de l'obliger à payer une compensation pour la discrimination dont Mme Egenberger avait fait l'objet pour des motifs religieux au cours d'une procédure de recrutement^286(*). Étant donné que la décision du FLC était en partie prédéterminée par l'arrêt Egenberger de la CJUE^287(*), le plaignant a fait valoir que ce dernier était un acte ultra vires qui ne devrait pas être juridiquement contraignant en Allemagne^288(*). Le second mode est un contrôle d'identité défensif, selon lequel la décision du FLC, en partie déterminée par l'arrêt Egenberger de la CJUE, viole l'identité constitutionnelle allemande. À cette fin, il faudrait démontrer de manière convaincante que l'autonomie des églises appartient au noyau inaliénable de l'identité constitutionnelle allemande, notamment parce qu'elle est indissociablement liée à la dignité humaine. Pour les besoins du présent document, je n'entrerai pas dans les détails sur ce point, mais me limiterai à faire remarquer que cet argument semble encore moins plausible que l'argument de l'ultra vires accessoire et que, s'il était retenu, il conduirait à une utilisation inflationniste du concept d'identité^289(*). Le troisième et dernier mode consiste en un contrôle combiné de l'identité et de l'excès de pouvoir fondé sur le principe de la démocratie. En gros, les plaignants soutiennent que l'essence de leur droit de vote a été violée parce que la CJUE a agi ultra vires en s'immisçant dans un domaine non conciliable, prétendument essentiel à l'autodétermination démocratique. Comme indiqué précédemment, les règles relatives au statut des communautés religieuses sont qualifiées par la FCC de « particulièrement sensibles » au regard de l'autodétermination démocratique et donc du noyau inaliénable du principe de démocratie^290(*). Si l'on considère que dans son arrêt Egenberger, la CJCE a appelé à un contrôle juridictionnel effectif par les tribunaux nationaux et a interprété les dispositions du droit dérivé de l'UE par lesquelles le législateur de l'UE a établi des critères pour trouver un équilibre entre des principes contradictoires explicitement consacrés par le droit primaire de l'UE, il semble peu convaincant que la Cour ait prétendument privé le peuple allemand de la base de son autodétermination démocratique^291(*).

Néanmoins, à ce stade, nous sommes à nouveau dans le brouillard de l'identité.

b) Le contrôle d'identité et la jurisprudence Solange

Le contrôle d'identité défensif est également devenu de plus en plus important dans le domaine des droits fondamentaux, remplaçant en partie la jurisprudence Solange. Depuis sa décision très remarquée dans l'affaire du mandat d'arrêt européen II de 2015^292(*), la FCC examine les violations alléguées des droits fondamentaux (allemands) liés à la dignité humaine dans chaque cas individuel, « indépendamment »^293(*) de la jurisprudence Solange. Ainsi, même si une affaire est déterminée par des dispositions du droit de l'UE qui réalisent une harmonisation complète, la Cour fédérale de justice exerce un contrôle des droits fondamentaux au cas par cas si le plaignant démontre de manière plausible que le noyau inaliénable des droits fondamentaux inextricablement liés à la dignité humaine (Menschenwürdekern der Grundrechte) pourrait avoir été violé^294(*). En revanche, sur la base de Solange II, les droits fondamentaux nationaux ne peuvent être invoqués contre le droit de l'UE ou les mesures nationales déterminées par le droit de l'UE que si le plaignant peut démontrer de manière plausible que la protection des droits fondamentaux au niveau de l'UE n'a généralement pas atteint le niveau minimum (constitutionnellement) requis^295(*), c'est-à-dire que la protection d'un droit fondamental spécifique au niveau de l'UE n'a généralement pas été suffisamment garantie^296(*). Dans la mesure où un contrôle d'identité défensif -lorsqu'il est fondé sur la dignité humaine - est déclaré admissible par la FCC, Solange II a cessé de s'appliquer. Par conséquent, du point de vue des plaignants individuels, il est devenu de plus en plus attrayant d'invoquer le Menschenwürdekern (étroit) comme porte d'entrée à la FCC dans les affaires liées à l'UE. Cela risque d'entraîner une inflation de l'identité constitutionnelle et un processus de dépolitisation au cours duquel les limites entre les responsabilités politiques et la protection absolue d'une vie dans la dignité deviennent de plus en plus floues^297(*).

Si le contrôle défensif de l'identité a partiellement remplacé Solange, la pertinence du contrôle défensif de l'identité a elle-même été transformée par le Droit à l'oubli I et II, l'un des développements les plus importants dans l'histoire de la jurisprudence de la FCC en matière de droits fondamentaux^298(*). Avec cette jurisprudence révolutionnaire, le premier Sénat de la FCC a reconnu les droits fondamentaux de l'UE comme norme de contrôle pour les plaintes constitutionnelles et a permis aux individus d'invoquer les droits fondamentaux de l'UE directement devant la FCC, dans la mesure où le droit de l'UE est déterminant dans le cas d'espèce^299(*). À première vue, cette nouvelle jurisprudence ne modifie pas la triade défensive de la FCC (contrôle d'identité - contrôle ultra vires - Solange II), car elle ne modifie pas la portée des droits fondamentaux nationaux dans les affaires liées à l'UE. En revanche, elle révolutionne de manière prédominante la pertinence des droits fondamentaux de l'UE devant la FCC. Par conséquent, le premier sénat de la FCC a déclaré que le droit à l'oubli ne remettrait en cause ni le contrôle d'identité défensif, ni le contrôle ultra vires, ni Solange II^300(*). Néanmoins, le contrôle d'identité défensif pourrait finalement perdre de son importance dans le domaine de la protection judiciaire des droits fondamentaux en Allemagne. Les individus n'ont plus à s'appuyer principalement sur le noyau inaliénable (étroit) des droits fondamentaux allemands, mais peuvent désormais invoquer directement les droits fondamentaux de l'UE devant la Cour fédérale de justice dans la mesure où le droit dérivé de l'UE ne laisse pas de marge d'appréciation en ce qui concerne sa mise en oeuvre. En outre, dans les affaires concernant la dignité humaine, telles que le mandat d'arrêt européen II^301(*), Le droit à l'oubli permet d'éviter les conflits. Il offre la possibilité d'appliquer la Charte des droits fondamentaux de l'UE (CFR) dans un premier temps et régulièrement et, le cas échéant, de saisir la CJUE d'une question préjudicielle ou, sous certaines conditions^302(*), d'obliger les juridictions ordinaires et spécialisées à le faire^303(*). En outre, la FCC pourrait également saisir l'occasion de contribuer à l'interprétation des droits fondamentaux de l'UE en prenant la parole pour la première fois sur le sujet et en s'appuyant sur une longue tradition de jurisprudence en matière de droits fondamentaux. Ce n'est que dans un deuxième temps que la FCC exercerait un contrôle d'identité défensif. C'est précisément ce qui s'est passé dans l'affaire du Mandat d'arrêt européen III^304(*). Avec cette décision historique, le deuxième Sénat a suivi son homologue, le premier Sénat, et a reconnu les droits fondamentaux de l'UE comme norme de contrôle. Alors que dans le mandat d'arrêt européen II (2015), le deuxième Sénat a appliqué les normes d'intégration de la Loi fondamentale, il applique maintenant les droits fondamentaux de l'UE tels qu'interprétés par la CJUE dans l'affaire Dorobantu, entre autres. Certes, le deuxième Sénat n'abandonne pas complètement le contrôle d'identité défensif^305(*). Toutefois, ce dernier est déplacé à un niveau secondaire de sauvegarde et ne fonctionne désormais plus qu'en arrière-plan^306(*). En outre, le deuxième Sénat détermine les normes minimales indispensables en vertu de la Loi fondamentale conformément à la jurisprudence de la CJUE et de la Cour européenne des droits de l'homme et interprète ainsi la Loi fondamentale d'une manière ouverte au droit communautaire et international^307(*).

Le contrôle d'identité pourrait ainsi devenir davantage ce qu'il devrait être en réalité (si tant est qu'il le soit) : un frein d'urgence, une ultima ratio. À cet égard, le deuxième Sénat achève le mouvement initié par le premier Sénat, qui s'éloigne des normes d'intégration surdimensionnées pour aller vers des normes de droits fondamentaux pratiquement gérables.

4. Conclusion

En conclusion, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale allemande sur l'identité constitutionnelle est devenue de plus en plus multiforme et complexe ces dernières années. Alors que le contrôle d'identité défensif a attiré beaucoup d'attention dans les médias et les cercles académiques, c'est surtout le « brouillard d'identité » créé par la FCC sur la base du contrôle d'identité préventif qui a considérablement restreint le champ d'action de la politique européenne allemande, y compris la réforme de l'Union économique et monétaire. La politique de la zone grise judiciaire de la FCC a conduit les décideurs, dans un effort pour être du « bon côté », à s'abstenir d'accepter des mesures qui pourraient en fin de compte même passer le test de constitutionnalité. La FCC a même étendu cette politique de zone grise aux aspects procéduraux du processus législatif. Le résultat est exactement le contraire de ce que le contrôle d'identité, dans la mesure où il est basé sur l'essence même du droit de vote, était censé garantir : le processus démocratique n'est pas maintenu ouvert mais considérablement restreint en termes de contenu et de procédure. Dans la mesure où la FCC conteste ouvertement le droit communautaire en vigueur, le contrôle d'identité défensif est devenu l'instrument central de la triade défensive de la FCC. Il chevauche largement le contrôle ultra vires et a également remplacé partiellement Solange II. Alors que des affaires comme Egenberger montrent le « potentiel » opérationnel considérable du contrôle d'identité défensif et de sa combinaison avec le contrôle ultra vires, la nouvelle jurisprudence du premier Sénat de la FCC dans l'affaire du droit à l'oubli et le fait que le deuxième Sénat l'ait suivie dans l'affaire du mandat d'arrêt européen III pourraient à tout le moins tempérer l'exercice du contrôle d'identité défensif dans le domaine des droits fondamentaux.

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* ²²² Bodin, Les six livres de la république, 10^e éd. 1593 (réimpression 1986), Livre I, chapt. XX, 295 (306, 309).

* ²²³ Voir l'opinion dissidente de la juge Gertrude Lübbe-Wolff à la Cour constitutionnelle fédérale, 18 juillet 2005, affaire 2 BvR 2236/04, mandat d'arrêt européen I, paragraphe. 178.

* ²²⁴ Voir, pars pro toto, FCC, 30 juin 2009, affaires 2 BvE 2/08 et al, Traité de Lisbonne, paras. 208, 218-219.

* ²²⁵ Voir Constance Grewe & Joël Rideau, L'identité constitutionnelle des États membres de l'Union européenne : flash-back sur le coming-out d'un concept ambigu, in Jean-Claude Piris et al. (ed.), Chemins d'Europe : Mélanges en l'honneur de Jean Paul Jacqué (2010), 319 et s. Pour ses origines dans le domaine de la psychologie, voir Erik H. Erikson, Identity and the Life Cycle (1973).

* ²²⁶ Carl Schmitt, Verfassungslehre (1928, réimpression 2003), 103, idem, Legalität und Legitimität (1932, réimpression), 60-61.

* ²²⁷ Voir plus en détail Monika Polzin, Verfassungsidentität : ein normatives Konzept des Grundgesetzes, 2018.

* ²²⁸ FCC, 29 mai 1974, affaire BvL 52/71, Solange I, paragraphe. 43. Voir également FCC, 22 oct. 1986, affaire 2 BvR 197/83, Solange II, para. 104.

* ²²⁹ Voir, par ordre chronologique, Conseil constitutionnel français, 19 nov. 2004, 2004-505 DC, Traité constitutionnel, par. 13 ; Tribunal constitutionnel espagnol, 13 déc. 2004, n° 1/2004, Traité constitutionnel ; Conseil constitutionnel français, 27 juillet 2006, 2006-540 DC, Société de l'information, para. 19 ; Cour constitutionnelle tchèque, 26 nov. 2008, Pl ÚS 19/08, Traité de Lisbonne I, para.120 ; Cour constitutionnelle lettone, 7 avril 2009, 2008-35-01, Traité de Lisbonne, partie 16.3 ; Cour constitutionnelle tchèque, 3 nov. 2009, Pl. ÚS 29/09, Traité de Lisbonne II, para. 150 ; Cour constitutionnelle hongroise, 3 nov. 2009, Pl. 12.7.2010, 143/2010, Traité de Lisbonne, partie III.1 ; Tribunal constitutionnel polonais, 24 nov. 2010, K 32/09, Traité de Lisbonne, parties III.2.1, III.3.8 ; Cour constitutionnelle italienne, renvoi préjudiciel du 23 nov. 2016, n° 24/2017, Taricco (conduisant à la CJUE, 5.12.2017, affaire C-42/17, M.A.S. et al., également connue sous le nom de Taricco II) ; Cour constitutionnelle hongroise, 30 nov. 2016, n° 22/2016. (XII. 5.) AB.

* ²³⁰ Voir en détail Monica Claes & Jan H. Reestman, The Protection of National Constitutional Identity and the Limits of European Integration at the Occasion of the Gauweiler Case, 16 German Law Journal (2015), 917 et seq.

* ²³¹ Jurisprudence établie depuis Conseil constitutionnel français, 27 juillet 2006, 2006-540 DC, Société de l'information.

* ²³² Voir très récemment Conseil constitutionnel français, 15 oct. 2021, 2021-940 QPC, Air France, paragr. 13.

* ²³³ Pour les différences, voir également Jan H. Reestman, The Franco-German Constitutional Divide, 5 European Constitutional Law Review (2009), 374 et seq.

* ²³⁴ Voir Conseil constitutionnel français, 26 mars 2003, 2003-469 DC, Décentralisation, par. 2 (où le Conseil constitutionnel a même explicitement jugé qu'il ne pouvait se fonder sur cette disposition pour décider d'une révision constitutionnelle) et, spécifiquement dans le cadre de la construction européenne, 2 sept. 1992, 92-312 DC, Maastricht II, par. 19.

* ²³⁵ FCC, 5 mai 2020, affaires 2 BvR 859/15 et autres, PSPP (arrêt définitif), paras. 100, 101 (Anspruch auf demokratische Selbstbestimmung), parfois aussi simplement appelé « droit à la démocratie » (Anspruch auf Demokratie), paras. 158, 230.

* 236 Voir déjà M. Wendel, The Fog of Identity and Judicial Contestation, EPL 2021, 465-493, d'où est tirée la présente contribution. Pour autant que je sache, l'expression « brouillard d'identité » n'a pas encore été utilisée dans le contexte juridique. Mais voir Amartya Sen, The Fog of Identity, 8 Politics, Philosophy & Economics (2009), 285-288.

* ²³⁷ Qu'il s'agisse d'une révision du traité de l'UE ou d'un traité intergouvernemental tel que le MES.

* ²³⁸ FCC, 12 octobre 1993, affaires 2 BvR 2134/92 et autres, Traité de Maastricht.

* ²³⁹ Certaines décisions clés, comme l'arrêt de Lisbonne, ont en outre été présentées comme un litige entre les institutions (Organstreit).

* ²⁴⁰ Notamment en donnant le consentement du Parlement à une révision du traité.

* ²⁴¹ C'est pourquoi le « brouillard de l'identité » peut également avoir un impact sur le contrôle défensif de l'identité (voir II.1. ci-dessous).

* ²⁴² Le Conseil constitutionnel, voir décision du 26 mars 2003, 2003-469 DC, par. 2-3.

* ²⁴³ FCC, Traité de Lisbonne, supra note 3, paragraphe 246

* ²⁴⁴ Voir supra note 13.

* ²⁴⁵ Voir supra note 1.

* ²⁴⁶ FCC, 30 juin 2009, affaires 2 BvE 2/08 et autres, Traité de Lisbonne, paragraphe 252.

* ²⁴⁷Ibid. 253-260. Pour une critique, voir Christoph Schönberger, Lisbon in Karlsruhe : Maastricht's Epigones At Sea, 10 German Law Journal (2009) 1201, 1208 et seq.

* ²⁴⁸Interview de l'ancien président Andreas Voßkuhle par Frankfurter Allgemeine Zeitung Online (25 septembre 2011), http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/europas-schuldenkrise/im-gespraech-andreas-vosskuhle-mehr- europa-laesst-das-grundgesetz-kaum-zu-11369184.html.

* ²⁴⁹Sur l'effet contraignant de la jurisprudence de la FCC dans ce domaine, voir Nik de Boer, Judging European Democracy, chapitre 5.3, OUP, à paraître.

* ²⁵⁰À l'époque président et directeur général du Fonds monétaire international (FMI), actuellement président de la Banque centrale européenne.

* ²⁵¹Elle aurait déclaré quelques semaines avant que la FCC ne rende sa décision (préliminaire) sur la GSE : « Si j'entends encore une fois le mot Karlsruhe, je quitte la pièce », voir Kay-Alexander Scholz, Karlsruhe's constitutional monastery, Deutsche Welle du 11 septembre 2012.

* ²⁵² Aptly Christoph Möllers & Daniel Halberstam, The German Constitutional Court says `Ja zu Deutschland!', 10 German Law Journal (2009), 1241, 255-1256.

* ²⁵³ FCC, 12 sept. 2012, 2 BvR 1390/12 et al, Traité MES (injonction préliminaire 2012), para. 222 (traduction anglaise) et para. 118 (version allemande renumérotée).

* ²⁵⁴ FCC, PSPP (jugement définitif), supra note 14 paragraphe 100. Bien que la traduction anglaise officielle parle de "facilitating", "enabling" semble être le terme le plus approprié, étant donné que le texte allemand parle de "Ermöglichung".

* ²⁵⁵ FCC, PSPP (jugement définitif), supra note 14. PSPP est l'acronyme de Public Sector Purchase Programme (Programme d'achat du secteur public).

* 256 Ana Bobiæ & Mark Dawson, "What Did the German Constitutional Court Get Right in Weiss II ?",EULawLive (12 mai 2020).

* ²⁵⁷ FCC, PSPP (jugement définitif), supra note 14supra note 14, paragraphe 228.

* ²⁵⁸Ibid. 222-228 en ce qui concerne le système de répartition des risques entre les banques centrales nationales

* ²⁵⁹FCC, 7 sept. 2011, affaires 2 BvR 987/10 et al, Grèce & FESF, paras. 120-132 et para. 125 en particulier.

* ²⁶⁰FCC, Traité MES (arrêt définitif), supra note 32paragraphes. 161-175.

* ²⁶¹ FCC, PSPP (jugement définitif), supra note 14paragraphes. 227 avec d'autres références.

* ²⁶² FCC, 13 février 2020, 2 BvR 739/17, Accord relatif à une Juridiction unifiée du brevet.

* ²⁶³ Voir FCC, Agreement on a Unified Patent Court, supra note 41paragraphe. 137.

* ²⁶⁴Ibid. 96-99.

* ²⁶⁵La clause UE de la Loi fondamentale autorise l'Allemagne à « conférer des droits souverains par une loi [parlementaire] avec l'accord du Bundesrat ». En cas de révision des traités et de « règlements comparables qui modifient ou complètent » la Loi fondamentale, une majorité constitutionnelle des deux tiers des membres du Bundestag et des deux tiers des voix du Bundesrat est requise, article 23(1) phrase 3 en conjonction avec l'article 79(2) GG.

* ²⁶⁶Article 23, paragraphe 1, phrase 3, en liaison avec l'article 79, paragraphe 2, du GG.

* ²⁶⁷Voir explicitement l'opinion dissidente des juges König, Maidowski et Langenfeld dans FCC, Agreement on a Unified Patent Court, supra note 41supra note 43, paragraphe 20

* ²⁶⁸ Voir l'opinion dissidente des juges König, Maidowski et Langenfeld dans FCC, Agreement on a Unified Patent Court, supra note 41supra note 43, paragraphe 20.

* ²⁶⁹ Voir FCC, 21 juin 2016, affaires 2 BvR 2728/13 et autres, OMT (arrêt définitif), paras. 97-99.

* ²⁷⁰ FCC, Traité de Lisbonne, supra note 3, paras. 240-241 ; FCC, 15 déc. 2015, affaire 2 BvR 2735/14, Mandat d'arrêt européen II, paras. 41-46 avec d'autres références.

* ²⁷¹ FCC, Traité de Maastricht, supra note 17, para. 106 ; FCC, Traité de Lisbonne, supra note 3supra note 3, paras. 240-241 ; FCC, 6 juillet 2010, affaire 2 BvR 2661/06, Honeywell ; FCC, OMT (arrêt définitif), supra note 48FCC, PSPP (arrêt définitif), supra note 14.

* ²⁷² FCC, Solange I, supra note 7FCC, Solange II, supra note 7FCC, 7 juin 2000, affaire 2 BvL 1/97, marché de la banane.

* ²⁷³ FCC, 30 juillet 2019, Affaire 2 BvR 1685/14 et al, Union bancaire.

* ²⁷⁴Ibid. 204 et suivants.

* ²⁷⁵ Voir, en ce qui concerne la PSPP, Franz Mayer, The Ultra Vires Act, European Constitutional Law Review.

(2020), à paraître.

* ²⁷⁶ FCC, Honeywell, supra note 50.

* ²⁷⁷ FCC, Union bancaire, supra note 52 paragraphe 205.

* ²⁷⁸ FCC, 15 avril 2021, affaire 2 BvR 547/21, NGEU (injonction préliminaire), paragraphes. 82, 86, 92-93.

* ²⁷⁹ Les examens combinés de l'ultra vires et de l'identité ont été complétés par d'autres examens (défensifs) de l'identité, voir FCC, PSPP (jugement final), supra note 14paragraphes. 222-228.

* ²⁸⁰ Dans ce sens, Klaus F. Gärditz, Herrschaftslegitimation und implizite Identitätskontrolle, VerfBlog (21 mai 2020).

* ²⁸¹ Dans la mesure où les plaintes constitutionnelles étaient fondées sur une violation de l'essence du droit de vote, les plaignants auraient dû établir un lien concret entre le principe de démocratie et le Rechtsstaatsprinzip, voir FCC, Traité de Lisbonne, supra note 3supra note 3, para. 182.

* ²⁸² Pour plus de détails, voir Mattias Wendel, Next Generation EU and the German Federal Constitutional Court, The BRIDGE Network Blog du 17 mai 2021.

* ²⁸³ La décision est maintenant prévue pour 2022.

* ²⁸⁴ FCC, affaire 2 BvR 934/19, Egenberger. Pour une analyse, voir Heiko Sauer, Kirchliche Selbstbestimmung und deutsche Verfassungsidentität : Überlegungen zum Fall Egenberger, Verfassungsblog (3 mai 2019).

* ²⁸⁵ Une autre affaire pertinente concerne un médecin-chef catholique. Après que la FCC (FCC, 22 oct. 2014, affaire 2 BvR 661/12, médecin-chef catholique) a annulé et renvoyé une décision du FLC, ce dernier a envoyé un renvoi préjudiciel à la CJUE. Dans sa décision préjudicielle, la Cour de justice a adopté une approche différente de celle de la FCC (CJCE, 11 sept. 2018, affaire C-68/17, IR, médecin-chef catholique). Après la deuxième décision de la Cour fédérale du travail, l'organisation catholique n'a toutefois pas déposé de deuxième plainte constitutionnelle.

* ²⁸⁶ FLC, 25 oct. 2018, affaire 8 AZR 501/14, Egenberger.

* ²⁸⁷ CJUE, 17 avril 2018, affaire -C414/16, Egenberger.

* ²⁸⁸ Ce raisonnement n'est guère convaincant, car l'arrêt de la CJCE, bien que controversé dans son résultat, était en fin de compte fondé sur un raisonnement juridique cohérent et une interprétation raisonnable du droit communautaire. Selon les termes mêmes de la FCC, un acte ultra vires nécessiterait une violation manifeste du droit communautaire.

* ²⁸⁹ Cf. Sauer, op. cit. supra note 63.

* ²⁹⁰ Voir I.1

* ²⁹¹ Cf. Sauer, op. cit. supra note 63.

* ²⁹² FCC, mandat d'arrêt européen II, supra note 49. Pour plus de détails, voir Tobias Reinbacher & Mattias Wendel, Case Comment, 23 Maastricht Journal of European and Comparative Law (2016), 702-713.

* ²⁹³ FCC, mandat d'arrêt européen II, supra note 49paragraphe 34.

* ²⁹⁴Ibid. 48-50 et, plus clairement, FCC, OMT (arrêt définitif), supra note 48paragraphe 138 ("Wahrung des Menschenwürdekerns der Grundrechte"). 138 ("Wahrung des Menschenwürdekerns der Grundrechte").

* ²⁹⁵FCC, Solange II, supra note 7paragraphe 132 ; FCC, marché des bananes, supra note 51supra note 53, para. 62.

* ²⁹⁶Voir maintenant FCC, 6 nov. 2019, affaire 1 BvR 276/17, Droit à l'oubli II, para. 47. Cette clarification de la Cour limite l'effet de la jurisprudence Solange et est controversée, car Solange II et Banana Market auraient également pu être compris comme signifiant que seule une baisse générale du niveau de protection dans son ensemble (et pas seulement liée à un droit individuel) réactiverait l'application des droits fondamentaux allemands.

* ²⁹⁷ Martin Nettesheim, Urteilsanmerkung, Juristenzeitung (2016), 425, 428.

* ²⁹⁸ FCC, 6 nov. 2019, 1 BvR 16/13, Droit à l'oubli I et FCC, Droit à l'oubli II, supra note 75.

* ²⁹⁹ Pour une analyse, voir Mattias Wendel, The Two Faced Guardian : Or How One Half of the German Federal Constitutional Court Became A European Fundamental Rights Court, 57 Common Market Law Review (2020), 1383-1425 et Daniel Thym, Friendly Takeover, or : the Power of the `First Word', 16 European Constitutional Law Review (2020), 187-212.

* ³⁰⁰ FCC, Droit à l'oubli II, supra note 75paragraphes. 47-49.

* ³⁰¹ À condition que le droit dérivé de l'UE ne laisse aucune marge de manoeuvre aux autorités nationales - ce qui n'était sans doute pas le cas dans le cadre du mandat d'arrêt européen II.

* ³⁰² Sur la base de l'article 101(1) phrase 2 GG, la FCC examine si le non-renvoi d'un tribunal ordinaire ou spécialisé - et en particulier d'un tribunal de dernière instance - porte atteinte au « droit à un juge légitime ». Cependant, toutes les violations de l'art. 267(3) TFUE équivaut à une violation de l'article 101(1) phrase 2 GG, car la FCC limite sa compétence de contrôle aux violations manifestes, voir FCC, 29 avril 2014, Affaire 2 BvR 1572/10, paras. 17 et s. avec d'autres références.

* ³⁰³ FCC, 19 déc. 2017, affaire 2 BvR 424/17, Conditions de détention en Roumanie. Suite à la décision de la FCC, le tribunal régional supérieur de Hambourg a posé une question préjudicielle à la CJUE, conduisant à CJUE, 15 oct. 2019, Affaire C128/18-, Dorobantu

* ³⁰⁴ FCC, 1er déc. 2020, affaire 2 BvR 1845/18 et autres, mandat d'arrêt européen III.

* ³⁰⁵Ibid. 57-69.

* ³⁰⁶Voir plus en détail Mattias Wendel, Grundrechtswende zur Jahreswende, VerfBlog (1^er janvier 2021).

* ³⁰⁷FCC, mandat d'arrêt européen III, supra note 83 paragraphe. 63.